有限公司股權(quán)善意取得的合理性分析

華東政法大學(xué) 朱辰穎

一、問題的提出

2011年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱司法解釋（三）），以第二十五條和第二十七條的規(guī)定首次在法律文件中規(guī)定了股權(quán)的善意取得。其中，第二十五條闡述了名義股東未經(jīng)實(shí)際出資人同意處分名下股權(quán)；第二十七條則是一股二賣的情況，這兩種情況應(yīng)參照適用《物權(quán)法》第106條，即動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度的規(guī)定。然而，對(duì)于第二十五條而言，名義股東處分其名下股權(quán)的行為雖違反與實(shí)際出資人的內(nèi)部約定，但該內(nèi)部約定與股東和公司之間的法律關(guān)系是相互獨(dú)立的。從外觀上看，名義股東仍是公司股東，對(duì)其名下股份具有所有權(quán)，因此并不存在無權(quán)處分的情況，而顯然善意取得制度以無權(quán)處分為前提，無論如何也不該適用善意取得制度。因此，有可能適用善意取得制度的，只有第二十七條“一股二賣”的情況。

但是，一股二賣的規(guī)定也存在很大問題。從表面看，一股二賣似乎在構(gòu)成上與“一物二賣”類似，符合善意取得適用的典型模式。然而，在一物二賣中，善意取得的邏輯前提是所有權(quán)人與占有人的分離，占有人并非所有權(quán)人，其實(shí)施的是無權(quán)處分行為，而在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，其與動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓最大的區(qū)別是變動(dòng)模式不同。根據(jù)我國(guó)物權(quán)法規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)，采取“合意+交付”的所有權(quán)變動(dòng)模式，但股權(quán)究竟如何變動(dòng)，處分行為的構(gòu)成和效力如何，恰恰是學(xué)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。根據(jù)其解釋路徑的不同，善意取得究竟能否在一股二賣的情形中適用也有所不同。跳過對(duì)股權(quán)變動(dòng)模式的論述，直接承認(rèn)股權(quán)善意取得的適用，其制度正當(dāng)性是存疑的。同時(shí)，善意取得制度的另一個(gè)前提是受讓人為“善意”。在最典型的動(dòng)產(chǎn)善意取得中，受讓人信賴的信賴基礎(chǔ)是讓與人之占有，而在不動(dòng)產(chǎn)中則為不動(dòng)產(chǎn)登記簿之登記。但是對(duì)于股權(quán)而言，股權(quán)工商登記并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，權(quán)利外觀功能較弱，是否能作為當(dāng)事人的信賴基礎(chǔ)加以認(rèn)定，也有待商榷。

其次，與股權(quán)善意取得密切相關(guān)的，是公司法第32條第3款的規(guī)定，即股東姓名“未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人”。從字面意思看，此項(xiàng)似乎也能為善意受讓人提供一定程度的保護(hù)，那么是否還需要參照適用理論支撐并不扎實(shí)的股權(quán)善意取得制度，其必要性就值得推敲了。

股權(quán)善意取得制度的正當(dāng)性一方面取決于股權(quán)變動(dòng)模式是否能與善意取得制度相銜接，另一方面也需要回答工商登記能否充當(dāng)權(quán)利外觀的基礎(chǔ)的問題。本文從這兩個(gè)方面切入，討論股權(quán)善意取得制度的正當(dāng)性和必要性。

二、善意取得制度的價(jià)值衡量

善意取得制度起源于日耳曼法中“以手護(hù)手”的原則，意為后手為前手權(quán)利的唯一保障。日耳曼法諺說有云：“汝授予汝之信賴，汝僅得對(duì)受信賴者為要求也”，即如主動(dòng)將動(dòng)產(chǎn)交付他人，則只對(duì)其相對(duì)人具有請(qǐng)求返還權(quán)，而不得對(duì)第三人請(qǐng)求返還。而早期羅馬法則不同，羅馬法堅(jiān)持“傳來取得”的原則，認(rèn)為物權(quán)受讓人的權(quán)利完全繼承于讓與人出讓的權(quán)利，若原權(quán)利有瑕疵，則受讓人不得對(duì)抗原權(quán)利人的返還請(qǐng)求權(quán)。對(duì)比二者可以看出，在發(fā)生無權(quán)處分的情況下，日耳曼法側(cè)重保護(hù)交易的相對(duì)方，而羅馬法則側(cè)重保護(hù)原所有權(quán)人。這是因?yàn)楫?dāng)時(shí)羅馬正處在自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下，商品交易市場(chǎng)極不發(fā)達(dá)，人們居所固定，自給自足，人口和財(cái)產(chǎn)的流動(dòng)性極小。在這種條件下，人與人之間的關(guān)系極其簡(jiǎn)單，物的權(quán)屬也十分清晰，“傳來取得”原則的運(yùn)用能夠最大限度地維護(hù)社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的安穩(wěn)性。

但隨著港口貿(mào)易和航運(yùn)的出現(xiàn)，商品經(jīng)濟(jì)開始飛速發(fā)展，貨物的交易往往伴隨多重流轉(zhuǎn)，若僅因?yàn)榻灰祖湕l上某一個(gè)環(huán)節(jié)的瑕疵導(dǎo)致整個(gè)交易鏈條的無效，交易成本甚巨。如此一來，傳來取得的原則就成了交易效率的絆腳石，逐漸為各國(guó)所摒棄，轉(zhuǎn)而適用更符合商品社會(huì)發(fā)展規(guī)律的“以手護(hù)手”原則，這一原則后發(fā)展為現(xiàn)代民法所稱的善意取得制度，沿用至今。

縱觀善意取得的核心價(jià)值取向，實(shí)際其解決的是如何使風(fēng)險(xiǎn)分配效率最大化的問題，換言之，當(dāng)出現(xiàn)無權(quán)處分的情況后，權(quán)利如何再分配的問題。制度會(huì)對(duì)人們的行為方式產(chǎn)生影響。不難想象，如果完全不承認(rèn)善意取得制度，原所有權(quán)人可以在任何情況下向物的受讓人請(qǐng)求返還。這樣一來，交易方必然會(huì)付出大量盡職調(diào)查的成本核實(shí)產(chǎn)權(quán)的真實(shí)性，大大提高了交易成本，降低了交易效率，但與之相對(duì)的，原所有權(quán)人就不必?fù)?dān)心屬于自己的東西被別人拿去了。反過來說，如果承認(rèn)善意取得制度，交易風(fēng)險(xiǎn)就被轉(zhuǎn)移到了所有權(quán)人身上，其利益是被犧牲的，但該制度卻鼓勵(lì)了商品的流通和貿(mào)易的往來，提高了整個(gè)社會(huì)的效率。

關(guān)鍵是應(yīng)如何在兩種利益之間取得平衡，一方面交易安全的價(jià)值很難量化；另一方面，就交易效率而言，一般認(rèn)為財(cái)產(chǎn)從一個(gè)對(duì)其評(píng)價(jià)低的人手里流向評(píng)價(jià)高的人手里，是有效率的。經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般原理是，應(yīng)由對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范具有優(yōu)勢(shì)者投保，因?yàn)槿绻藭r(shí)買受人買保險(xiǎn)，由于信息不對(duì)稱，所有人可能會(huì)出現(xiàn)逆向選擇的道德風(fēng)險(xiǎn)，因此風(fēng)險(xiǎn)分配的均衡點(diǎn)就是切割雙方風(fēng)險(xiǎn)，以達(dá)到鼓勵(lì)商業(yè)且抑制盜竊行為的目的。

因此，并非所有無權(quán)處分行為都能適用善意取得制度。善意取得制度在交易安全與交易效率中選擇了后者，意味著在原權(quán)利人與善意第三人的利益權(quán)衡中選擇了保護(hù)后者利益，犧牲前者利益。因此，國(guó)外民商法引入了誘因原則，即考慮原權(quán)利人在權(quán)利外觀錯(cuò)誤上的可歸責(zé)性，若物的占有脫離非出于原權(quán)利人本意，即原權(quán)利人對(duì)權(quán)利外觀瑕疵沒有責(zé)任，則無需承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。該種情況規(guī)定于我國(guó)《物權(quán)法》第107條，即遺失物盜竊物不適用善意取得制度。

綜上所述，宏觀上，善意取得制度的出現(xiàn)是為了提高交易效率，降低交易成本，并為此犧牲了一部分交易安全；微觀上看，善意取得制度將保護(hù)的天平傾向了善意第三人，一定程度上損害了原權(quán)利人的利益，因此在適用時(shí)也要將原權(quán)利人的可歸責(zé)性納入了考量因素之中。根據(jù)是否考量原權(quán)利人的可歸責(zé)性以及考量程度不同，大陸法系國(guó)家對(duì)善意取得制度的適用對(duì)象和保護(hù)程度也不盡相同。但總體而言，一般將善意取得制度的適用限制在基于信賴關(guān)系的無權(quán)處分的條件下，遺失物、盜竊物等不適用或限制適用善意取得制度。

三、關(guān)于股權(quán)變動(dòng)模式的討論

善意取得的適用前提是無權(quán)處分，因此，若要將股權(quán)類推適用到善意取得制度上，就必須考慮股權(quán)何時(shí)轉(zhuǎn)讓完畢的問題。而股權(quán)變動(dòng)模式向來在公司法學(xué)界爭(zhēng)議頗多，其爭(zhēng)議集中在股權(quán)變動(dòng)——究竟是意思主義模式，還是債權(quán)形式主義模式。所謂意思主義，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效即標(biāo)志著股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成，而股東名冊(cè)和工商登記是否完成變更則在所不問。而在債權(quán)形式主義中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效僅產(chǎn)生履行義務(wù)，只有在股東名冊(cè)變更或工商登記變更完成后，股權(quán)才得以完成轉(zhuǎn)讓。其中，學(xué)界通常認(rèn)為股東名冊(cè)變更為生效要件，而工商登記為對(duì)抗要件。

本文認(rèn)為，股權(quán)變動(dòng)模式宜采用意思主義模式，理由如下：

第一，從解釋論的角度出發(fā)，公司法第32條與73條都暗含著對(duì)意思主義變動(dòng)模式的支持。公司法第32條規(guī)定，“記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利”，并未明確賦予股東名冊(cè)以生效要件的地位，相反，“記載于股東名冊(cè)的股東”在措辭上暗示了還有“未記載于股東名冊(cè)的股東”的存在，即股東權(quán)利的取得并不一定取決于股東名冊(cè)的記載。而公司法第73條規(guī)定，“公司應(yīng)當(dāng)……向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊(cè)中有關(guān)股東及其出資額的記載”,從表述上看，股權(quán)受讓人先被定義成“新股東”，再由公司將股東變動(dòng)記載于股東名冊(cè)之上，可見股東名冊(cè)的變更并非獲得股東身份的必要條件。

第二，股東權(quán)利是一項(xiàng)包含財(cái)產(chǎn)性權(quán)利與管理性權(quán)利的集合型權(quán)利，其權(quán)利內(nèi)容指向的是股東與公司之間的關(guān)系，股權(quán)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)依賴于公司，但股權(quán)的處分權(quán)利則無需公司參與，屬于股東本人的私權(quán)行使（不考慮章程或法律對(duì)股權(quán)處分的限制，因該限制并不產(chǎn)生善意取得的問題，因此不在本文的討論范圍之內(nèi)），因此股東名冊(cè)的作用是使股東與公司之間的權(quán)利關(guān)系浮出水面，使得股權(quán)變動(dòng)的效果可以對(duì)抗公司。但股權(quán)處分變動(dòng)發(fā)生在股東與潛在的股東之間，與是否記載于股東名冊(cè)并無太大關(guān)系，因此股東名冊(cè)的變更不應(yīng)作為股權(quán)變動(dòng)的生效要件。

此外，根據(jù)司法解釋第 23 條的規(guī)定：“當(dāng)事人依法……依法繼受取得股權(quán)后，公司未……簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記，當(dāng)事人請(qǐng)求公司履行上述義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！笨梢姟叭〉霉蓹?quán)”與“申請(qǐng)記載于股東名冊(cè)”屬于兩個(gè)性質(zhì)和階段的行為，不可混為一談。因此，意思主義的立場(chǎng)顯然更符合《公司法》的規(guī)定。

四、股東登記：權(quán)利外觀基礎(chǔ)？

最高人民法院指出：“第三人憑借對(duì)既有登記內(nèi)容的信賴，一般可以合理地相信登記的股東（即原股東）就是真實(shí)的股權(quán)人?！睂?duì)此的解讀是，股權(quán)登記的效果應(yīng)參照不動(dòng)產(chǎn)登記簿的效果進(jìn)行判斷，然而，細(xì)究二者的制度內(nèi)容和公示性強(qiáng)弱，不動(dòng)產(chǎn)登記簿和股權(quán)工商登記之間明顯存在重大差異。

首先，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的法律效力很強(qiáng)，并非抽象意義上的“信賴”。我國(guó)物權(quán)法第12條規(guī)定，進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)“查驗(yàn)申請(qǐng)人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料”“就有關(guān)登記事項(xiàng)詢問申請(qǐng)人”，如需對(duì)有關(guān)情況進(jìn)一步證明的，還“可以要求申請(qǐng)人補(bǔ)充材料，必要時(shí)可以實(shí)地查看”。也就是說，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬狀況進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，不動(dòng)產(chǎn)登記簿登記內(nèi)容的真實(shí)性受到公權(quán)力的保障，因此可以用來作為不動(dòng)產(chǎn)善意取得的信賴依據(jù)。

反觀股東權(quán)利的工商登記，商事登記出于對(duì)效率的考量，其程序往往遵循簡(jiǎn)便原則，并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，工商登記內(nèi)容的真實(shí)性不由國(guó)家權(quán)力保障。相反，在《登記條例》中還明確規(guī)定，“申請(qǐng)辦理公司登記，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)文件、材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)”，我國(guó)亦未通過法律明確規(guī)定工商登記內(nèi)容“推定正確”，可見股權(quán)工商登記并不具有所謂的公信力。如此一來，股權(quán)工商登記就并不存在公信力作為信賴基礎(chǔ)。實(shí)踐中，通過偽造簽名等方法變更股東的案例層出不窮，從反面也證明了股權(quán)登記并不具有那么大的可信度，至少在公信力上不能與不動(dòng)產(chǎn)登記簿并駕齊驅(qū)，其“參照適用”善意取得制度的合理性也就大打折扣。

五、股權(quán)限制流通及其善意取得之質(zhì)疑

信賴保護(hù)取決于權(quán)利外觀的可信程度，這種可信度實(shí)際上取決于公權(quán)力審查的嚴(yán)格程度，股權(quán)工商登記的公示效力遠(yuǎn)不足以支撐善意取得制度在股權(quán)上的參照適用。正如上文所言，若在工商登記并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的實(shí)際情況下直接使用股權(quán)善意取得，某種程度上是為部分股東跨過有限公司股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的制度，從而為達(dá)到控制公司的目地提供了方便。

有限責(zé)任公司具有人合性，《公司法》第七十一條規(guī)定了有限責(zé)任公司股東之間的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。也就是說，有限責(zé)任公司的股權(quán)是特殊的，相較于流通性較強(qiáng)的股份有限公司，有限責(zé)任公司的股權(quán)之中包涵了人身性的特質(zhì)以及股東彼此之間的信賴。股東與股東之間，股東與公司之間具有緊密的聯(lián)系，因此有限責(zé)任公司股權(quán)的流動(dòng)性顯然不如普通動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)。

一方面，股東權(quán)利具有財(cái)產(chǎn)和人身的雙重屬性；另一方面，股權(quán)也不僅是股東的私人權(quán)利，股東對(duì)股權(quán)的處分受制于公司的總體經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，這也是設(shè)置有限公司股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的初衷。若在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)參照適用善意取得制度，似乎意味著股權(quán)轉(zhuǎn)讓人可以跨過公司法對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，使得將其他股東排擠出公司、奪取公司控制權(quán)的股東有了可乘之機(jī)，這顯然違背了善意取得制度的初衷。

六、結(jié)語

股權(quán)是一項(xiàng)特殊的權(quán)利，不能直接類推適用動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)等物權(quán)的制度。首先，股權(quán)的變動(dòng)模式并未得到理論界的統(tǒng)一認(rèn)可，變動(dòng)模式的選擇直接影響了善意取得制度的前提基礎(chǔ)；其次，現(xiàn)行的股東工商登記制度的公信力缺乏保障，并不適于承載股權(quán)交易關(guān)系中股權(quán)的“權(quán)利外觀功能”；最后，有限責(zé)任公司股權(quán)具有限制流通性，善意取得制度反而為破壞有限公司的人合性提供了方便，顯然既不合情也不合理。除此之外，登記生效模式與登記對(duì)抗模式與善意取得如何銜接也是一個(gè)必須回答的問題，在已有“未經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人”的制度保護(hù)的情況下，與公司法原有制度沖突頗多的股權(quán)善意取得制度既沒有合理性，也沒有必要性。