人口老齡化背景下老年人就業(yè)權的保護困境與實現(xiàn)路徑
——基于1159份裁判文書的分析

楊淞麟

（吉林大學 法學院，吉林 長春 130012）

引言

近年來，隨著物質生活條件、公共服務能力以及社會醫(yī)療水平的不斷改善與提高，人口壽命得到了較大延長，隨之而來的“老齡化”這一看似抽象且遙遠的概念正在逐步成為關涉國計民生的關鍵度量，應對老齡化危機的制度體系涵蓋了財政、人口、健康、養(yǎng)老、公共服務等國計民生的諸多方面。與人口老齡化程度逐步加深相伴生的問題是：在未來一段時期內，我國將持續(xù)面臨人口結構失衡的巨大壓力。與此同時，靠人口紅利來帶動經(jīng)濟快速增長的時代已經(jīng)結束，老齡化的伴生問題明顯，但我國勞動力市場供給結構并沒有及時隨之作出應對。①崔卓蘭、趙靜波：《我國老齡社會的法律制度及其法律對策》，《吉林大學社會科學學報》2011年第3期。根據(jù)聯(lián)合國關于老齡化社會的通用標準，目前，我國已經(jīng)進入老齡化社會。人口老齡化程度的持續(xù)走高必然會引起養(yǎng)老保險、社會福利基金、公共醫(yī)療等費用支出的激增，國家的財政負擔將大大增加。我國將很快面臨政府社會保險財政支出赤字，相關基金費用將出現(xiàn)入不敷出的局面。以人力資源和社會保障部公布的2021年1—5月的數(shù)據(jù)為例，城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險收入為2395.6億元、支出為1495.1億元，而城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險收入為23094.3億元、支出為21644.1億元，①《2021年1—5月城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險收支統(tǒng)計》，中華人民共和國人力資源和社會保障部官網(wǎng)：http：//www.mohrss.gov.cn，訪問日期：2021年8月6日。可見，目前我國的養(yǎng)老保險收支已經(jīng)趨平。面對如此巨大的潛在財政缺口，圍繞退休制度為核心的涉老就業(yè)法律制度卻將老年人劃歸在就業(yè)浪潮之外，讓老年人對解決目前的財政重壓難題發(fā)揮不了自身力量。據(jù)2020年第七次人口普查數(shù)據(jù)，60歲及以上人口26402萬人，占18.70%（其中，65歲及以上人口19064萬人，占13.50%），而我國人口平均壽命為77.3歲。②《2020年第七次人口普查主要數(shù)據(jù)》，國家統(tǒng)計局官網(wǎng)：http：//www.stats.gov.cn，訪問日期：2021年8月25日。我國現(xiàn)行退休年齡的法律基礎是（國發(fā)〔1978〕104號）《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》第一條之規(guī)定，即男年滿60周歲、女年滿50周歲。③《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》第一條：全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關、群眾團體的工人，符合下列條件之一的，應該退休。（一）男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，連續(xù)工齡滿十年的。很顯然，該規(guī)定已經(jīng)不符合現(xiàn)有的社會狀況。在老齡化所帶來的次生問題還沒有集中爆發(fā)之前，我們必須找到行之有效的解決路徑，將其帶來的影響稀釋緩沖。貫徹積極老齡化理念，嘗試將老齡化壓力轉變?yōu)樾聲r期的“人口紅利”，認識到老年就業(yè)者的巨大潛力，挖掘并發(fā)揮其社會價值。現(xiàn)階段，隨著老齡化的不斷深入，越來越多老年人開始接受積極老齡化思想，在尊老、養(yǎng)老的基礎上更希望通過就業(yè)來實現(xiàn)老有所為、老有所用，自主解決部分養(yǎng)老問題。但目前相關法律規(guī)定較為籠統(tǒng)、年齡歧視嚴重、工作機制不完善、落后觀念根深蒂固等問題依然是老年人就業(yè)權實現(xiàn)的嚴重阻礙。

一、老年人就業(yè)權實現(xiàn)的困境與現(xiàn)狀

為探索現(xiàn)階段老年人就業(yè)權實現(xiàn)的現(xiàn)實狀況，本文將從司法案件中尋找老年人就業(yè)過程中的難點和痛點。本文以中國裁判文書網(wǎng)公布的案例為基礎，利用檢索軟件“聚法案例”為搜索引擎，設置搜索條件為“全文檢索”，檢索內容為“老年人就業(yè)權”，截至2022年1月1日，共檢索到了1159篇判決書，按照判決的年份分類，可以得出下圖（見圖1）。

圖1 2013—2021年涉老就業(yè)權糾紛的案件數(shù)量

在所有樣本案件中根據(jù)案件類別又分為了民事、刑事、行政以及執(zhí)行案件，其中民事案件1000件，行政案件93件，刑事案件62件，執(zhí)行案件4件。從圖1中可以看出，雖然與老年人就業(yè)權相關的涉訴案件在2021年有所降低，但是總體的案件數(shù)量也呈現(xiàn)出一種雖有回落但總體上升的趨勢。老年人對自身就業(yè)權、社會參與以及涉老權益的重視程度越來越強烈，老年人渴望自身就業(yè)權利受到合法保障的訴求在司法案件中體現(xiàn)得越來越明顯。根據(jù)對樣本的整合，通過案件案由分析，合并同一案件一審、二審以及再審等相同案由情形，折疊后總計案由分析樣本為646件，得到下圖（見圖2）。

圖2 2013—2021年不同涉老就業(yè)權案件案由數(shù)量分布

通過圖二可知，老年人就業(yè)權糾紛中占比最高的是侵權責任糾紛（229件），其次是合同糾紛（143件），二者合計占比接近總案件的60%。老年人在侵權責任糾紛或者工作中逐步將自身的就業(yè)權提到了重要的地位，在侵權索賠以及就業(yè)合同糾紛下，對就業(yè)權的保護成為其主要訴求之一。雖然老年群體自身對就業(yè)權能的重視不斷提高，但是根據(jù)案件樣本分析，以侵權和合同糾紛為例，產(chǎn)生糾紛的原因普遍是老年就業(yè)者受到來自自身或者第三人的侵害，抑或是用人單位沒有按照就業(yè)合同法、合同約定履行相應義務，這其中絕大多數(shù)判決是不認可老年人達到退休年齡后依舊與企業(yè)建立就業(yè)關系的，所有的此類案件都會向勞務關系靠攏，產(chǎn)生的糾紛也歸于勞務合同糾紛，在此情況下，老年人的合法權益并沒有得到應有的傾向性保護?？v觀1159件分析樣本，其中不乏有一些案件初審判決打破固有束縛，創(chuàng)造性地向保護老年就業(yè)者權益方向傾斜，如（2021）鄂0984民初3362號初審判決中認定：綜合考慮最高人民法院關于超過法定退休年齡農(nóng)民工在工作時間內因公傷亡應當認定為工傷的司法政策與精神，并從當前我國老齡化現(xiàn)象日趨嚴重、老年人就業(yè)現(xiàn)象越來越普遍、延遲退休逐步提上日程，以及從充分保護公民特別是養(yǎng)老保障程度較弱的農(nóng)民工合法權益出發(fā)，一審法院依法確認2021年1月5日至7月24日期間，徐某某與漢川市中通快遞服務有限公司存在就業(yè)關系。但這類富有溫度的判決卻往往由于與法律、行政法規(guī)的僵硬規(guī)定不符，而被撤銷或是改判。絕大多數(shù)的判決依舊是“嚴格”堅持1978年的退休年齡規(guī)定，上文中的一審判決也最終被二審所改判，否認了二者勞動關系的存在。雖然大部分司法判決在宏觀層面上支持積極老齡化建設，如（2020）晉民申2281號裁決書中所論述的，隨著我國逐步進入老齡社會，國家鼓勵和支持老年人再就業(yè)、再上崗。國家為老年人參與社會發(fā)展創(chuàng)造條件。根據(jù)社會需要和可能，鼓勵老年人在自愿和量力的情況下，依法從事經(jīng)營和生產(chǎn)活動。這從宏觀上鼓勵老年人就業(yè)，保障就業(yè)相關權益，但面對僵硬的法律規(guī)定、社會的多重偏見，司法的力量便顯得心有余而力不足。

（一）概念層面：“老年人”的概念定義難題

談及老年人就業(yè)權的保護，首先面臨的就是要厘清對于“老年人”這一概念的認定。其實關于“老年人”年齡界限的細化，始終都沒有一個明確且固定的標準。不同的國家、不同地區(qū)、不同民族甚至不同文化之間的巨大差異都有可能影響人們對于“老年人”這一概念的定性。①林卡、呂浩然：《四種老齡化理念及其政策蘊意》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2016年第4期。歷數(shù)生命周期的演變過程，我們對于各個年齡階段的定義其實都是具有一定模糊性的，“青少年”“青年”“青壯年”“壯年”“老年”，我們對于這些概念的過渡與界定往往都是含混不清的。當然，隨著社會的進步，對于“老年人”的定義，已經(jīng)不僅僅局限于年齡這一單一因素了，性別因素、職業(yè)因素、經(jīng)濟發(fā)展因素等都是界定概念時所需要綜合考量的。從生物學角度來說，老齡化是人體各項機能的衰減與細胞不斷分裂損傷不可逆的結果，這種結果帶來的影響是精神及身體能力的逐漸下降，患病和死亡的風險不斷上升。但是，不可否認的是，這些變化并沒有一個清晰的年齡界限，并不完全與具體的年齡絕對掛鉤。例如，有些70歲的人身體特別健康，各項機體功能良好；而另一些60歲的人，雖然年齡相對較小，但身體羸弱，急需社會與他人的幫扶。社會概念范疇上的老年人大多會被認定為年齡在60以上的人，因為所參照的標準是60歲的退休年齡，退休者在這個年齡開始具備享受養(yǎng)老保險待遇的資格，他們代表著普羅大眾所公認的“老年人”。②何燕華、蔣新苗：《老齡化背景下老年人權利保護的困境及邏輯進路》，《湖湘論壇》2016年第1期。而世界衛(wèi)生組織又對老年人內部進行了不同的細化，即60到74歲的人統(tǒng)稱為年輕的老年人，75以上的人才稱之為老年人，90歲以上的人群稱為長壽老人。③世界衛(wèi)生組織官網(wǎng)：https：//www.who.int，訪問日期：2022年4月21日。結合以上諸多因素可知，想要單純靠年齡這一數(shù)字標準來準確界定“老年人”是十分困難的，這帶來的問題就是：在法律的制定、適用、運行過程中受用的權利主體會產(chǎn)生分歧和不確定性。從就業(yè)權的本質上來看，將年齡這一概念與勞動關系的解除相綁定本身就會產(chǎn)生悖論?，F(xiàn)代意義上的就業(yè)年齡已經(jīng)不單純是一個數(shù)字上的概念，其所展現(xiàn)的是人們在不斷參與的社會生活過程中所扮演的角色、起到的作用和得到社群的認知與認可的體系構建。④孔麗霞：《完善我國退休年齡制度的思考》，《理論月刊》2017年第12期。顯然，粗暴地以數(shù)字年齡來定義區(qū)劃“老年人”，是不能適應各種紛繁復雜的社會形態(tài)的，“老年人”這個概念的界定、權利主體的適用一方面要結合客觀情況、時代背景，根據(jù)壽命的變化而變化，另一方面也要努力改變主觀刻板觀念，摒棄不合時宜的“老年人”固有概念，隨著不同社會環(huán)境、時代背景的變化而變化，努力讓社會大眾以及老年人自身去采納與認可。

（二）社會層面：“高齡弱者”的固有偏見

年齡歧視是老年人就業(yè)權不能實現(xiàn)的首要痛點，憲法規(guī)定中華人民共和國公民有就業(yè)的權利和義務，然而，目前的就業(yè)大環(huán)境往往對于年齡因素過分看重，不顧招聘崗位與年齡的實際匹配，屢屢設置不合理的年齡限制，以“58同城”平臺招聘為例，90%的招聘崗位要求年齡在50歲以下，幾乎沒有崗位在招聘60歲以上的人員⑤58同城官網(wǎng)：https：//cc.58.com，訪問日期：2021年8月3日。即便有些年齡在50—60歲的老年人能夠順利地勝任這些工作，也不會被考慮在內。根據(jù)司法案例樣本分析，在涉及年齡因素的648件訴訟中，大部分的司法判例會以事人年齡高于60歲為由將其劃定為“老年人”，這種粗暴的年齡歧視嚴重地阻礙和扼殺老年人的就業(yè)與再就業(yè)的機會。人們心中的成見是一座大山，年齡歧視在成見之中又尤為明顯，究其根本是社會主流觀點主觀上臆斷老年就業(yè)者就業(yè)生產(chǎn)率較低，身體健康程度較差，任用風險較高，老年人是需要社會幫扶的“高齡弱者”，從而有差別地進行對待。①肖輝、孫文勝：《構建我國老年法學學科和老年法體系初探》，《河北法學》2017年第1期。一方面企業(yè)盲目設置年齡門檻阻斷了老年人就業(yè)的途徑，使得符合要求的可招聘就業(yè)者范圍嚴重萎縮，為招聘而付出的成本大大提高。另一方面適合的就業(yè)機會也因之減少，造成就業(yè)者與崗位的適配度下降，甚至出現(xiàn)勞動力短缺、用工荒、招工難等問題。老年人在就業(yè)中所遭受的年齡歧視不僅違背了平等就業(yè)的基本原則，還浪費了寶貴的人力資源，阻礙了社會發(fā)展。②劉勇：《高齡勞動者就業(yè)促進中的法律問題》，《法學》2012年第10期。對老年人盲目進行不合理的差別對待，在招聘、入職、解約、維權上層層設卡，用人單位盡力開脫責任，違背公平原則，使老年勞動者所享受的權利與承擔的義務比例嚴重失衡。

同工不同酬是阻礙老年人實現(xiàn)就業(yè)權的第二重障礙。根據(jù)勞動法的規(guī)定，工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。通過分析司法案例樣本可知，在涉及工資糾紛的708件案件中，老年人同工同酬的訴求占比為70%，此類案件中用人單位多是以老年人簽訂的是勞務合同為借口，僅僅按照當?shù)刈畹凸べY標準甚至更低標準去支付老年人的勞務報酬。對于勝任相同崗位、完成同等任務的員工理應依法給付相同報酬，但實踐中僅僅因為“年齡較高”或是“已達退休年齡”就對老年就業(yè)者差別對待，以“社保抵扣”“再就業(yè)工種”等各種理由克扣其待遇，這違背同工同酬原則。同工不同酬一方面大大挫傷老年人就業(yè)的積極性，加劇老年人獲得正常收入的難度，使老年人難以通過“老有所為”實現(xiàn)“老有所養(yǎng)”。另一方面，畸形的獲得性差異將會持續(xù)逼退老年人的就業(yè)意向，在人口紅利逐漸消退后，靠人力資源所帶來的穩(wěn)定經(jīng)濟環(huán)境將被進一步打破。在老年人就業(yè)的環(huán)境和心態(tài)被挫傷之后，占重要人口比重的老年人將降低對國內經(jīng)濟大循環(huán)的貢獻，這不符合國家深化收入分配改革，防止因老致貧的脫貧解困戰(zhàn)略需要。③穆光宗：《成功老齡化：中國老齡治理的戰(zhàn)略構想》，《國家行政學院學報》2015年第3期。正如哈耶克所說，每個人都應當?shù)玫剿鶓敨@得的東西，這就是一般人的心智所能設想出的正義理想最為清晰且最有力的表現(xiàn)形式。④弗里德里?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》第二、三卷，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社，2002，第118頁。只有讓所有就業(yè)者做到各得其所、各得其值，才能達到我們所向往的真正公平的狀態(tài)。

（三）法律層面：“籠統(tǒng)”“空白”與“僵硬”

通過司法案例樣本分析，我國目前涉老就業(yè)權方向常用的法律規(guī)定主要集中在憲法、民法典、勞動法、就業(yè)促進法、老年人權益保障法。這些法律規(guī)范共同奠定了老年人就業(yè)權利保障的基本架構特點：第一，確立了老年人有勞動的權利；第二，確立了自主就業(yè)與自主擇業(yè)的權利；第三，確立了禁止歧視原則；第四，確立了公民具有“老有所為”，參與社會發(fā)展權利的原則等。⑤艾琳：《老齡化背景下反就業(yè)年齡歧視的法律規(guī)制》，《吉林大學社會科學學報》2021年第4期。雖然架構較為全面地涵蓋了老年人就業(yè)方面的諸多保障，但在具體實踐中老年人群體就業(yè)權能的實現(xiàn)往往就捉襟見肘，存在諸多不足之處。首先，各項法規(guī)規(guī)定都為原則，無具體的細化落地措施，不利于具體操作且沒有與之相對應的救濟途徑，“無救濟則無權利”，缺乏救濟途徑，權利保障只能紙上談兵；其次，特殊就業(yè)群體并沒有將老年人納入其中，老年人就業(yè)幫扶單純地成為口號，使勞動力市場對于老年就業(yè)群體的排斥肆無忌憚；最后，在對就業(yè)歧視種類的明確列舉中，僅將民族、種族、性別、宗教信仰、殘疾人列為非歧視對象，①《中華人民共和國勞動法》第十二條：勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。并沒有認識到目前法律規(guī)范的滯后性，將年齡因素置之腦后，可見，立法層面對于就業(yè)年齡歧視的問題一直有所忽略。眾所周知，就業(yè)對人的生存和發(fā)展起著重要的作用，為了更好地使用和發(fā)展勞動力，以及基于保障人權、保障就業(yè)權利的觀念，普遍規(guī)定了就業(yè)者法定退休年齡。我國現(xiàn)行的退休制度是依照《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)〔1978〕104號）制定的，該辦法將我國的法定退休年齡進行劃分（男性60歲，女性50歲）。但是，就我國目前的社會發(fā)展狀況和民眾年齡構成來看，此辦法已經(jīng)嚴重“過時”，舊有的退休年齡劃分已經(jīng)明顯不合時宜，這種過時的僵硬性年齡劃分已經(jīng)不滿足現(xiàn)階段中國的人口組成特點，由此產(chǎn)生的社會負擔問題會愈演愈烈。針對現(xiàn)存的這種困境，可以嘗試發(fā)掘老年勞動力，響應積極老齡化號召，嘗試將延長退休年齡政策與退休后再就業(yè)政策相結合，在法律規(guī)范層面上為老年人就業(yè)權利的保障提供有力的依據(jù)參照。

二、保障老年人就業(yè)權利的正當性

（一）基本人權保障的核心體現(xiàn)

人權作為普遍的人類權利，在具備基本權利概念特征的基礎之上又融合了關于人的基本尊嚴和生存價值，它強調的側重點在于人在生存和發(fā)展之中因自然生存和社會交互屬性所產(chǎn)生的必不可少的權利?，F(xiàn)代人權通常意義上被劃分為三個組成部分，即自由權、生存權、發(fā)展權，②徐顯明：《人權的體系與分類》，《中國社會科學》2000年第6期。而勞動就業(yè)權又與人的生存與發(fā)展息息相關。就勞動選擇而言，就業(yè)者在工作種類、工作時間、工作性質等方面享有自主選擇權，勞動就業(yè)權屬于自由權范疇；就勞動目的而言，多數(shù)就業(yè)者以維持生計為目的，依靠勞動來滿足日常的物質生活開銷，故亦屬于生存權范疇；就勞動價值而言，勞動者作為勞動交互活動的核心，在滿足自身生存條件的同時，也會創(chuàng)造社會財富和提高社會生產(chǎn)力從而促進個人和社會的全方面發(fā)展，故其也屬于發(fā)展權范疇。③魯曉明：《積極老齡化視角下之就業(yè)老年人權益保障》，《法學論壇》2021年第4期?！妒澜缛藱嘈浴冯m未單獨設置保障老年人權利的專用條款，但對各類基礎性人權的規(guī)定都有所覆蓋，特別是第二十三條規(guī)定，人人有權工作、自由選擇職業(yè)、享受公正和合適的工作條件并享受免于失業(yè)的保障……。老年人作為社會群體的組成部分，其應享有的平等就業(yè)權利當屬保障范圍之列。由此可見，人權視角是權利保護的底線，使每個人通過勞動實現(xiàn)物質與精神上的雙重富足是人權追求的最高境界。④袁文全、王志鑫：《老年人社會參與的法權建構及制度回應——基于積極老齡化框架的分析》，《吉林大學社會科學學報》2021年第4期。然而，由于生理機能上的退化、老年群體內源性呼聲的減弱以及舊有涉老觀念的影響，老年人的基本人權往往被社會主流所邊緣化，老年群體通常處于被漠視或被施舍的狀態(tài)，這對老年人平等、自由、有尊嚴地參與社會活動造成了極大阻礙。勞動與就業(yè)權是每個自然人所應享有的一項基本人權，只要一個人有勞動能力且愿意參加勞動，他就應該享有獲得工作機會的權利，該項權利不因其年齡差別、性別差異、信仰不同而被區(qū)別對待。就老年人而言，只要其具備勞動能力自然也不應因年齡所帶來的偏見與歧視而被剝奪就業(yè)的機會。我國憲法對公民的勞動就業(yè)權作了原則規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務?！敝匾暲夏耆后w就業(yè)與再就業(yè)的自由選擇，平等保障其勞動權能，一方面可以動員社會層面按照普遍理性的方式來對待涉老問題，重新審視老年群體所帶來的寶貴價值，以法治的方式來制定更為合理的涉老政策，構建老年人的基本權利保障體系，解決涉老權利保障的不穩(wěn)定狀態(tài)，從根本上改變老年人在立法或政策上處于被“施舍”的低姿態(tài)；另一方面，隨著個人到國家、國家到國際不斷增加對于涉老問題的關注，有利于轉變對老年群體固有刻板印象，使老年人更易被接納，更易發(fā)揮出個人價值，同時也提供為包括青壯年在內的所有人建立觀念與制度的保障，使其無后顧之憂地步入老年。最后，再回到人權視角來考察對于涉老權利的保護，通過改善和提高老年人的社會參與度，平等與尊重老年人的就業(yè)權能夠在潛移默化中加深人們對于基本人權概念的理解；涉老問題的解決同樣能夠反哺人權，極大地促進整個社會人權狀況的良性轉變。①黃振威：《老年人權利國際法保護的困境與應對》，《理論月刊》2020年第2期。

（二）人力資源開發(fā)的實質需求

根據(jù)第七次人口普查結果，2020年末，我國0—14歲人口為25338萬人，占總人口的17.95%，②《2020年第七次人口普查主要數(shù)據(jù)》，國家統(tǒng)計局官網(wǎng)：http：//www.stats.gov.cn，訪問日期：2021年8月25日。這一數(shù)據(jù)是在放開二胎政策后的統(tǒng)計結果，但相較于世界這一數(shù)據(jù)的平均水平26.8%還有很大差距。顯然，“少子化”造成的生育率和人口增長率大幅下降，將會嚴重影響我國的人口安全。此外，由于受到現(xiàn)實生養(yǎng)成本的顯著提高，以及長期計劃生育政策慣性的影響，適齡青年中單身、丁克、晚育、不孕的現(xiàn)象屢見不鮮，未來中國的生育率極大可能還會降低。過低的生育率最終將導致人口長期呈現(xiàn)負增長態(tài)勢，逐步消解人口紅利所積累下來的寶貴成果，這會對國家經(jīng)濟發(fā)展、社會結構乃至民族生存造成根本性的沖擊。伴隨著計劃生育政策所帶來的影響，就業(yè)年齡人口增速放緩，第六次全國人口普查中主要勞動力（15—59歲人口）占比74.53%，而第七次全國人口普查中15—59歲人口占比63.35%，③《2020年第七次人口普查主要數(shù)據(jù)》，國家統(tǒng)計局官網(wǎng)：http：//www.stats.gov.cn，訪問日期：2021年8月25日。10年間降低了11個百分點。勞動力人口比重的快速降低意味著維系中國經(jīng)濟快速發(fā)展的動力正在消耗殆盡，中國必須據(jù)此進行生產(chǎn)結構升級轉型，改變勞動力密集型的產(chǎn)業(yè)模式，發(fā)掘占比增加的老年人口勞動力資源。一個社會的發(fā)展需要充足的人力資源作為戰(zhàn)略保障，越來越低的人口增長率將難以滿足這一需求，且無法支撐一個國家社會經(jīng)濟可持續(xù)健康發(fā)展。出生率低下、人口老齡化、適齡的就業(yè)人口減少等因素逐步危及國家的經(jīng)濟安全與發(fā)展速率。中國的老齡化進程可以說是世界范圍內規(guī)模最大且速度最快的，這與中國的城市化、工業(yè)化以及經(jīng)濟發(fā)展程度并不匹配。在勞動力危機的當下，發(fā)掘老年勞動力，促進老年退休再就業(yè)不可謂不是解決困局的一副良方。提升老年人參與社會經(jīng)濟活動的積極性，開發(fā)老年人力資源市場作為實現(xiàn)積極老齡化參與權的重要內容越來越受到各國的政策支持。④余嘉勉、陳玲：《高齡勞動者就業(yè)保障的國際經(jīng)驗與借鑒》，《寧夏社會科學》2021年第3期。重視發(fā)揮老年人自身在就業(yè)市場中的巨大潛力，不僅可以實現(xiàn)自主養(yǎng)老，還能提高生活質量，助力社會發(fā)展。這既重視和發(fā)揮了老年人自身能力，實現(xiàn)老有所為，有效降低養(yǎng)老成本，也適當減輕了財政負擔，緩解人口紅利消退之后所帶來的發(fā)展壓力。開發(fā)老年人資源潛力，不僅可以緩解用工難的時代問題，也可以釋放更多的就業(yè)崗位和完善老年勞動力的就業(yè)能力，促進老年人社會活動和勞動服務的多元化參與，使其更有尊嚴更有效地融入社會，為經(jīng)濟飛速發(fā)展和勞動力資源匱乏的矛盾困境尋求問題解決的新支點。

（三）積極老齡化踐行的題中之義

所謂積極老齡化，是指老年人通過參與社會就業(yè)來提高晚年物質生活與精神生活質量，實現(xiàn)自我價值；是老年人為了提高生活質量，盡可能獲得最佳的健康、參與和保障的機會的過程。由此可見，以就業(yè)為核心的老年人社會參與是積極老齡化的有機組成部分，尊重老年人的勞動價值、賦予老年人就業(yè)地位、保障老年人就業(yè)權利更是踐行“積極老齡化”倡議的核心所在。從“積極老齡化”這一創(chuàng)造性概念被世界衛(wèi)生組織提出以來，其已經(jīng)逐步成為世界范圍內應對21世紀人口老齡化的基本方向指引。①黃振威：《老年人權利國際法保護的困境與應對》，《理論月刊》2020年第2期。積極老齡化不僅關注老年人的身體健康，更從精神層面上來鼓勵他們進行社會參與，其中心目的在于努力創(chuàng)造條件讓老年人回歸社會，實現(xiàn)自我價值，將老齡化所帶來的社會壓力轉化為新時期的人口紅利。勞動就業(yè)這一項社會參與形式在積極老齡化的構建中又占據(jù)了舉足輕重的地位。老年勞動力既是需要開發(fā)的潛在人力資源，從另一個角度看，其同樣也是有待開發(fā)的龐大消費群體。保障老年群體的就業(yè)權益既可以充實勞動力市場，緩解目前用工緊張的態(tài)勢，還能在增加老年人資本積累的基礎上不斷促進內需增長、刺激老年群體的消費需求、緩解國家的養(yǎng)老壓力并進一步釋放更多的工作崗位，達到多贏的目的。積極老齡化的核心內核是“健康、參與和保障”。為老年群體創(chuàng)造更多參與社會交互活動的機會，無論是從心理上還是從身體上都會引導老年生活朝著健康、參與和保障的方向發(fā)展。自20世紀80年代后，積極老齡化的概念越來越多地在國際范圍內受到關注，1980年，國際勞工組織率先提出《老年工人建議書》，倡導國際社會采取相應措施，保障老年人就業(yè)權利，防范對于老年勞動者的歧視。此后，《聯(lián)合國老年人原則》《馬德里宣言》《1982年老齡問題維也納國際行動計劃》等諸多保障涉老權益的國際條約與宣言相繼出臺。2002年，《馬德里老齡問題國際行動計劃》亦提出，要努力消解勞動力市場上的年齡障礙，將“為所有想要工作的老年人提供就業(yè)機會”作為行動目標計劃。2011年，歐盟提出促進積極老齡化——挖掘老年人的工作潛能，以實現(xiàn)老年人社會參與，促進積極老齡化事業(yè)發(fā)展。韓國出臺高齡者就業(yè)促進法，規(guī)定企業(yè)要為老年人就業(yè)提供技能培訓，用人單位要勇于承擔社會責任，對聘用老年人的單位進行補貼。日本是老齡化較為嚴重的國家，其陸續(xù)出臺《老年福利法》《老年人就業(yè)促進法》《高齡者雇傭安定法》《老年人就業(yè)穩(wěn)定法》等法規(guī)對涉老問題進行了集中規(guī)范，針對涉老權益保障構建了較為完善的法律體系。隨著世界范圍內人口年齡結構的改變與老齡化程度的不斷加深，保障老年人的社會參與權，發(fā)揮老年人不可替代作用已是國際社會的共識，對老年人就業(yè)權利的維護既是增進老年人福祉的需要，也是老齡化社會發(fā)展的必然走向。

三、實現(xiàn)老年人就業(yè)權利的具體舉措

（一）遏制老年人就業(yè)過程中的年齡歧視

1.在法律層面上擴寬就業(yè)歧視禁止范圍，將年齡歧視明確列為法定的就業(yè)歧視禁止類型

一直以來，年齡歧視始終是桎梏老年人社會價值實現(xiàn)的嚴重阻礙。年齡歧視給老年人帶來的危害較之《勞動法》所明確列舉的“民族”“種族”“性別”“宗教信仰”等歧視有過之而無不及。法律面前人人平等，不考慮個人的實際能力和現(xiàn)實情況，單純考慮年齡因素而對就業(yè)者實施差別對待，不僅侵犯了老年人的平等就業(yè)權，更有違憲法的基本原則和勞動法所尊崇的正義價值。在人口老齡化程度持續(xù)走高的當下，在我國放開二胎甚至三胎政策都沒有阻止人口增長率降低的情況下，面對人口、經(jīng)濟和社會發(fā)展的三重壓力，必須嘗試挖掘老年人資源礦藏，實現(xiàn)老有所為、老有作為，為老年人就業(yè)創(chuàng)造公平非歧視的外部環(huán)境，在法律規(guī)定上同樣采取明確列舉式予以保護，對年齡因素的就業(yè)歧視做出明確定義，彌補法律漏洞。年齡歧視的禁止性列舉是解決顯性歧視的一種直接方法，但是不可忽略的是，除去年齡歧視這一顯性歧視外，隱性歧視這一源于市場就業(yè)機制不健全、社會保障機制不完善背景下產(chǎn)生的社會問題往往是阻礙老年人就業(yè)權利實現(xiàn)的又一重大隱患。對于隱性歧視，必須通過制定法律、健全法規(guī)對老年就業(yè)者保駕護航。①張姝：《論就業(yè)歧視的狹義界定——我國就業(yè)歧視法律規(guī)制的起點》，《當代法學》2011年第4期。具體可以參照我國國情、老年人就業(yè)意愿以及就業(yè)市場勞動力的供需分配，對勞動法、勞動就業(yè)法、勞動合同法等法律規(guī)范中有關就業(yè)歧視、就業(yè)限制的條文進行增刪，以開放式的規(guī)定作為法律條文的收尾，將未發(fā)現(xiàn)的隱形就業(yè)歧視行為扼殺在搖籃中，不給他人鉆法律漏洞的機會。對就業(yè)歧視禁止行為進行明確分類，不僅要從立法層面規(guī)制消除顯性就業(yè)歧視行為，還要嘗試聯(lián)合多種社會懲戒方式全方位治理，對于隱性就業(yè)歧視的行為絕不縱容。

2.逐步完善老年人就業(yè)歧視救濟機制

針對老年人群體維權難的問題，統(tǒng)籌各個相關部門的資源，設立專門的涉老維權機構，專門負責老年人勞動事宜的維權；重視和發(fā)揮基層村委會和居委會基層自治組織的力量，強化社區(qū)維權、基層維權。在老年協(xié)會等社會基層組織的配合下，運用大數(shù)據(jù)手段，建立涉老就業(yè)權益檔案，通過不定期走訪與大數(shù)據(jù)篩查反饋，實時了解轄區(qū)內老年人就業(yè)狀況，發(fā)現(xiàn)有因年齡歧視等因素導致就業(yè)權益受到侵害時，可進行調解、舉報或協(xié)助仲裁與訴訟；加強司法救助及法律援助工作，為老年人參與社會生產(chǎn)就業(yè)提供強有力的法律幫扶，解決老年人維權難的后顧之憂。嘗試將貧困老年人納入法律援助范疇，省略與簡化部分法援救助證明環(huán)節(jié)，與普法宣傳相結合，送法下鄉(xiāng)，著重加深偏遠地區(qū)、農(nóng)村地區(qū)涉老問題的法律援助，為老年人參與社會生產(chǎn)、就業(yè)與再就業(yè)提供無償?shù)姆稍陀行У姆煞罩С?。勞動仲裁機構和法院應針對涉老問題堅持優(yōu)先立案、優(yōu)先審理、優(yōu)先執(zhí)行的“三優(yōu)先”制度。②艾琳：《老齡化背景下反就業(yè)年齡歧視的法律規(guī)制》，《吉林大學社會科學學報》2021年第4期。針對案情復雜、執(zhí)行結果可能反復的勞務、消費案件應該重點保障執(zhí)行實效?？梢苑滦倌攴ㄍ?，在一些試點地區(qū)的基層法院設置老年法庭，專門審理涉老案件，改善案件審理的硬、軟件設備，便于老人認知、了解和參與訴訟?？梢試L試簡化辦案程序，并邀請老齡委和老年組織工作人員甚至是同等年齡的老年人擔任人民陪審員。從多方面降低因年齡因素影響所帶來的不必要的訴訟成本。

3.督促并鼓勵用人單位為老年勞動者提供公平的就業(yè)環(huán)境、就業(yè)政策和就業(yè)待遇，嚴禁年齡歧視特別是隱性就業(yè)歧視行為的發(fā)生

監(jiān)督用人單位嚴格遵守勞動法的相關規(guī)定，保證老年就業(yè)者依法享受應得的福利待遇。用人單位應根據(jù)實際需求，不區(qū)別對待，按照國家規(guī)定對老年人進行必要的就職培訓。督促用人單位嚴格遵守老年人權益保障法，并且在督促的同時更要對用人單位對老年就業(yè)者的吸納與任用行為進行鼓勵，強化用人單位的社會責任使命?？梢圆扇《愂諟p免，政策扶持、政企合作等措施來引導和刺激用人單位開放老年就業(yè)者就業(yè)通道。讓用人單位從根本上珍惜和重視老年人的知識和技能，發(fā)揮老年就業(yè)者的專長和作用，為緩解社會壓力貢獻企業(yè)應盡的力量。③范圍：《從排斥到促進：中國高齡勞動者就業(yè)規(guī)制的反思與轉型》，《中國勞動關系學院學報》2020年第2期。政府部門要不斷創(chuàng)新涉老工作機制，利用公共資源、公益事業(yè)等崗位來消化一部分老年人就業(yè)比例，促進老年人參與就業(yè)、平等就業(yè)。在涉老籌資方面，一方面要繼續(xù)強化政府的作用，另一方面要不斷嘗試多元化籌資發(fā)展模式，不能僅靠養(yǎng)老保險和社會保險的作用，要嘗試引入商業(yè)保險的力量。在制度設計層面，要進一步完善涉老補貼制度，建立重點補貼行業(yè)目錄，建立補貼中央和地方責任分擔機制、個人和政府的責任分擔機制。

（二）涉老工作機制與模式的調整

1.在具體的就業(yè)工作機制方面，保障老年人的就業(yè)權利的第一要義就是堅持同工同酬，對于相同工作性質、工作崗位、工作時間的工種不能區(qū)別對待

就業(yè)報酬雖然可以依據(jù)個體能力、工作內容、勞務時長而有所不同，但不應僅以年齡為由顯著降低老年勞動者的工資待遇。在平等的基礎之上也必須同樣對老年就業(yè)者適用最低工資保障。最低工資保障作為重要的民生保障制度，對于低收入群體提高生活水平、分享社會發(fā)展的成果、實現(xiàn)自助養(yǎng)老的意義重大①肖輝、孫文勝：《構建我國老年法學學科和老年法體系初探》，《河北法學》2017年第1期。。保障老年人同工同酬，合理化分配工作內容與報酬，在最低工資標準的基礎上對老年就業(yè)者實現(xiàn)非歧視的同工同酬是維護老年就業(yè)者權益的核心所在。此外，一方面要強調對老年勞動者的保護，另一方面也不能忽視對用人單位經(jīng)濟效益的激勵與維護。對用人單位也應該有財政支持，鼓勵其對老年就業(yè)者的任用，例如可以綜合不同崗位、行業(yè)、吸納老年就業(yè)者的人數(shù)等因素來對用人單位進行稅收減免、政策優(yōu)惠、財政補貼等，讓用人單位能夠從用老這一舉措中受益，進一步刺激用人單位對老年就業(yè)者的需求。

2.適當區(qū)別老年勞動者的工作時長

對于就業(yè)者實施最高工作時間限制是當今社會用工制度的核心政策。與年輕勞動力相比，老年勞動者的各項身體機能都逐漸減弱，出于保障基本人權與社會發(fā)展的綜合考量，涉老工作的時間應該有明確的限制與嚴格的區(qū)分。面對此項訴求，具體可以根據(jù)世界衛(wèi)生組織對老年人的細分，區(qū)分低齡老人、中齡老人和高齡老人，綜合不同年齡段老人的身體健康狀況、文化程度、退休前從事行業(yè)等因素，結合用工單位的現(xiàn)實需求設置更為彈性與靈活的用工方式。在數(shù)字化、網(wǎng)絡化的今天，可以對一些從事腦力勞動的老年工作者放開工作形式上的組織性和工作時間上的連續(xù)性，彈性辦公、多場景辦公。為減輕用工企業(yè)負擔，降低就業(yè)用工成本，可以不再針對老年再就業(yè)者實行工齡累積。打消用人單位在簽訂無固定期限勞動合同上的顧慮，即便就業(yè)老年人在用人單位連續(xù)簽訂兩次固定期限的就業(yè)合同，其依舊可以繼續(xù)與老年勞動者簽訂固定期限的勞動合同，以更為靈活便利的勞務合同來豁免用人單位簽訂無固定期限勞動合同的法律強制要求。既考慮老年人就業(yè)權利的保障也不忽視用工單位的經(jīng)濟效益與投入成本，只有平衡好二者的關系，才能消解隱性歧視，使老年人真正地被就業(yè)市場所接納。

3.在就業(yè)關系確認方面，賦予老年人更多的可選擇性

為實現(xiàn)老年人的靈活就業(yè)，增加老年人求職的成功率，可以給予更多用人單位與老年人確立就業(yè)關系時的空間，允許雙方協(xié)商確定，針對不同老年人的現(xiàn)實狀況，制定多種適應老年人的就業(yè)形式。對于身體素質良好，能夠承受工作壓力，愿意與用人單位形成較為穩(wěn)定的長期用工關系的老年人，雙方可以構成勞動關系。而對于身體素質較弱，僅希望與用人單位形成臨時性短期用工關系的老年人，雙方可以構成勞務關系。②喻術紅：《老齡化背景下的高齡勞動者就業(yè)促進問題》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2017年第5期。此外，還可以設置季節(jié)性用工、小時性用工以及遠程線上用工等多種勞務模式，滿足不同年齡、不同身體狀況、不同文化程度的老年就業(yè)者多樣化的就業(yè)需求。在就業(yè)關系解除方面，賦予并保障就業(yè)老年人因用人單位原因解除合同時的“經(jīng)濟補償權”。①王倩：《經(jīng)濟補償金制度修改的制度替代及方案設計》，《法學》2017年第3期。經(jīng)濟補償金作為就業(yè)者被動結束就業(yè)關系時用人單位給予的經(jīng)濟性資助，是防止用人單位濫用市場優(yōu)勢地位，促成穩(wěn)定就業(yè)模式預期，構建重合同守信用的和諧就業(yè)關系的有效手段，在就業(yè)者權益保障中發(fā)揮重要作用，這也理應成為就業(yè)老年人權益的重要保障。②袁文全、張亞煒：《退休后再就業(yè)勞動權益保護的法治困境及制度回應——以積極老齡化為視域》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》2020年第5期。在老年人就業(yè)或再就業(yè)的現(xiàn)實實踐中，老年人往往與用人單位簽訂單純的勞務合同或者未予備案的“就業(yè)合同”，無法將此種就業(yè)模式納入勞動合同法的保障之下，因此，賦予并保障就業(yè)老年人因用人單位原因解除合同時的經(jīng)濟補償權能夠遏制用人單位對老年就業(yè)者的無理由辭退。

（三）完善涉老就業(yè)權利保障法律體系建設

自然衰老是人類發(fā)展的一個自我過程，是每一個自然人的必經(jīng)階段，但僅僅靠年齡的不同沒有辦法確定出明確的界定。在法律運行的過程中禁止歧視但并不代表不能存在區(qū)別，針對老齡化，考慮到不同的衰老程度，我們還是有必要借助年齡來通俗地界定不同階段老年人的能力。

如上文所述，人口老齡化的現(xiàn)狀源于人口出生率的不斷下降和平均壽命不斷延長的共同合力。法律在界定人類個體衰老的過程時往往要考慮到各種各樣復雜的綜合性因素，可能包含著不同層面的衰老因素，如身體機能、心理狀態(tài)、社會交互衰老等。雖然最明顯的是身體機能老化，但立法的過程中也應當將心理表征、精神狀態(tài)、社會交互等多重因素考慮在內。③李春斌：《人口老齡化的法律應對——以老年法學的立法模式和體系構建為中心》，《甘肅社會科學》2011年第2期。我國目前的涉老就業(yè)權利法律體系的構建過程中，強調老年人就業(yè)權利，刺激老年人退休后再就業(yè)只是應對當前人口老齡化程度持續(xù)加深的策略之一。

要想從本質上明確老年人就業(yè)地位，保障老年人就業(yè)權利、改善老年人就業(yè)環(huán)境還需要綜合退休法律制度、社會保險給付制度、社會福利幫扶制度，以及就業(yè)環(huán)境促進制度等多項法律法規(guī)與制度規(guī)章的共同合力。④黃文忠：《我國人口老齡化的法律應對研究》，《河北法學》2012年第12期。針對退休法律制度，可以參考國際上其他成例，適當延遲退休年齡，將擬退休者的主觀意愿與法律規(guī)定相結合，推廣彈性退休年齡制度。針對目前捉襟見肘的社會保險給付問題，可以嘗試調整老年人退休再就業(yè)的社會保險金給付的內部比例，降低用人單位的給付比例，適當加入商業(yè)保險，針對老年人的退休再就業(yè)實現(xiàn)保險給付與就業(yè)關系的適度解綁，緩和與用人單位的緊張關系。按照退休年齡給付保險金，對于到達退休年齡的，可以依據(jù)勞動者個人意愿，進行續(xù)繳或者享受養(yǎng)老待遇。

縱觀老齡化嚴重的國家，其對于老年人退休再就業(yè)的法律規(guī)范也同樣值得借鑒，日本的《老年人就業(yè)促進法》和《老年人就業(yè)穩(wěn)定法》中規(guī)定了老年人退休的基準年齡，一般情況下，企業(yè)與員工解除勞動關系不得早于法定的退休年齡，即便是到了退休年齡，勞動者也可以基于自愿與用人單位續(xù)簽勞動合同，勞動者的一應工資水平與福利待遇并不會隨之降低。美國的禁止就業(yè)年齡歧視法不僅廢除強制退休制度，而且還作出了禁止歧視40歲以上的就業(yè)者的規(guī)定，該法律的保護對象更是將“老年勞動者”擴寬到了“中老年勞動者”。韓國的高齡者就業(yè)促進法中規(guī)定，社會公益機構以及用人單位要為老年人就業(yè)者提供規(guī)范化的技能培訓、完善老年人就業(yè)公共服務、建立就業(yè)補貼制度，對于聘用老年人就業(yè)的單位進行補貼。并且，已經(jīng)退休的老年勞動者可以繼續(xù)申領社會保險基金，不因繼續(xù)工作而受到影響。根據(jù)各國的涉老就業(yè)法律實踐經(jīng)驗來看，保障老年人的就業(yè)權利就要從立法層面尊重老年人的自主選擇，滿足老年人對于就業(yè)的合理需求，與此同時，要強調法律制度設計的幫扶作用，與時俱進，確保涉老就業(yè)有法可依，避免相關法律規(guī)定過于籠統(tǒng)、空白與僵硬。

通過案例及本文的分析，不難看出，涉老就業(yè)權利保障是一個多層次的結構性概念，該項權能既包含了適齡群體勞動權所具有的收入、合同、同工同酬等因素，也包含了老齡勞動者所獨有的再就業(yè)、退休年齡、合同性質、健康狀況等諸多考量因素。除了上述考量因素，立法還應該站在老年人的主觀角度，基于人權保障，致力于提高老年人的生活質量，加大其社會參與程度而不是單單的機械性質的勞動，這就要考慮老年人對于生活質量的感受，將社會經(jīng)濟、文化教育程度、政策因素等加入立法背景之中。老年人退休后角色的轉化，身體機能的不斷下降，社會參與度的不斷降低，這些因素又會導致老年人消極參與社會，形成惡性循環(huán)。當然，我們提倡人權、保障老年人就業(yè)權利的核心都是圍繞著積極老齡化這一對策宗旨，讓老年人積極主動參與社會治理，參與社會交互，參與勞動生活的立法重點更在于“積極”二字。同時，在法律制度構建的過程中我們也不能忽視用人單位的經(jīng)濟效益追求、社會保險金給付赤字以及勞動者個人的主觀意愿。如何綜合權衡各方利益，實現(xiàn)邊際效益最大化，將會是今后涉老問題法律體系構建的核心問題。

結語

積極老齡化已逐步成為21世紀世界范圍內應對人口老齡化的共同共識，面對必然來臨的老齡化趨勢，政府需要秉承新的政策理念，出臺更為人性化、更為精準的涉老政策，實現(xiàn)老年人就業(yè)政策的變革。提高對積極老齡化重要性的認識，把握人口老齡化和勞動力市場變化規(guī)律，在人口老齡化高峰之前提前制定并實施年齡管理綜合戰(zhàn)略。①柳清瑞、孫宇：《人口老齡化、老年就業(yè)與年齡管理——歐盟國家的經(jīng)驗與啟示》，《經(jīng)濟體制改革》2018年第1期。在政策理念方面，更為注重老年人主觀能動性、特殊優(yōu)勢和老年人職業(yè)興趣。在大的環(huán)境背景下，可以嘗試開發(fā)老年人的職業(yè)技能，改變現(xiàn)有的養(yǎng)老機制，進一步推廣老年大學，加強老年職業(yè)教育。對于老年人，除了看到年齡、疾病和贍養(yǎng)，還要關注到老年人相較于年輕人所能分享的獨特智慧和人生經(jīng)歷。與老齡化相關的問題正成為越來越多的老年人生活質量研究的重點轉向。隨著預期壽命的增加和人口老齡化進程對社會經(jīng)濟的影響，積極老齡化背景下的老年人的社會參與越來越成為一個重要的研究領域?？傊磥硪獙崿F(xiàn)老年人平等的就業(yè)權利，實現(xiàn)老年人就業(yè)政策的可持續(xù)發(fā)展，不僅是要推進老年人就業(yè)政策理念的轉型，還要推進就業(yè)保障制度和措施的完善以不斷提升老年人個人的職業(yè)技能，促進老年人更為自由、更有尊嚴的生活。