農(nóng)村墓地使用糾紛裁判邏輯的實(shí)證研究

高 牟

（南京曉莊學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，江蘇 南京 211171）

引言

當(dāng)前，農(nóng)村墓地使用糾紛在全國(guó)多地呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢(shì)。透過紛繁復(fù)雜的糾紛表象深入剖析糾紛本質(zhì)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)農(nóng)村墓地使用糾紛其實(shí)蘊(yùn)含著多層沖突：從微觀層面來看，農(nóng)村墓地使用糾紛體現(xiàn)為墳主的人格利益、土地權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)利益以及社會(huì)公共利益之間的沖突；從中觀層面來看，農(nóng)村墓地使用糾紛則體現(xiàn)為殯葬管理制度與殯葬實(shí)際情況之間的沖突；從宏觀層面來看，農(nóng)村墓地使用糾紛又體現(xiàn)為殯葬改革方向與殯葬文化傳統(tǒng)之間的沖突。農(nóng)村墓地使用糾紛所蘊(yùn)含的多層沖突給司法裁判帶來重大挑戰(zhàn)，“類案異判”問題尤為突出，這既有損司法權(quán)威，也影響司法行為指引功能的發(fā)揮。

為此，通過對(duì)現(xiàn)有司法案例的歸納與總結(jié)，在反思農(nóng)村墓地使用糾紛實(shí)然裁判邏輯的基礎(chǔ)上，吸收司法裁判所呈現(xiàn)的理性經(jīng)驗(yàn)，試圖勾勒農(nóng)村墓地使用糾紛的應(yīng)然裁判邏輯，既可破解“類案異判”難題，也能為殯葬法治的完善提供實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和智識(shí)資源。

一、糾紛圖景：農(nóng)村墓地使用糾紛的樣態(tài)與判定

以檢索的程序、數(shù)量以及質(zhì)量等因素為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，在對(duì)多家數(shù)據(jù)庫進(jìn)行測(cè)試與比較之后，本文最終將“聚法案例網(wǎng)”作為本次實(shí)證研究的樣本來源。從司法實(shí)務(wù)來看，全國(guó)范圍內(nèi)的各級(jí)法院直至2014年才開始大規(guī)模地利用互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書，本文遂將此次實(shí)證研究的時(shí)間跨度設(shè)定為2014年1月1日至2020年12月31日。以“墓地”“墳?zāi)埂薄懊袷隆弊鳛殛P(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共搜索到2000多份裁判文書，主要涵蓋物權(quán)、合同、侵權(quán)責(zé)任、繼承等多種糾紛類型。經(jīng)過人工核對(duì)和逐一篩選，剔除與主題無關(guān)的糾紛類型，運(yùn)用“聚法案例網(wǎng)”關(guān)聯(lián)文書檢索功能，將同一案件的一審、二審、再審等裁判文書予以合并，最終獲取519份裁判樣本。

（一）數(shù)量、地域及類型

從時(shí)間系列來看，如圖1所示，自2014年起，農(nóng)村墓地使用糾紛逐年增加，整體呈上升態(tài)勢(shì)，這與我國(guó)城鎮(zhèn)化推進(jìn)速度相吻合。從地理分布來看，如表1所示，農(nóng)村墓地使用糾紛在全國(guó)范圍內(nèi)多點(diǎn)開花，這與農(nóng)村公益性公墓供應(yīng)情況相吻合。從訴爭(zhēng)標(biāo)的物來看，如表2所示，農(nóng)村墓地使用糾紛主要指向承包地，此外，自留山、自留地等類型的土地亦有所涉及，這與農(nóng)村集體土地利用現(xiàn)狀相吻合。從糾紛類型來看，如表4所示，農(nóng)村墓地使用糾紛主要包括以下三種情形：一是墳主未經(jīng)同意擅自建墳，土地權(quán)利人要求墳主遷移墳?zāi)?；二是土地?quán)利人先前同意建墳，爾后因關(guān)系交惡等原因要求墳主遷移墳?zāi)?；三是土地?quán)屬發(fā)生變更后，新土地權(quán)利人要求墳主遷移現(xiàn)存墳?zāi)梗鲜銮樾我才c農(nóng)村殯葬實(shí)際情況相吻合。

圖1 農(nóng)村墓地使用糾紛的時(shí)間分布

表1 農(nóng)村墓地使用糾紛的地區(qū)分布

表2 農(nóng)村墓地使用糾紛訴爭(zhēng)標(biāo)的物分布

（二）層級(jí)、爭(zhēng)議點(diǎn)及裁判

從法院層級(jí)來看，如表3所示，農(nóng)村墓地使用糾紛的司法裁判主要集中在基層人民法院。此外，居高不下的上訴率表明司法裁判難度較大。從案涉爭(zhēng)議點(diǎn)來看，如表4所示，雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要在于：農(nóng)村墓地使用糾紛是否屬于人民法院民事案件的受理范圍；墳主使用他人土地建墳的行為是否構(gòu)成侵權(quán)；墳主應(yīng)否遷移墳?zāi)埂乃痉ú门衼砜?，如?所示，各地法院對(duì)于農(nóng)村墓地使用糾紛的裁判尺度存在明顯差異，“類案異判”現(xiàn)象比較普遍。

表3 農(nóng)村墓地使用糾紛審理法院層級(jí)分布

表4 農(nóng)村墓地使用糾紛案涉爭(zhēng)點(diǎn)及司法裁判

二、裁判現(xiàn)狀：農(nóng)村墓地使用糾紛的裁判邏輯

每份司法裁判都是對(duì)現(xiàn)行法律制度的遵從與反叛。①李紅海：《“選購(gòu)成衣”與“量體裁衣”：歐陸與英美司法進(jìn)路之比較》，《比較法研究》2019年第1期。因此，探尋農(nóng)村墓地使用糾紛的裁判現(xiàn)狀并挖掘背后的裁判邏輯，既能檢驗(yàn)現(xiàn)行法律制度的功效，也能在一定程度上形塑其未來發(fā)展方向。

（一）法院的程序邏輯

1.法院對(duì)于應(yīng)否受理農(nóng)村墓地使用糾紛存在爭(zhēng)議

如表4所示，69%的農(nóng)村墓地使用糾紛經(jīng)審查后由法院受理，而剩余的31%案件則經(jīng)法院裁定不予受理。從裁判理由來看，上述法院作出不予受理裁定的主要原因在于，他們認(rèn)為土地、殯葬、林業(yè)等主管部門對(duì)于土地權(quán)屬和墓地使用承擔(dān)行政管理職責(zé)，依據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》）第十四條①《土地管理法》第十四條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理；個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。在土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議解決前，任何一方不得改變土地利用現(xiàn)狀。”、第七十五條②《土地管理法》第七十五條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，或者因開發(fā)土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級(jí)以上人民政府自然資源主管部門、農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門等按照職責(zé)責(zé)令限期改正或者治理，可以并處罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！保稓浽峁芾?xiàng)l例》第三條③《殯葬管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院民政部門負(fù)責(zé)全國(guó)的殯葬管理工作。縣級(jí)以上地方人民政府民政部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的殯葬管理工作。”、第二十條④《殯葬管理?xiàng)l例》第二十條規(guī)定：“將應(yīng)當(dāng)火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳?zāi)沟模擅裾块T責(zé)令限期改正。”，《中華人民共和國(guó)森林法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《森林法實(shí)施條例》）第四十三條⑤《森林法實(shí)施條例》第四十三條規(guī)定：“未經(jīng)縣級(jí)以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意，擅自改變林地用途的，由縣級(jí)以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令限期恢復(fù)原狀，并處非法改變用途林地每平方米10元至30元的罰款。臨時(shí)占用林地，逾期不歸還的，依照前款規(guī)定處罰?！钡纫?guī)定，農(nóng)村墓地使用糾紛應(yīng)由上述主管部門予以解決，不屬于民事訴訟受理范圍。譬如，在文某明與楊某聲排除妨害糾紛案中，云南省鎮(zhèn)雄縣人民法院認(rèn)為被告在原告享有權(quán)利的林地內(nèi)建墳的行為屬于擅自改變林地用途，應(yīng)由林業(yè)主管部門責(zé)令限期恢復(fù)原狀，遂駁回原告的起訴。⑥云南省鎮(zhèn)雄縣人民法院（2018）云0627民初630號(hào)民事裁定書。類似案件參見山東省濟(jì)寧市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）魯0891民初1138號(hào)民事裁定書、湖北省十堰市中級(jí)人民法院（2016）鄂03民終2250號(hào)民事裁定書、吉林省康平縣人民法院（2014）康民初字第1427號(hào)民事裁定書等。

2.審判委員會(huì)積極參與農(nóng)村墓地使用糾紛的裁判工作

根據(jù)《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》（以下簡(jiǎn)稱《人民法院組織法》）第三十七條⑦《人民法院組織法》第三十七條規(guī)定：“審判委員會(huì)履行下列職能：（一）總結(jié)審判工作經(jīng)驗(yàn)；（二）討論決定重大、疑難、復(fù)雜案件的法律適用；（三）討論決定本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書是否應(yīng)當(dāng)再審；（四）討論決定其他有關(guān)審判工作的重大問題。最高人民法院對(duì)屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋，應(yīng)當(dāng)由審判委員會(huì)全體會(huì)議討論通過；發(fā)布指導(dǎo)性案例，可以由審判委員會(huì)專業(yè)委員會(huì)會(huì)議討論通過?！钡囊?guī)定，審判委員會(huì)討論決定的案件通常屬于疑難復(fù)雜或者案情重大的案件。⑧趙新彬：《我國(guó)刑事判例制度構(gòu)建之考量》，《學(xué)術(shù)交流》2012年第12期。有學(xué)者在調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，基層人民法院審判委員會(huì)討論決定的案件通常不足案件總量的1%。⑨左衛(wèi)民：《審判委員會(huì)運(yùn)行狀況的實(shí)證研究》，《法學(xué)研究》2016年第3期。然而，本次實(shí)證研究卻顯示超過15%的農(nóng)村墓地使用糾紛經(jīng)審判委員會(huì)討論決定。司法實(shí)踐中，審判委員會(huì)積極介入農(nóng)村墓地使用糾紛的受理、審判等訴訟階段。①河北省邢臺(tái)市中級(jí)人民法院（2016）冀05民終1797號(hào)民事裁定書、山東省萊蕪市萊城區(qū)人民法院（2015）萊城民重字第13號(hào)民事裁定書、安徽省霍邱縣人民法院（2019）皖1522民初981號(hào)民事判決書、河南省息縣人民法院（2008）息民初字第400-1號(hào)民事判決書、內(nèi)蒙古自治區(qū)和林格爾縣人民法院（2016）內(nèi)0123民初1431號(hào)民事判決書等。無論審判委員會(huì)在程序和實(shí)體方面最終作出何種決定，決議過程本身就表明法院對(duì)于農(nóng)村墓地使用糾紛持謹(jǐn)慎態(tài)度。

（二）法院的實(shí)體邏輯

1.將土地權(quán)利人的事前沉默視為承諾

倘若土地權(quán)利人當(dāng)初知悉他人的建墳行為并保持沉默，爾后要求墳主遷移墳?zāi)沟模敬螌?shí)證研究表明人民法院通常以土地權(quán)利人默示認(rèn)可他人建墳為由駁回其要求墳主遷移墳?zāi)沟脑V訟請(qǐng)求，即將土地權(quán)利人的事前沉默視為承諾。譬如，在武穴市花橋鎮(zhèn)向垸村委會(huì)、劉某蘭排除妨害糾紛案中，湖北省黃岡市中級(jí)人民法院認(rèn)為，劉某蘭等人安葬死者劉某文的行為并非即刻完成，向垸村委會(huì)在劉某蘭等人安葬劉某文時(shí)采取默示的方式和態(tài)度……這種默示的行為對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力”②湖北省黃岡市中級(jí)人民法院（2018）鄂11民終1945號(hào)民事判決書。類似案件參見廣東省茂名市電白區(qū)人民法院（2014）茂電法民一初字第555號(hào)民事判決書、重慶市秀山土家族苗族自治縣人民法院（2014）秀法民初字第01156號(hào)民事判決書、河南省新蔡縣人民法院（2017）豫1729民初3677號(hào)民事判決書、貴州省黔東南苗族侗族自治州中級(jí)人民法院（2014）黔東民終字第445號(hào)民事判決書、安徽省滁州市中級(jí)人民法院（2014）滁民一終字第00413號(hào)民事判決書等。。

2.墓地使用合同效力不受《殯葬管理?xiàng)l例》第十五條影響

殯葬實(shí)踐中，墳主經(jīng)同意利用他人的承包地、自留山、自留地等土地建造墳?zāi)沟男袨閷?shí)屬常見。爾后，一旦關(guān)系交惡，土地權(quán)利人便可能要求墳主遷移墳?zāi)?，雙方由此產(chǎn)生墓地使用糾紛。為此，土地權(quán)利人經(jīng)常以墓地使用合同違反《殯葬管理?xiàng)l例》第十五條③《殯葬管理?xiàng)l例》第15條規(guī)定：“在允許土葬的地區(qū)，禁止在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他任何地方埋葬尸體、建造墳?zāi)?。”為由，?qǐng)求人民法院認(rèn)定墓地使用合同無效。對(duì)于土地權(quán)利人的上述主張，本次實(shí)證研究表明人民法院通常認(rèn)為《殯葬管理?xiàng)l例》第十五條屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，墓地使用合同效力不受此條規(guī)定影響。譬如，在王某全與周某有排除妨害糾紛、恢復(fù)原狀糾紛案中，河南省魯山縣人民法院認(rèn)為周某有經(jīng)王某全同意在其責(zé)任田內(nèi)建造墳?zāi)?，現(xiàn)王某全以侵權(quán)為由訴請(qǐng)周某有遷移墳?zāi)沟闹鲝埲狈κ聦?shí)根據(jù)和法律依據(jù)；至于王某全所提出的周某有在其責(zé)任田內(nèi)建造墳?zāi)沟男袨檫`反《殯葬管理?xiàng)l例》第十五條等規(guī)定的主張，法院認(rèn)為周某有違法建墳的問題應(yīng)由縣級(jí)人民政府民政部門予以處理，不影響墓地使用合同的效力。④河南省魯山縣人民法院（2017）豫0423民初2390號(hào)民事判決書。類似案件參見山東省莒縣人民法院（2015）莒民初字第2329號(hào)民事判決書、貴州省貞豐縣人民法院（2015）貞民初字第66號(hào)民事判決書、遼寧省沈陽市中級(jí)人民法院（2014）沈中民五終字第2414號(hào)民事判決書等。

3.法院對(duì)于特定情形下墳主建墳行為的性質(zhì)認(rèn)定存在分歧

理論上來說，墳主原則上經(jīng)同意才能利用他人土地建造墳?zāi)埂Ｈ欢?，如?所示，在超過20%的農(nóng)村墓地使用糾紛中，部分法院卻認(rèn)為倘若存在以下情形的，即便墳主未經(jīng)土地權(quán)利人同意擅自建墳，其行為也不構(gòu)成侵權(quán)。一是“傍祖墳而建新墳”，即墳主可依當(dāng)?shù)亓?xí)俗在祖墳周邊建造新墳。譬如，在毛某海訴毛某坤等排除妨害糾紛案中，山東省萊州市人民法院認(rèn)為原告毛某海當(dāng)初取得承包權(quán)的時(shí)候，案涉土地已經(jīng)埋葬了被告毛某坤家族三位親人的墳?zāi)梗F(xiàn)毛某坤等人在祖墳周圍為亡者毛某東建造墳?zāi)沟男袨榉袭?dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣。①山東省萊州市人民法院（2015）萊州驛民初字第202號(hào)民事判決書。二是墳?zāi)乖谕恋貦?quán)利創(chuàng)設(shè)之前即已存在。譬如，在劉某留與劉某廷恢復(fù)原狀糾紛案中，江蘇省灌云縣人民法院認(rèn)為雖然原告父母的墳?zāi)棺湓诒桓娴某邪镏?，但墳?zāi)乖谡{(diào)整承包田之前即已存在，維護(hù)墳?zāi)沟耐旰檬且环N公序良俗，被告不應(yīng)阻攔。②江蘇省灌云縣人民法院（2017）蘇0723民初3679號(hào)民事判決書。三是在當(dāng)?shù)貨]有設(shè)置農(nóng)村公益性公墓的情況下，墳主可依當(dāng)?shù)亓?xí)俗建造墳?zāi)?。譬如，在朱某飛與朱某忠等人排除妨害糾紛案中，山東省濟(jì)南市長(zhǎng)清區(qū)人民法院認(rèn)為雖然原告對(duì)于責(zé)任田享有使用權(quán)，但原、被告所在村尚未設(shè)有農(nóng)村公益性公墓，被告按照當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣將其祖墳修建在原告責(zé)任田內(nèi)的做法并不違法，遂駁回原告要求被告拆除墳?zāi)沟脑V訟請(qǐng)求。③山東省濟(jì)南市長(zhǎng)清區(qū)人民法院（2015）長(zhǎng)民初字第2264號(hào)民事判決書。

4.法院對(duì)于墳主承擔(dān)民事責(zé)任的方式看法不一

如表4所示，各級(jí)人民法院對(duì)于519份裁判樣本中的358起農(nóng)村墓地使用糾紛作出了實(shí)體判決。在358份判決書中，242份判決書認(rèn)定墳主的建墳行為構(gòu)成侵權(quán)，其中146份判決書判定墳主遷移墳?zāi)挂曰謴?fù)原狀，但剩余的96份判決書則判定墳主通過賠償損失的方式以填補(bǔ)損害。在對(duì)上述96份判決書進(jìn)行細(xì)分后發(fā)現(xiàn)，絕大部分判決書認(rèn)為入土為安是我國(guó)民間普遍認(rèn)同的風(fēng)俗習(xí)慣，遂駁回土地權(quán)利人要求墳主遷移墳?zāi)沟脑V訟請(qǐng)求。譬如，在葛某玉、張某學(xué)排除妨害糾紛案中，安徽省安慶市中級(jí)人民法院認(rèn)為張某學(xué)未經(jīng)葛某玉同意將其亡父安葬在案涉林地的行為侵犯了葛某玉的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；鑒于該侵權(quán)行為未對(duì)葛某玉的土地承包經(jīng)營(yíng)造成實(shí)質(zhì)性妨礙，同時(shí)考慮到當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣，判決張某學(xué)賠償葛良玉因侵占林地所造成的損失4000元并駁回葛某玉要求張某學(xué)恢復(fù)原狀的訴訟請(qǐng)求。④安徽省安慶市中級(jí)人民法院（2016）皖08民終1229號(hào)民事判決書。類似案件參見山東省威海市文登區(qū)人民法院（2015）威文葛民一初字第151號(hào)民事判決書、河南省桐柏縣人民法院2015年桐民初字第00529號(hào)民事判決書、江蘇省建湖縣人民法院（2017）蘇0925民初5034號(hào)民事判決書、貴州省織金縣人民法院（2018）黔0524民初517號(hào)民事判決書等。

三、偏離軌道：農(nóng)村墓地使用糾紛裁判邏輯的偏差

對(duì)519份裁判樣本進(jìn)行歸納與總結(jié)后發(fā)現(xiàn)，部分法院在農(nóng)村墓地使用糾紛裁判過程中所呈現(xiàn)的上述程序邏輯和實(shí)體邏輯實(shí)則偏離了法治軌道。

（一）農(nóng)村墓地使用糾紛并非皆是土地權(quán)屬爭(zhēng)議

一般而言，土地權(quán)屬爭(zhēng)議具有情況復(fù)雜、查證困難以及政策性強(qiáng)等特征⑤高圣平：《土地管理法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社，2008，第376頁。，《土地管理法》第十四條⑥《土地管理法》第十四條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理；個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。在土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議解決前，任何一方不得改變土地利用現(xiàn)狀。”遂將行政機(jī)關(guān)先行處理作為當(dāng)事人提起訴訟的前置程序。不過，需要強(qiáng)調(diào)的是，并非所有的土地使用糾紛皆屬于《土地管理法》第十四條的涵射范圍，土地權(quán)屬爭(zhēng)議的核心在于當(dāng)事人對(duì)土地權(quán)利的歸屬存在爭(zhēng)議。換句話講，倘若土地權(quán)利明確清晰，一方當(dāng)事人侵犯他方土地權(quán)利的，即便雙方的爭(zhēng)議在形式上體現(xiàn)為土地使用糾紛，但該爭(zhēng)議在本質(zhì)上卻屬于侵權(quán)糾紛，自無《土地管理法》第十四條的適用空間，《土地權(quán)屬爭(zhēng)議調(diào)查處理辦法》第十四條①《土地權(quán)屬爭(zhēng)議調(diào)查處理辦法》第十四條規(guī)定：“下列案件不作為爭(zhēng)議案件受理：（一）土地侵權(quán)案件；（二）行政區(qū)域邊界爭(zhēng)議案件；（三）土地違法案件；（四）農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)爭(zhēng)議案件；（五）其他不作為土地權(quán)屬爭(zhēng)議的案件?！奔礊槊髯C。

司法實(shí)踐中，部分法院直接將農(nóng)村墓地使用糾紛等同于土地權(quán)屬爭(zhēng)議，進(jìn)而依據(jù)《土地管理法》第十四條等規(guī)定作出不予受理的裁定，這一做法將大量的農(nóng)村墓地使用糾紛不當(dāng)?shù)鼐苤T外，剝奪了當(dāng)事人依法享有的訴權(quán)。譬如，在劉某鎖與劉某強(qiáng)排除妨害糾紛案中，原告劉某鎖主張被告劉某強(qiáng)未經(jīng)同意擅自在其承包地內(nèi)建造墳?zāi)?，遂提?qǐng)甘肅省平?jīng)鍪嗅轻紖^(qū)人民法院判令被告遷移墳?zāi)埂ＴV訟過程中，原告出示了本人身份證復(fù)印件、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證復(fù)印件、墳?zāi)拐掌?份證據(jù)用于證明被告占用其承包地用于修建墳?zāi)?，被告認(rèn)可原告所提供的上述證據(jù)，但拒絕遷移墳?zāi)?。一審和二審法院均認(rèn)為該案屬于土地權(quán)屬爭(zhēng)議，遂依據(jù)《土地管理法》第十四條等規(guī)定，相繼駁回原告的起訴和上訴。②甘肅省平?jīng)鍪嗅轻紖^(qū)人民法院（2017）甘0802民初122號(hào)民事裁定書、甘肅省平?jīng)鍪兄屑?jí)人民法院（2017）甘08民終306號(hào)民事裁定書。本文認(rèn)為，在上述案件中，原告所提供的證據(jù)能夠證明其對(duì)案涉土地享有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，被告對(duì)此也表示認(rèn)可，因此，雙方當(dāng)事人對(duì)案涉土地并不存在權(quán)屬上的爭(zhēng)議。一審和二審法院以《土地管理法》第十四條為依據(jù)駁回原告起訴和上訴的做法實(shí)屬適用法律錯(cuò)誤。③山東省即墨區(qū)人民法院（2018）魯0282民初3804號(hào)民事裁定書、廣西壯族自治區(qū)大新縣人民法院（2018）桂1424民初519號(hào)民事裁定書、河北省遷安市人民法院（2018）冀0283民初4011號(hào)民事裁定書等。

綜上所述，判斷農(nóng)村墓地使用糾紛是否構(gòu)成土地權(quán)屬爭(zhēng)議的關(guān)鍵在于案涉土地的所有權(quán)和使用權(quán)是否明確清晰。部分法院在沒有查明土地權(quán)屬狀況的情況下就將大量原本屬于侵犯土地權(quán)利的農(nóng)村墓地使用糾紛變相地推給行政機(jī)關(guān)解決；而行政機(jī)關(guān)經(jīng)常又以民事糾紛為由建議當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟。司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間相互推諉的行為使得土地權(quán)利人的合法權(quán)益持續(xù)處于被侵害的狀態(tài)。

（二）行政處理與法院受理農(nóng)村墓地使用糾紛并不沖突

在現(xiàn)行管理體制下，縣級(jí)以上人民政府自然資源、民政、農(nóng)業(yè)農(nóng)村等主管部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)有權(quán)對(duì)違法建造墳?zāi)沟膫€(gè)人或組織給予責(zé)令限期改正等行政處罰。所以，違法建造墳?zāi)沟膫€(gè)人或組織因違反行政管理法律法規(guī)而承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。

不過，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）第一百八十七條④《民法典》第一百八十七條規(guī)定：“民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任?！钡囊?guī)定，行為人因違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任的，不影響其按照民事法律規(guī)定而承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。因此，就農(nóng)村墓地使用糾紛而言，人民法院是否受理土地權(quán)利人的起訴并不取決于墳主應(yīng)否承擔(dān)行政責(zé)任，而在于該起訴是否符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）第一百一十九條⑤《民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！彼?guī)定的積極條件且不具備《民事訴訟法》第一百二十四條①《民事訴訟法》第一百二十四條規(guī)定：“人民法院對(duì)下列起訴，分別情形，予以處理：（一）依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟……（三）依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由其他機(jī)關(guān)處理的爭(zhēng)議，告知原告向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決……”所規(guī)定的消極條件。②苗欣：《我國(guó)民事立案登記制度研究》，碩士學(xué)位論文，南京師范大學(xué)，2017。既然上述法律并未將行政處理作為人民法院受理農(nóng)村墓地使用糾紛的前置程序，那么，部分法院以行政機(jī)關(guān)對(duì)違法建墳行為具有行政管理職權(quán)為由駁回土地權(quán)利人起訴的做法屬于適用法律錯(cuò)誤。

（三）土地權(quán)利人的事前沉默原則上不構(gòu)成承諾

從民事立法來看，各國(guó)對(duì)于承諾的方式一般不作硬性規(guī)定，當(dāng)事人既可以書信、傳真等書面方式作出承諾，也可以口頭方式作出承諾，還可以行為方式作出承諾，前兩者被稱為明示承諾，后者則屬于默示承諾?！睹穹ǖ洹返谒陌侔耸畻l③《民法典》第四百八十條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出；但是，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”也作出類似規(guī)定。不過，《民法典》第四百八十條后半段所規(guī)定的默示承諾要求當(dāng)事人作出積極行為而非沉默（不作為）。譬如，行為人在自動(dòng)售貨機(jī)上投幣的行為盡管不屬于明示承諾，但卻構(gòu)成默示承諾，即行為人通過投幣這一積極行為表明其意欲達(dá)成合同并受合同約束的意思表示。與默示承諾不同，沉默是指受要約人沒有作出任何意思表示，也不能確定其具有承諾的意思。④張民安：《合同法》，中山大學(xué)出版社，2003，第59頁。當(dāng)前，國(guó)際社會(huì)通常認(rèn)為沉默原則上并不構(gòu)成承諾，⑤譬如，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第18條規(guī)定，“被發(fā)價(jià)人聲明或做出其他行為表示同意一項(xiàng)發(fā)價(jià)，即是接受，沉默或不行動(dòng)本身不等于接受……”；《國(guó)際商事合同通則》第2.1.6條規(guī)定，“受要約人做出的表示同意的聲明或其他行為構(gòu)成承諾。沉默或不行為本身不構(gòu)成承諾……”；等等?！睹穹ǖ洹返谝话偎氖畻l⑥《民法典》第一百四十條規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示?！币矊?duì)當(dāng)事人的沉默構(gòu)成承諾的情形作出嚴(yán)格限制。因此，默示承諾是承諾的一種方式，而沉默原則上不構(gòu)成承諾，兩者之間最重要的區(qū)別在于默示承諾體現(xiàn)為當(dāng)事人所作出的積極行為，而在沉默的場(chǎng)合，當(dāng)事人并沒有作出相應(yīng)的積極行為。

就農(nóng)村墓地使用糾紛而言，人民法院通常將土地權(quán)利人的事前沉默視為對(duì)他人建墳行為的承諾，由此駁回土地權(quán)利人爾后要求墳主遷移墳?zāi)沟脑V訟請(qǐng)求，這種做法誤將土地權(quán)利人的事前沉默當(dāng)作默示承諾，屬于適用法律錯(cuò)誤。

（四）墓地使用合同效力應(yīng)受《殯葬管理?xiàng)l例》第十五條約束

違法的合同并非必然無效，根據(jù)《民法典》第一百五十三條⑦《民法典》第一百五十三條第一款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！钡纫?guī)定，違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同才能產(chǎn)生無效的法律后果。⑧楊代雄：《〈民法典〉第153條第1款評(píng)注》，《法治研究》2020年第5期。至于何謂“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，法發(fā)〔2009〕40號(hào)、法〔2019〕254號(hào)等文件從規(guī)范目的、規(guī)范重心、規(guī)范對(duì)象等方面為人民法院識(shí)別效力性強(qiáng)制性規(guī)定提供裁判指引。其中，涉及國(guó)家宏觀政策等公序良俗的強(qiáng)制性規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，①《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法〔2019〕254號(hào)）第30條規(guī)定：“下列強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘效力性強(qiáng)制性規(guī)定’：強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國(guó)家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營(yíng)規(guī)定的，如場(chǎng)外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競(jìng)爭(zhēng)性締約方式訂立的合同；交易場(chǎng)所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場(chǎng)所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營(yíng)范圍、交易時(shí)間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘管理性強(qiáng)制性規(guī)定’?！奔慈嗣穹ㄔ簯?yīng)將公序良俗作為判斷強(qiáng)制性規(guī)定屬性的重要基準(zhǔn)。

從《殯葬管理?xiàng)l例》第十五條的規(guī)范趣旨來看，該條規(guī)定不僅體現(xiàn)了我國(guó)嚴(yán)控土葬的殯葬政策，還反映了我國(guó)實(shí)行用途管制的土地政策，即國(guó)家嚴(yán)格限制農(nóng)村集體所有的土地用于建造墳?zāi)沟确寝r(nóng)建設(shè)以保障生態(tài)環(huán)境安全和糧食安全。誠(chéng)如表2所示，在農(nóng)村墓地使用糾紛中，超過80%的墳?zāi)棺湓诟厣希@嚴(yán)重違反了我國(guó)殯葬、土地等政策，明顯擾亂了公共秩序?；谏鲜隹剂浚疚恼J(rèn)為，《殯葬管理?xiàng)l例》第十五條涉及國(guó)家宏觀政策，集中體現(xiàn)了公共秩序，應(yīng)屬效力性強(qiáng)制性規(guī)定。因此，即便土地權(quán)利人同意墳主在公墓和農(nóng)村公益性墓地以外的其他地方建造墳?zāi)梗p方達(dá)成的墓地使用合同也因違反《殯葬管理?xiàng)l例》第十五條、《民法典》第一百五十三條等規(guī)定而無效。

（五）“傍祖墳而建新墳”等風(fēng)俗習(xí)慣不符合公序良俗

風(fēng)俗習(xí)慣是一個(gè)無關(guān)價(jià)值判斷的中性詞，根據(jù)《民法典》第十條②《民法典》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！钡囊?guī)定，其司法適用必須經(jīng)過公序良俗的檢驗(yàn)，即人民法院應(yīng)利用“公序良俗”這一法律裝置來對(duì)風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行篩選。

拉倫茨教授認(rèn)為善良風(fēng)俗是指占統(tǒng)治地位的法律倫理和社會(huì)道德且前者相對(duì)于后者具有優(yōu)先適用性；③卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論（下）》，王曉曄、邵建東、徐國(guó)建、謝懷栻譯，法律出版社，2003，第597頁。陳自強(qiáng)教授認(rèn)為公共秩序是指法律價(jià)值所形成的規(guī)范秩序，善良風(fēng)俗指的是法律外的倫理秩序，④陳自強(qiáng)：《民法講義Ⅰ：契約之成立與生效》，法律出版社，2002，第150頁。黃茂榮教授持相同觀點(diǎn)；不過，梁慧星教授則持不同意見，他認(rèn)為公共秩序的外延應(yīng)寬于法律秩序，法律秩序只是公共秩序的一個(gè)方面而已。⑤梁慧星：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1993年第6期。由此觀之，盡管學(xué)者定義“公序良俗”的角度有所不同，但法律秩序?qū)儆诠蛄妓椎暮浞秶鷧s是學(xué)界共識(shí)。因此，風(fēng)俗習(xí)慣的司法適用應(yīng)以維護(hù)法律秩序?yàn)榍疤?，即風(fēng)俗習(xí)慣不得違背法律。⑥謝暉：《論“可以適用習(xí)慣”“不得違背公序良俗”》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2019年第7期。強(qiáng)制性規(guī)定是“法令中關(guān)于公的秩序”的規(guī)定，其是國(guó)家維護(hù)法律秩序的重要載體，屬于法律關(guān)系主體必須遵守的規(guī)定。⑦耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條52項(xiàng)為中心》，中國(guó)民主法制出版社，2009，第58頁。所以，風(fēng)俗習(xí)慣不得違背強(qiáng)制性規(guī)定。

就農(nóng)村墓地使用糾紛而言，人民法院依據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣做出裁判的前提在于這些風(fēng)俗習(xí)慣不違反《民法典》第一千一百六十五條、《土地管理法》第四條、《殯葬管理?xiàng)l例》第十條及第十五條等強(qiáng)制性規(guī)定。然而，令人遺憾的是，部分法院貿(mào)然引入違反強(qiáng)制性規(guī)定的“傍祖墳而建新墳”等風(fēng)俗習(xí)慣并將其作為判斷墳主的建墳行為是否構(gòu)成侵權(quán)以及承擔(dān)何種責(zé)任的依據(jù)，這使得財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、土地用途管制、殯葬管理等制度形同虛設(shè)，最終危害公共秩序。因此，部分法院在農(nóng)村墓地使用糾紛裁判過程中漠視強(qiáng)制性規(guī)定、優(yōu)先適用風(fēng)俗習(xí)慣的做法屬于適用法律錯(cuò)誤。

四、回歸法治：農(nóng)村墓地使用糾紛裁判邏輯的導(dǎo)正

法教義學(xué)與實(shí)證研究在本質(zhì)上并不存在根本性對(duì)立，二者交集于法的有效性。①白建軍：《論刑法教義學(xué)與實(shí)證研究》，《法學(xué)研究》2021年第3期。在農(nóng)村墓地使用糾紛司法裁判過程中，盡管司法實(shí)務(wù)所形成的裁判邏輯在某些情形下能夠反映殯葬實(shí)際情況并促進(jìn)法律制度的更新，但部分法院突破現(xiàn)行法律規(guī)定的做法卻偏離了法治軌道。唯有將司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)理性與現(xiàn)行法律的合理假定結(jié)合起來，才能促進(jìn)殯葬法治的有序發(fā)展。

（一）以“柔性”的先行調(diào)解來緩解“剛性”的立案受理

2012年修正的《民事訴訟法》第一百二十二條②《民事訴訟法》第一百二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外?！痹鲈O(shè)了先行調(diào)解制度，即人民法院在立案受理之前可對(duì)起訴至法院的民事糾紛進(jìn)行調(diào)解。先行調(diào)解制度既是國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的必然要求，也是節(jié)約司法資源、促進(jìn)司法社會(huì)化、實(shí)現(xiàn)分配正義的重要舉措。③范愉：《委托調(diào)解比較研究——兼論先行調(diào)解》，《清華法學(xué)》2013年第3期。與人民法院立案受理的“剛性”相比，先行調(diào)解的“柔性”主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是主體多元，人民法院既可以自行調(diào)解，也可以委派行政機(jī)關(guān)、人民調(diào)解組織等其他主體進(jìn)行調(diào)解；二是程序靈活，先行調(diào)解的時(shí)間、地點(diǎn)、規(guī)則等事項(xiàng)不受約束；三是意思自治，當(dāng)事人的意志貫穿于先行調(diào)解的整個(gè)過程，意思自治得到充分展現(xiàn)；四是易于執(zhí)行，調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，當(dāng)事人更易自覺履行經(jīng)司法確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議。

就農(nóng)村墓地使用糾紛而言，此類糾紛大多發(fā)生在特定鄉(xiāng)村的熟人之間，社區(qū)關(guān)系的修復(fù)通常比個(gè)案輸贏更為重要，④李浩：《先行調(diào)解制度研究》，《江海學(xué)刊》2013年第3期。其無限接近先行調(diào)解制度趣旨⑤趙蕾：《先行調(diào)解案件的類型化研究》，《法律適用》2016年第10期。。此類糾紛同時(shí)涉及政策法規(guī)和鄉(xiāng)村倫理，往往需要人民法院、行政機(jī)關(guān)、村干部、族人、當(dāng)事人等主體的多方協(xié)作方能得以圓滿解決。⑥高其才：《當(dāng)代中國(guó)民事習(xí)慣法》，法律出版社，2011，第175頁。人民法院以此類糾紛不屬于民事訴訟受理范圍為由所作出的不予受理或駁回起訴的裁定只是暫時(shí)回避矛盾，并未徹底解決問題，當(dāng)事人反復(fù)纏訟即是明證。⑦本次實(shí)證研究通過“聚法案例網(wǎng)”關(guān)聯(lián)文書檢索功能調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，高達(dá)91%的農(nóng)村墓地使用糾紛的當(dāng)事人對(duì)于人民法院所作出的不予受理或駁回起訴的裁定提出上訴。此外，人民法院先行調(diào)解此類糾紛的做法還能有效地減少案件數(shù)量。⑧左衛(wèi)民：《通過訴前調(diào)解控制“訴訟爆炸”——區(qū)域經(jīng)驗(yàn)的實(shí)證研究》，《清華法學(xué)》2020年第4期。因此，人民法院可通過“柔性”的先行調(diào)解來緩解“剛性”的立案受理，充分發(fā)揮先行調(diào)解在主體、程序、意思自治、執(zhí)行等方面的顯著優(yōu)勢(shì)，最終實(shí)現(xiàn)農(nóng)村墓地使用糾紛“案結(jié)事了”的目標(biāo)。

當(dāng)然，人民法院在對(duì)農(nóng)村墓地使用糾紛進(jìn)行先行調(diào)解的同時(shí)，還應(yīng)做好先行調(diào)解與立案受理之間的銜接工作。倘若當(dāng)事人無法就農(nóng)村墓地使用糾紛達(dá)成先行調(diào)解協(xié)議的，人民法院應(yīng)依據(jù)《民事訴訟法》第一百一十九條、一百二十四條等規(guī)定及時(shí)審查當(dāng)事人的起訴，符合條件的，依法給予立案受理。需要注意的是，誠(chéng)如上文所述，行政處理原則上并非人民法院受理農(nóng)村墓地使用糾紛的前置程序，所以，人民法院不得以行政機(jī)關(guān)對(duì)于違法建墳行為具有行政管理職權(quán)為由駁回土地權(quán)利人的起訴。只有當(dāng)農(nóng)村墓地使用糾紛構(gòu)成土地權(quán)屬爭(zhēng)議的時(shí)候，人民法院才能將行政處理作為立案受理此類爭(zhēng)議的前置程序。

（二）依法認(rèn)定墳主建墳行為的性質(zhì)及效果

大陸法系民法理論依“法效意思”之有無將民事行為分為法律行為和事實(shí)行為，①黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001，第91頁。前者是以意思表示為要素，依意思表示而發(fā)生私法上效果的民事行為；后者是不以表現(xiàn)內(nèi)心的意思內(nèi)容為必要，依法律規(guī)定而發(fā)生私法上效果的民事行為。②王澤鑒：《王澤鑒法學(xué)全集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003，第260頁。正是由于行為性質(zhì)的差異，法院遵循不同的理路對(duì)上述兩類行為進(jìn)行價(jià)值判斷：意思表示承載著私法自治功能，法律應(yīng)盡可能地尊重當(dāng)事人的意思表示。③朱慶育：《法律行為概念疏證》，《中外法學(xué)》2008年第3期。所以，法院對(duì)于法律行為的價(jià)值判斷主要圍繞意思表示而展開，即表意的主體、內(nèi)容、形式等要素是否逾越法律規(guī)定；與之不同的是，事實(shí)行為不以意思表示為要素，因此，法院對(duì)于事實(shí)行為的價(jià)值判斷主要考察該行為是否滿足法律規(guī)定的構(gòu)成要件。④常鵬翱：《合法行為與違法行為的區(qū)分及其意義——以民法學(xué)為考察領(lǐng)域》，《法學(xué)家》2014年第5期。法律行為與事實(shí)行為的區(qū)分理論可為人民法院認(rèn)定墳主建墳行為的性質(zhì)及效果提供分析框架。

第一種情形：墳主未經(jīng)同意擅自建墳，土地權(quán)利人要求墳主遷移墳?zāi)埂Ｔ诖饲樾蜗?，因墳主與土地權(quán)利人之間未就建墳事項(xiàng)達(dá)成一致的意思表示，所以，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第一千一百六十五條等規(guī)定認(rèn)定墳主的建墳行為是否構(gòu)成侵權(quán)。誠(chéng)如上文所述，《民法典》第一千一百六十五條等關(guān)于侵權(quán)行為構(gòu)成要件的法律規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，人民法院不得以當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣為由排除其司法適用。倘若墳主的建墳行為構(gòu)成侵權(quán)，人民法院應(yīng)根據(jù)《民法典》第一百七十九條等規(guī)定判定墳主承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

第二種情形：土地權(quán)利人先前同意建墳，爾后因關(guān)系交惡等原因要求墳主遷移墳?zāi)?。在此情形下，因墳主與土地權(quán)利人之間當(dāng)初已就建墳事項(xiàng)達(dá)成一致的意思表示，所以，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第一百四十三條、一百五十三條、《殯葬管理?xiàng)l例》第十五條等規(guī)定認(rèn)定墓地使用合同的效力。倘若墓地使用合同有效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依約履行合同；墓地使用合同無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第一百五十七條等規(guī)定判定合同無效后的法律后果。

第三種情形：土地權(quán)屬發(fā)生變更后，新土地權(quán)利人要求墳主遷移現(xiàn)存墳?zāi)?。此種情形比上述第一種情形和第二種情形更復(fù)雜，具體而言：倘若墳主與原土地權(quán)利人之間簽訂的墓地使用合同有效且處于履行期限內(nèi)的，根據(jù)《民法典》第七百二十五條⑤《民法典》第七百二十五條規(guī)定：“租賃物在承租人按照租賃合同占有期限內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力?！薄百I賣不破租賃”和“舉重以明輕”規(guī)則，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回新土地權(quán)利人要求墳主遷移現(xiàn)存墳?zāi)沟脑V訟請(qǐng)求；否則，人民法院應(yīng)當(dāng)按照上述第一種情形的思路認(rèn)定墳主繼續(xù)占有土地的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。

（三）合理判定土地權(quán)利人所受損害之填補(bǔ)方式

倘若墳主建造墳?zāi)沟男袨闃?gòu)成侵權(quán)或者墓地使用合同無效，人民法院緊接著就得面對(duì)填補(bǔ)土地權(quán)利人所受損害的問題，而司法實(shí)踐中主要的爭(zhēng)議即在于墳主應(yīng)否拆除墳?zāi)?。雖然《民法典》第一百七十九條列舉了停止侵害等11種民事責(zé)任承擔(dān)方式，但其并沒有規(guī)定各項(xiàng)責(zé)任方式之間在法律適用上的優(yōu)先次序。對(duì)此，我國(guó)學(xué)界通說認(rèn)為既然填補(bǔ)損害的目的在于恢復(fù)受害人應(yīng)有狀態(tài)，①曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001，第148頁。那么，法院就應(yīng)充分尊重受害人對(duì)于責(zé)任方式的選擇。②王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，北京大學(xué)出版社，2009，第21頁。當(dāng)然，受害人的選擇并非沒有限制，其受到責(zé)任性質(zhì)、履行條件、社會(huì)倫理、國(guó)家政策等多種因素的制約。③譬如，在時(shí)玉禮、新泰市青云街道福田社區(qū)居民委員會(huì)財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案中，山東省高級(jí)人民法院認(rèn)為支持恢復(fù)原狀訴請(qǐng)的前提是受損財(cái)產(chǎn)在客觀上具有恢復(fù)的可能且符合經(jīng)濟(jì)合理性原則，具體案情詳見山東省高級(jí)人民法院（2019）魯民申4341號(hào)民事判決書。因此，民事責(zé)任承擔(dān)方式屬于人民法院利益衡量的涵攝范圍。④張琳、王國(guó)慶：《法典化時(shí)代司法利益衡量的方法研究》，《法律適用》2021年第4期。

就農(nóng)村墓地使用糾紛而言，本次實(shí)證研究表明，即便土地權(quán)利人要求墳主遷移墳?zāi)?，仍有接?0%的判決書駁回這一訴請(qǐng)并將賠償損失作為土地權(quán)利人所受損害的填補(bǔ)方式，這是人民法院對(duì)各方利益進(jìn)行衡量的結(jié)果。然而，絕大多數(shù)法院在作出上述判決的時(shí)候既未對(duì)各方利益進(jìn)行整體衡量，也未充分地展示衡量過程，其最終結(jié)論也就難以令人信服。因此，全面剖析墳?zāi)怪系睦鏇_突并運(yùn)用系統(tǒng)思維對(duì)案涉利益進(jìn)行調(diào)和，是妥善解決農(nóng)村墓地使用糾紛的關(guān)鍵所在。

1.圍繞墳?zāi)沟睦鏇_突

在農(nóng)村墓地使用糾紛中，墳?zāi)雇ǔ可嬉韵露喾嚼?。一方面，墳主?duì)于墳?zāi)瓜碛腥烁窭?。墳?zāi)故鞘耪叩陌蚕⒅睾蜕叩募赖熘斑@類財(cái)產(chǎn)與我們的人格密切相關(guān)……是我們實(shí)現(xiàn)人的自治、自由以及尊嚴(yán)所必需的”⑤Margaret Jane Radin,“Property and Personhood,”Stanford Law Review,Vol.34,1982,pp.957-1015.。根據(jù)《民法典》第一千一百八十三條第二款⑥《民法典》第一千一百八十三條第二款規(guī)定：“因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求精神損害賠償?！?、法釋〔2020〕17號(hào)第三條⑦《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋〔2020〕17號(hào)）第三條規(guī)定：“死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨等受到侵害，其近親屬向人民法院提起訴訟請(qǐng)求精神損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法予以支持?！钡纫?guī)定，墳?zāi)故蔷哂腥烁窭娴呢?cái)產(chǎn)，承載著死者近親屬等特定主體的人格利益。⑧易繼明、周瓊：《論具有人格利益的財(cái)產(chǎn)》，《法學(xué)研究》2008年第1期。盡管當(dāng)前農(nóng)村普遍存在的公墓外散墳大多屬于違法建造的墳?zāi)?，但墳主?duì)此仍然享有人格利益，未經(jīng)法定程序，任何人不得隨意侵害墳?zāi)?。另一方面，土地承包?jīng)營(yíng)權(quán)人、農(nóng)村集體等主體對(duì)于墳?zāi)拐加梅秶鷥?nèi)的土地分別享有土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、所有權(quán)等權(quán)利，這些權(quán)利均體現(xiàn)為各自的財(cái)產(chǎn)利益。除了上述人格利益和財(cái)產(chǎn)利益之外，墳?zāi)惯€涉及糧食安全、資源環(huán)境、公共衛(wèi)生等社會(huì)公共利益。

墳?zāi)顾休d的上述人格利益、財(cái)產(chǎn)利益以及社會(huì)公共利益在一定程度上是相互沖突的：倘若人民法院判定墳主遷移墳?zāi)?，墳主的人格利益無法得到保障；倘若人民法院判定墳主無須遷移墳?zāi)?，土地?quán)利人的財(cái)產(chǎn)利益無法得以維護(hù)，社會(huì)公共利益可能也會(huì)遭受損害。司法實(shí)踐中，人民法院在對(duì)墳?zāi)顾婕暗母鞣嚼孢M(jìn)行衡量的時(shí)候經(jīng)常產(chǎn)生顧此失彼的問題。因此，確立科學(xué)的利益衡量理念和方法已成為當(dāng)務(wù)之急。

2.圍繞墳?zāi)沟睦婧饬?/p>

在理念上，人民法院利益衡量應(yīng)從“利益沖突”走向“利益調(diào)和”。人民法院利益衡量的目的并非保護(hù)單一利益、壓制其他利益，相反，各方利益均應(yīng)在利益衡量過程中得到妥善安排，最終實(shí)現(xiàn)利益整體最大化目標(biāo)。①趙宏：《限制的限制：德國(guó)基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理》，《法學(xué)家》2011年第2期。農(nóng)村墓地使用涉及的各方利益固然存在沖突，但這些利益都是受到法律保護(hù)的。因此，無論人民法院經(jīng)反復(fù)權(quán)衡后優(yōu)先保護(hù)的是墳主的人格利益、土地權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)利益還是社會(huì)公共利益，未被優(yōu)先保護(hù)的其他利益都應(yīng)得到相應(yīng)的關(guān)照。

在方法上，人民法院首先應(yīng)將法律確定的利益位階作為基本的衡量標(biāo)準(zhǔn)；法律沒有規(guī)定或者不能滿足現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展需要的，人民法院可將公平正義作為終極的衡量標(biāo)準(zhǔn)。②梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評(píng)加藤一郎的利益衡量論》，《法學(xué)研究》2002年第1期。從《民法典》第一百三十二條③《民法典》第一百三十二條規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益?！?、第一編第五章民事權(quán)利的編排順序等面向來看，社會(huì)公共利益優(yōu)先于個(gè)人利益，人格利益原則上優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)利益。④王利明：《民法上的利益位階及其考量》，《法學(xué)家》2014年第1期。這符合以人為本的執(zhí)政理念和公平正義的樸素情感。就農(nóng)村墓地使用糾紛而言，在不損害社會(huì)公共利益的前提下，墳主的人格利益原則上優(yōu)先于土地權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)利益。然而，上述利益位階僅是依據(jù)“法權(quán)感”所得出的抽象結(jié)論，還需運(yùn)用法律解釋方法將這一抽象結(jié)論與鮮活的案件事實(shí)和特定的法律規(guī)范相結(jié)合以形成具體結(jié)論，⑤李國(guó)強(qiáng)、孫偉良：《民法沖突解決中的利益衡量——從民法方法論的進(jìn)化到解釋規(guī)則的形成》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期。其中的關(guān)鍵問題為：人民法院依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定墳?zāi)故欠駬p害社會(huì)公共利益？

本文認(rèn)為，《殯葬管理?xiàng)l例》第十條⑥《殯葬管理?xiàng)l例》第十條規(guī)定：“禁止在下列地區(qū)建造墳?zāi)梗海ㄒ唬└?、林地；（二）城市公園、風(fēng)景名勝區(qū)和文物保護(hù)區(qū)；（三）水庫及河流堤壩附近和水源保護(hù)區(qū)；（四）鐵路、公路主干線兩側(cè)。前款規(guī)定區(qū)域內(nèi)現(xiàn)有的墳?zāi)?，除受?guó)家保護(hù)的具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的墓地予以保留外，應(yīng)當(dāng)限期遷移或者深埋，不留墳頭。”基本涵蓋了墳?zāi)箍赡苌婕暗募Z食安全、資源環(huán)境、公共衛(wèi)生、公共交通等各種類型的社會(huì)公共利益，與此同時(shí)，該條規(guī)定也是立法機(jī)關(guān)解決殯葬領(lǐng)域的個(gè)人利益與社會(huì)公共利益之間的沖突所劃定的“法律之內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)”⑦王虹霞：《司法裁判中法官利益衡量的展開——普通法系下的實(shí)踐及其啟示》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第3期。，因此，其可作為人民法院判斷墳?zāi)故欠駬p害社會(huì)公共利益的重要依據(jù)。倘若墳?zāi)刮挥凇稓浽峁芾項(xiàng)l例》第十條所列舉的區(qū)域內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墳?zāi)箵p害社會(huì)公共利益并依據(jù)社會(huì)公共利益優(yōu)先于個(gè)人利益的規(guī)則，支持土地權(quán)利人要求墳主遷移墳?zāi)沟脑V訟請(qǐng)求。此時(shí)，恢復(fù)原狀遂成為土地權(quán)利人所受損害的填補(bǔ)方式。當(dāng)然，為尊重和維護(hù)墳主的人格利益，人民法院應(yīng)為墳主設(shè)定寬裕的遷墳期限；期限屆滿，墳主拒不遷墳的，人民法院應(yīng)將“深埋墳?zāi)?、不留墳頭”作為強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，盡可能地減少對(duì)墳?zāi)沟那謹(jǐn)_。倘若墳?zāi)刮挥凇稓浽峁芾項(xiàng)l例》第十條所列舉的區(qū)域之外且當(dāng)?shù)厣形丛O(shè)置農(nóng)村公益性公墓的，依據(jù)人格利益原則上優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)利益的規(guī)則，人民法院宜駁回土地權(quán)利人要求墳主遷移墳?zāi)沟脑V訟請(qǐng)求，此時(shí)，賠償損失可成為土地權(quán)利人所受損害之填補(bǔ)方式。

余論

農(nóng)村墓地使用糾紛的司法裁判既是對(duì)訴爭(zhēng)各方利益的調(diào)適與分配，也可為殯葬法制的完善提供經(jīng)驗(yàn)理性，還是殯葬改革目標(biāo)得以順利實(shí)現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)。對(duì)519份裁判樣本進(jìn)行梳理后發(fā)現(xiàn)，部分法院在程序處理和實(shí)體判決兩方面均一定程度上偏離了法治軌道。本文認(rèn)為，農(nóng)村墓地使用糾紛的司法裁判應(yīng)是對(duì)法秩序的堅(jiān)守而非超越，即人民法院一方面應(yīng)依法保障土地權(quán)利人的訴權(quán)；另一方面，應(yīng)將建墳行為的性質(zhì)認(rèn)定與民事責(zé)任的承擔(dān)方式區(qū)別開來，前者以法律行為與事實(shí)行為的區(qū)分理論為分析框架，后者則通過利益衡量來確定墳主承擔(dān)民事責(zé)任的方式。

當(dāng)然，要想真正實(shí)現(xiàn)農(nóng)村墓地使用糾紛“案結(jié)事了”，我國(guó)還必須做好司法裁判與殯葬保障的銜接工作，即政府應(yīng)當(dāng)積極主導(dǎo)農(nóng)村公益性公墓的建設(shè)，補(bǔ)足公墓供給短板。如此，既能抑制亂埋亂葬行為，還可為人民法院強(qiáng)制執(zhí)行提供配套措施，從而有效地遏制公墓外散墳綜合治理過程中頻繁出現(xiàn)的“旋轉(zhuǎn)門”現(xiàn)象。