財產(chǎn)罪中違法一元論與違法多元論對立之展開

王 駿

(浙江大學寧波理工學院法律系，浙江 寧波 315100)

財產(chǎn)罪是以侵犯財產(chǎn)為內(nèi)容的犯罪，因此，有關(guān)財產(chǎn)的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系在刑法上該如何評價，成為研究中不可回避的重要問題。追求民法和刑法兩個法領(lǐng)域之間的違法統(tǒng)一性的違法一元論，與強調(diào)民法和刑法的違法性評價相對性的違法多元論，在財產(chǎn)罪的諸多問題上存在對立。充分展開這種對立，不但可以深化對違法一元論與違法多元論之爭的認識，還能促使司法者不斷追問財產(chǎn)罪相關(guān)問題解釋論的妥當性，這種助益，當然也可延展至整個刑法分論。本文擬在介紹違法一元論與違法多元論的學說對立基礎(chǔ)上，對財產(chǎn)罪中密切關(guān)涉該對立的贓物、違禁品的竊取、所有權(quán)的本體含義、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時點、所有權(quán)歸屬的證明等問題展開研討，以期對財產(chǎn)罪理論與實務(wù)有所裨益。

一、違法一元論與違法多元論的學說對立

將具有階層構(gòu)造而存在的法規(guī)范形成為一個體系的時候，被稱為“法秩序”。［1］法秩序是由復數(shù)的法規(guī)范構(gòu)成的，形成不同的法領(lǐng)域，在多數(shù)場合下，受按照一定事項所系統(tǒng)指定的法規(guī)群的制約。如在民法中所規(guī)定的不法原因給付的場合，民法規(guī)定委托人沒有請求返還財物的權(quán)利，那么，在接受不法原因給付的人將該物消費掉的情況下，就不成立侵占罪?這就牽涉法秩序的統(tǒng)一性問題，需要在刑法上進行妥適考慮。

眾所周知，不同法領(lǐng)域間應當盡可能地避免矛盾，即維系所謂法秩序的統(tǒng)一性。不能出現(xiàn)以下事態(tài):在同一社會狀況之下的完全相同的行為，為民法所允許，不成立不法行為，不成為損害賠償?shù)膶ο?，但在刑法上是被禁止的違法犯罪行為，是刑罰的對象。但是，在不同法領(lǐng)域中，都各有其固有的目的性即獨特性，因此，即便是對同一對象進行調(diào)整，也具有不同的作用，需要相對地、多元地進行把握。

在刑法學中，存在違法性的概念是要在所有的法領(lǐng)域中統(tǒng)一進行理解，還是要根據(jù)各個法領(lǐng)域個別加以理解的問題。對此，存在“違法一元論”與“違法多元論”的對立。前者認為，違法性判斷在法秩序整體上是一元性的，基本上主張違法的統(tǒng)一性;后者主張刑法上的違法性應以是否值得處以刑罰的判斷為前提，和民法等的違法性不同。違法一元論的思想基礎(chǔ)是法秩序的統(tǒng)一性，即不同法領(lǐng)域在立法、法律解釋適用上不能相互矛盾和沖突。如果法領(lǐng)域間不協(xié)調(diào)，國民就會不知所措。就此意義而言，法秩序的統(tǒng)一性意味著違法一元論。［2］違法一元論內(nèi)部又有嚴格的違法一元論與緩和的違法一元論之分。相反，違法多元論認為，現(xiàn)實的法包含著各種各樣的矛盾，沒有必要全部消除這些矛盾，只要在法秩序目的所必要的范圍內(nèi)、在可能的前提下消除矛盾就夠了，沒有必要將其絕對排除。［3］也有學者主張，違法多元論有刑法違法性判斷一定要與其他法領(lǐng)域不一致之嫌，可事實是，其并不排斥評價一致的情形，所以應以“違法的相對判斷”取代之［4］，但其意旨仍是違法的多元。

法秩序統(tǒng)一性與刑法違法性的關(guān)系，必須考量以下兩方面的問題:(1)其他法領(lǐng)域合法的行為，刑法上該當構(gòu)成要件，是否在刑法中也要認定為合法?(2)其他法領(lǐng)域被禁止的行為，刑法上也該當構(gòu)成要件，是否在刑法上也具有違法性?嚴格的違法一元論對上述兩個問題均持肯定態(tài)度;緩和的違法一元論對(1)持肯定態(tài)度，對(2)則是否定;違法多元論對兩個問題均予以否定。在德國，嚴格的違法一元論占多數(shù)，但也有著名學者主張違法性的相對思考。［5］在日本，嚴格的違法一元論從來就沒有什么市場，緩和的違法一元論幾乎是違法一元論的代名詞，呈現(xiàn)緩和的違法一元論與違法多元論對立的態(tài)勢。

在中國的狀況是，違法一元論與違法多元論的對立并未充分展開。學者們在引介德日有關(guān)研究成果的基礎(chǔ)上，基本偏向違法一元論。［6-7］在刑法各論的解釋論上，有時卻不自覺地放棄了該立場，倒向違法多元論。例如，對以“義賣”方式欺騙被害人購買，但款項并未用于承諾事項時，學者多認為即便存在對待給付，從整體上來講被害人財產(chǎn)并無損失，但其“給付目的”并未實現(xiàn)，這一利益也需要進行保護，這實際上是將“轉(zhuǎn)移占有”作為詐騙罪中的財產(chǎn)損失，在違法一元論看來，有使民法上的保護法益形式化、空洞化之嫌。這已經(jīng)不是違法一元論而是違法相對論的立場了。所以，以違法一元論與違法多元論的對立為切入點，反思財產(chǎn)罪中的相關(guān)問題，極具研究價值。

二、贓物、違禁品的竊取:圍繞法律的財產(chǎn)說與經(jīng)濟的財產(chǎn)說

實務(wù)中，經(jīng)常碰到如下疑問:被害人(所有權(quán)人)從盜竊犯那里竊回被盜財物，是否構(gòu)成盜竊罪?第三人從盜竊犯那里竊取所盜贓物的，是否構(gòu)成盜竊罪?從持有毒品、淫穢物品等違禁品的人那里竊取其占有的違禁品的，是否構(gòu)成盜竊罪?上述問題是日本、德國刑法理論中關(guān)于財產(chǎn)罪法益討論的熱點。在日本，關(guān)于財產(chǎn)罪的法益，主要圍繞著保護本權(quán)還是保護占有而展開，產(chǎn)生了本權(quán)說、占有說以及各種中間說之間的對立;德國刑法理論上則存在著法律的財產(chǎn)說、經(jīng)濟的財產(chǎn)說與法律的經(jīng)濟的財產(chǎn)說的爭議。日本的本權(quán)說、占有說乃至各種中間說，國內(nèi)學者介紹比較多，但對于德國的法律的財產(chǎn)說和經(jīng)濟的財產(chǎn)說，國內(nèi)學者了解還不多。而且，就違法一元論與違法多元論的對立，用法律的財產(chǎn)說和經(jīng)濟的財產(chǎn)說理論比本權(quán)說和占有說理論能更為直觀地予以說明。因此，此處選取法律的財產(chǎn)說和經(jīng)濟的財產(chǎn)說視角展開探討。

法律的財產(chǎn)說以違法一元論為基礎(chǔ)，認為刑法上值得保護的財產(chǎn)只限于民法上合法的財產(chǎn)權(quán)，但財產(chǎn)有無經(jīng)濟或金錢價值在所不問。經(jīng)濟的財產(chǎn)說以違法多元論為基礎(chǔ)，認為即便是民法上不能稱為財產(chǎn)權(quán)的利益，只要具有經(jīng)濟價值，也值得用刑法加以保護，應當將其包括在財產(chǎn)之內(nèi)，完全不用從法律權(quán)利的角度考察經(jīng)濟的損害，不法的經(jīng)濟利益也應得到保護。法律的經(jīng)濟的財產(chǎn)說則把合法的財產(chǎn)利益作為保護對象，一方面主張刑法保護的財產(chǎn)須在民法上合法，至少值得民法保護;另一方面主張刑法保護的財產(chǎn)須具有經(jīng)濟上或金錢上的價值，［8］該說與緩和的違法一元論具有親近性。

所有權(quán)人從盜竊犯手中竊回被盜財物的，法律的財產(chǎn)說會因被害人存在合法的所有權(quán)、不存在盜竊罪的法益，故而認定其不構(gòu)成盜竊罪;法律的經(jīng)濟的財產(chǎn)說認為，盜竊犯的占有對于被害人來說是不合法的，所以被害人的行為不構(gòu)成盜竊罪。經(jīng)濟的財產(chǎn)說通常認為，盜竊犯對贓物的占有也是一種值得保護的法益，被害人的行為除能夠被評價為自救行為而阻卻違法性以外，行為違法性能夠肯定。當然，被害人可能因為不具有非法占有目的而不構(gòu)成盜竊罪。

第三人從盜竊犯手中竊取贓物的，法律的財產(chǎn)說論者有主張無罪的，理由是盜竊犯不享有所有權(quán)與本權(quán)，也不享有返還請求權(quán)［9］;也有主張構(gòu)成犯罪的，理由是，盜竊犯對贓物的占有不能對抗所有權(quán)人，但能夠?qū)沟谌?第三人侵害盜竊犯的占有，也是對所有權(quán)的間接侵害。經(jīng)濟的財產(chǎn)說顯然會認為第三人對贓物的竊取對于盜竊犯來說，也存在經(jīng)濟上的損害，自然構(gòu)成盜竊罪。法律的經(jīng)濟的財產(chǎn)說認為，盜竊犯對贓物的占有對于所有權(quán)人而言是違法的，但對于第三人來說是合法的，從法秩序的統(tǒng)一性角度考慮，也應作為犯罪對待。［10］63-164

對于違禁品的持有，在法律上是非法的，竊取非法持有者手中的違禁品的，按照法律的財產(chǎn)說，應得出無罪的結(jié)論。經(jīng)濟的財產(chǎn)說顯然會認為對違禁品的占有也是一種值得保護的法益，其他人實施的竊取行為，也使得持有人遭受了經(jīng)濟上的損害，故構(gòu)成盜竊罪。法律的經(jīng)濟的財產(chǎn)說通常也主張有罪說，理由是，這種非法持有，雖然不能對抗國家，但也沒有讓渡給第三者的義務(wù)，因此，也應認為是刑法上的財產(chǎn)。［10］164

法律的財產(chǎn)說與經(jīng)濟的財產(chǎn)說的背后各自存在違法一元論與違法多元論的支撐。核心問題在于:刑法對財產(chǎn)法益的保護，是否必須完全依從于民法?法律的財產(chǎn)說持肯定態(tài)度，但這種限定顯然過窄，當然不足取。德國的審判實踐在1910年以前都是采取法律的財產(chǎn)說，但此后則采取了經(jīng)濟的財產(chǎn)說，刑法理論在20世紀30年代后以經(jīng)濟的財產(chǎn)說為主流。法律的經(jīng)濟的財產(chǎn)說在一些具體問題上得出的結(jié)論不具有說服力。例如，該說認為，第三人從盜竊犯手中竊取、騙取贓物的構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪，理由是所謂的間接侵害，即侵害了原所有權(quán)人的所有權(quán)。可是，其一，一個所有權(quán)受到兩次侵犯，被刑法兩次評價，其妥當性值得懷疑;其二，盜竊犯不具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或者處于有權(quán)處分被害人財產(chǎn)的地位，所以第三人的騙取行為不屬于以原所有權(quán)人為被害人、盜竊犯為被騙人的三角詐騙，當然更不可能是行騙人與盜竊犯間的詐騙，因為盜竊犯根本不是被害人，所以認定行騙人構(gòu)成詐騙罪存有疑問。

經(jīng)濟的財產(chǎn)說契合刑法維持財產(chǎn)秩序的意旨。財產(chǎn)罪的法益，除了具體的財產(chǎn)權(quán)外，還有既存的財產(chǎn)秩序。無論是日本的本權(quán)說還是德國的法律的財產(chǎn)說，都不得不在針對違禁品的竊取、騙取行為能否定罪上進行讓步，占有說與經(jīng)濟的財產(chǎn)說的優(yōu)越性在這一難點上凸顯。原因在于，法律強調(diào)非法占有不應得到法律的保護，旨在說明非法占有人不能取得相關(guān)的權(quán)利，而不是認可他人可以隨意改變該占有事實，對該占有隨意侵害。為了維護財產(chǎn)關(guān)系和財產(chǎn)秩序的穩(wěn)定，即便對于非法占有，各國都無一例外地堅持，只有國家機關(guān)依照法定程序才能改變，私力救濟只在極其例外的條件下才允許行使。當然，從法感情上說，認定所有權(quán)人構(gòu)成犯罪難以接受，可是，肯定其行為違法并不等于構(gòu)成犯罪，所有權(quán)人完全可以因不具有非法占有目的而無罪。重要的是，限制私力救濟、維護財產(chǎn)秩序，對于正在健全法制的中國來說，起到的正面作用不可低估。

三、所有權(quán)的本體含義:以“錯誤匯款”為例

在民法中，作為民事權(quán)利，所有權(quán)是所有人享有的獨占的支配權(quán);作為一種民事法律關(guān)系，所有權(quán)是由特定的所有人與不特定的義務(wù)人在特定的財產(chǎn)上形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。［11］所有權(quán)的標的原則上為有體物，而民法上的物具有四個特征:須可為權(quán)利客體;須為有體;須為人力所能支配;須獨立為一體。［12］在刑法中，雖然說將財產(chǎn)罪法益界定為所有權(quán)，但實際上，認定的犯罪對象遠超民法所有權(quán)的涵攝范圍。最高人民法院關(guān)于盜竊罪的司法解釋將有價支付憑證、有價證券、有價票證作為犯罪對象，而這三種嚴格地說并不屬于民法中財產(chǎn)的范疇:有價支付憑證既可能代表一定的債權(quán)關(guān)系，如存折，也可能代表一定的物權(quán)關(guān)系，如提貨單、倉單、提單;有價證券所代表的，形式上是債權(quán)，實質(zhì)上是所有權(quán)，但不能說有價證券是所有權(quán)標的;有價票證，也可能代表一定的債權(quán)關(guān)系，如機票。從民法上講，盜竊這些票證雖然侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)利，但并不直接表現(xiàn)為侵犯所有權(quán)，而可能是債權(quán)。刑法中的所有權(quán)范疇，并不限于《民法通則》第71條規(guī)定的內(nèi)容，更接近于民法中“財產(chǎn)權(quán)”的概念。［13］有學者總結(jié)刑民所有權(quán)的區(qū)別是:民法上的所有權(quán)是對具體物的排他的支配和處分，刑法上所有權(quán)的實體是與物有關(guān)的利益包括的、排他的歸屬;民法上的所有權(quán)具有具體、實物性，刑法上的所有權(quán)則具有抽象、價值性。［14］顯然，在所有權(quán)的本體含義上，刑民已存有分歧，這難免為刑法違法性的相對判斷留下了空間。下面以“錯誤匯款”為例進行解說。

錯誤匯款是指，在銀行匯款過程中出現(xiàn)了錯誤，使得匯款進入非真正收款人的賬戶的情形。此時，如果收款人明知錯誤匯款的事實，仍然取出存款時，其行為是否構(gòu)成有關(guān)的財產(chǎn)罪?

否定收款人存款占有的學說認為匯款人與收款人之間并無交易上的原因關(guān)系，因此銀行與收款人之間的存款債權(quán)也不成立?？墒?，在日本，該論點因日本最高法院1996年4月26日的民事判決正面認可了收款人與銀行之間的普通存款債權(quán)而土崩瓦解。于是，該說又轉(zhuǎn)而尋求其他的支撐點。即，銀行一旦支付，就卷入了匯款人與收款人間的糾紛，這種“不利益”也值得保護，即實際執(zhí)行的應對措施及其意義受到關(guān)注。這樣，一旦收款人隱瞞事實取得匯款，就構(gòu)成詐騙罪。肯定收款人取款權(quán)限的學說，當然肯認收款人對匯款的占有，因此其取款行為沒有侵害銀行資金，而只是侵害了匯款人的現(xiàn)金，構(gòu)成脫離占有物侵占罪。［15］

否定說的立論難以維持。只要承認收款人的取款權(quán)限，就不得不說，其并無告知事實的義務(wù)，銀行也不得拒付，即使支付，損失也不在銀行。銀行通過拒付避免自己卷入糾紛，更不是詐騙罪要保護的利益?？隙ㄕf的問題點是，作為脫離占有物侵占罪對象的“他人的財物”何在?根據(jù)上述日本民事判例，匯款人僅僅享有債權(quán)性質(zhì)的不當?shù)美颠€請求權(quán)，這一權(quán)利與收款人的存款債權(quán)在效力等級上是相同的。換言之，匯款人并不享有所謂值得保護的“所有權(quán)”，以所有權(quán)作為法益的脫離占有物侵占罪從何成立?在日本，財產(chǎn)性利益犯罪被作為“二項犯罪”(常被規(guī)定在法條第二項)，與財物犯罪分立。侵占罪的對象是財物，雖說背任罪對象可以是財產(chǎn)性利益，但其是委托物侵占罪的補充而非脫離占有物侵占罪的補充，因此脫離占有物侵占罪的對象只能是財物。由此，上述收款人的取款行為既不能構(gòu)成詐騙罪，也不能構(gòu)成脫離占有物侵占罪。

但中國的情形則不同，刑法分則中的“財產(chǎn)”涵蓋“財物”與“財產(chǎn)性利益”，完全可以將“財物”擴大解釋為包括“財產(chǎn)性利益”。［16］對于匯款人享有的不當?shù)美颠€請求權(quán)，可以作為財產(chǎn)性利益對待，進而認定為侵占罪。顯然，這已經(jīng)是違法多元論的思維了。侵占罪的法益在中外均是所有權(quán)，按照金錢“占有與所有同在”的原理，匯款人在匯款時即失去金錢的所有權(quán)，談何對其所有權(quán)的保護?按照違法一元論，既然收款人在民法上對錯誤匯款有普通債權(quán)，就不能將其取款行為視為違法?？墒?，錯誤匯款與被錯誤投遞的郵件這種脫離占有之物一樣，值得動用侵占罪進行保護。日本學者山口厚就認為:“倒不如說依靠合同等強化匯款委托人的權(quán)利的內(nèi)容，借此來肯定遺失物等侵占罪成立的主張才是正確的做法?！保?7］按照違法多元論，刑法中的所有權(quán)本體含義本就與民法存在較大差異，在刑法上，將債權(quán)作為所有權(quán)保護完全可能，這樣，存在將匯款人的不當?shù)美颠€請求權(quán)這種債權(quán)解釋為所有權(quán)的空間，進而可以據(jù)以認定取款人構(gòu)成侵占罪。從中我們也可看出，財產(chǎn)罪解釋論對民法并非完全依從，這正是違法多元論的初衷。

四、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時點:以“雙重讓與”為例

在上述錯誤匯款的情形中，牽涉到侵占罪。侵占罪的法益被公認為是所有權(quán)，但是，在具體解釋論上，除了存在所有權(quán)本體含義的刑民解釋差異之外，還有所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時點問題。例如，委托人拜托受托人幫忙購物而將金錢托付給后者保管，刑法學說一般認為:雖然民法上發(fā)生了金錢所有權(quán)與占有同時轉(zhuǎn)移的結(jié)果，金錢成為受托人之物，但在刑法上受托金錢的所有權(quán)仍然屬于委托人;如果不這樣認定，侵占罪恐將喪失立法意義?？梢?，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時點，也是刑民對立的焦點之一。而這一對立，在“雙重讓與”中體現(xiàn)得更為充分。

雙重讓與的典型事例是:甲將不動產(chǎn)賣給乙后，在所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記于乙的程序尚未結(jié)束時，又將該不動產(chǎn)賣給丙，并且先完成了丙的移轉(zhuǎn)登記程序而由丙取得所有權(quán)。在刑法中，“占有”既包括事實上的支配，也包括法律上的支配。所以，即便該不動產(chǎn)已經(jīng)交付給乙，但甲是不動產(chǎn)登記名義人，在法律上仍然具有支配力。同時，根據(jù)買賣合同，甲對乙當然負有協(xié)助轉(zhuǎn)移登記的義務(wù)，所以，甲對不動產(chǎn)的占有是基于與乙的委托信任關(guān)系而存在的，而且，在乙支付價款甚至實際控制該不動產(chǎn)后，其已取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，如果甲又將該不動產(chǎn)隨意出賣給丙，當然成立侵占罪。這在判例和學說上都幾乎不存爭議。

問題在于，認為乙已經(jīng)取得不動產(chǎn)所有權(quán)的刑法學說，是否遵循了民法關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時點的認定?在日本，末川博先生采用“物權(quán)行為獨自性說”，即買賣合同屬于債權(quán)合同，不能直接發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，只有實施了所有權(quán)轉(zhuǎn)移這樣的物權(quán)行為時，才開始引發(fā)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。只有伴有外部征表的行為才是物權(quán)行為，而交付伴有外部征表，將其視為轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為合乎社會習慣。與之不同的是，川島武宜先生否定物權(quán)行為的獨自性，認為所有權(quán)因買賣合同發(fā)生效力而轉(zhuǎn)移，而買賣合同最本質(zhì)的內(nèi)容是“對價給付的相互規(guī)定性牽連關(guān)系”，在對方的給付(支付價款)沒有實現(xiàn)時，自己也可以不實施給付(轉(zhuǎn)移權(quán)利)，這才是買賣合同的本質(zhì)，所以，如果交付了動產(chǎn)或者進行了轉(zhuǎn)移登記，即使沒有支付價款，也認為發(fā)生了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，同時，即使登記上已經(jīng)轉(zhuǎn)移但所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移的思考方式也是可以的。此后的學說，在末川說與川島說基礎(chǔ)上，將交付、登記、支付價款三者并列為所有權(quán)轉(zhuǎn)移時點。［18］132在中國，《物權(quán)法》第9條第1款明確規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?3條規(guī)定:“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！庇纱丝梢?，中國對不動產(chǎn)與動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，原則上分別采取了登記與交付作為基準。

與民法不同，刑法理論上將“支付價款”作為一元的基準，即站在“買主應受到何種程度的保護”的立場上。已經(jīng)支付價款的買主雖可以向賣主提出損害賠償請求，但多數(shù)情況下賣主沒有資力，實際上難以實現(xiàn)價款返還請求權(quán)，如果買主又轉(zhuǎn)賣給他人或者在該土地上又建造建筑物，則會產(chǎn)生價款以外的更大損失。設(shè)想，如果丙也已經(jīng)支付價款，而乙先于丙進行了轉(zhuǎn)移登記，遭受損害的是丙，那么，刑法是否要對丙進行保護?本來，在乙已經(jīng)支付價款的情況下，所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)給乙，那么，即便甲有負丙對其的委托信任，但無從認定丙的所有權(quán)，故難以認定甲對丙成立侵占罪。但是，這一結(jié)論顯然有違上述“支付價款”的一元基準。所以，只能認為，甲、乙之間乙擁有所有權(quán)，甲、丙之間丙擁有所有權(quán)，因此，無論甲最終與誰進行了轉(zhuǎn)移登記，都成立針對另一方的侵占罪。

由此可見，在雙重讓與中，因為所有權(quán)轉(zhuǎn)移時點問題，刑民違法性判定呈現(xiàn)多元的局面。以日本為例，刑法采取“支付價款”作為一元基準，民法則做法不一，既有重視登記的立法例，也有將交付、登記、支付價款三者并列為所有權(quán)轉(zhuǎn)移時點的。中國則分別對不動產(chǎn)與動產(chǎn)規(guī)定了原則上以登記與交付為基準。于是，當民法采取登記標準時，無論甲與乙還是丙登記，另一方都不可能成為不動產(chǎn)的所有人，甲的行為沒有違法性，充其量只是一種違背道德的行為;但在刑法上，因為支付價款即轉(zhuǎn)移所有權(quán)，所以支付價款的受害方就值得進行保護，甲的行為具有違法性，構(gòu)成侵占罪。民法采取交付標準時結(jié)論也是一樣的。只有民法與刑法都將支付價款作為基準，違法性評價才可能“一元”。所以，侵占罪的立法旨趣決定了刑法在雙重讓與問題上，采取了支付價款作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時點，對違法性進行了可能與民法不同的“相對”判斷。

五、所有權(quán)歸屬的證明:以“他人性”之認定為例

與侵占罪相同，刑法中故意毀壞財物罪的法益也是所有權(quán)。不言自明，這里的“所有權(quán)”，當然必須是“他人”的所有權(quán)。針對自己所有的財物進行毀壞，因為具有處分權(quán)而不可能構(gòu)成該罪。然而，對于故意毀壞財物的行為，即便刑民均是針對受害人的所有權(quán)進行保護，但是，完全可能存在行為人與受害人在被毀壞的財物上存有所有權(quán)糾葛的情形，此時，所有權(quán)歸屬的證明程度即對所有權(quán)中“他人性”之認定，就成為問題。換言之，毀壞時點上所有權(quán)歸屬不明，“他人性”并未達到確信不疑的程度，能否認定違法性乃至犯罪?

在日本，出現(xiàn)了一個關(guān)于建筑物“他人性”認定的著名案例。因為最高裁判所采取了刑法判斷的獨立性說，因此格外受到關(guān)注。該案案情是:被告人所有的建筑物上附有的抵押權(quán)被實行后，抵押權(quán)人長崎縣漁業(yè)協(xié)同組合聯(lián)合會(簡稱縣魚聯(lián))接受了拍賣許可決定，在根據(jù)拍賣進行了所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記后，執(zhí)行官前去該建筑物執(zhí)行裁判所發(fā)出的不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)命令時，被告人用斧頭砍斷了該建筑物的支柱，致使房屋毀壞。關(guān)于裁判，被告人一方主張:由于抵押權(quán)的設(shè)定是基于縣魚聯(lián)職員的詐騙，被告人設(shè)定該抵押權(quán)的意思表示因詐騙這一理由而早已被撤銷。因此，抵押權(quán)并不存在。因為不存在抵押權(quán)，作為競買人的縣魚聯(lián)也就不可能通過基于該不存在之抵押權(quán)而進行的競買程序取得該建筑物的所有權(quán)。因為建筑物系被告人之所有物，所以被告人的行為最多是毀壞自己的所有物，不構(gòu)成損壞建筑物罪。一審判決認為，由于不能否定縣魚聯(lián)職員成立詐騙的可能性，關(guān)于本建筑物是否屬于他人所有的問題不能證明排除合理懷疑，所以作出了無罪判決。與之相對，第二審判決在進一步審理了詐騙的有無之后，否定了詐騙的成立，認定縣魚聯(lián)在被告實施毀壞行為時擁有所有權(quán)，所以判決被告成立損壞建筑物罪。被告對此進行了上訴，但最高裁判所駁回了上訴，并作出了如下判示:要構(gòu)成刑法第260條所規(guī)定的“他人之建筑物”，應當解釋為“不以他人之所有權(quán)在將來的民事訴訟中無被否定的可能性為必要”，并指出“刑法上的所有權(quán)之歸屬判斷并不總是遵循民法上的歸屬判斷”。在此，違法一元論與違法多元論存在尖銳對立:按照違法一元論，刑法對建筑物他人性的判斷應按照民法進行，既然最終建筑物可能歸屬行為人，行為人的行為就不能說是違法的;而在違法多元論看來，刑法對他人性的認定有獨立性，不必遵循民法的判斷結(jié)果，行為人的行為在毀壞時點上完全能認定為違法。

在日本，贊同上述最高裁判所的學者如井田良認為，之所以刑法中認定的他人性較民法有所擴張，主要是因為:民法上的所有權(quán)發(fā)生爭執(zhí)時，有保持建筑物現(xiàn)狀的必要;如果完全遵從民法，當對民法上的所有權(quán)歸屬發(fā)生誤解時，卻因為事實上的錯誤阻卻故意，這可能會弱化權(quán)利保護。［19］當然，也有學者堅持刑法的從屬性，即刑法的運行是對民法上權(quán)利關(guān)系的補強，判斷財產(chǎn)罪的成立與否時首先要確認民法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。［20］中國學者劉明祥認為，某些情況下，判斷是否有民法上的所有權(quán)，要通過民事訴訟由法院作終審判決后才能確定，民事訴訟是有期限的，不可能由法院作出民事判決再來審理刑事案件。因此，刑法上所有權(quán)他人性的確定不能依賴于民法。［21］

如果說上述論點還不夠清晰，那么，審理該案的長島法官的補足意見可謂“一針見血”:“民事法的目的在于通過終局性地決定物之所有權(quán)的歸屬以尋求財產(chǎn)關(guān)系之法律秩序的穩(wěn)定;與之相反，刑法的目的則在于通過對物的現(xiàn)實所有關(guān)系的保護，防止既存財產(chǎn)關(guān)系之法秩序的破壞?！保?8］170長島法官“既存財產(chǎn)關(guān)系”與上述井田良教授“建筑物現(xiàn)狀”的表述，應當說意旨完全相同，共同指向毀壞時點上“現(xiàn)存財產(chǎn)秩序”?？梢?，作為實務(wù)家的長島法官也好，作為理論家的井田良、劉明祥教授也罷，其思維方式是一樣的，即:為了實效性地實現(xiàn)自力救濟的禁止，以維護當時既存的財產(chǎn)秩序，沒有在“所有權(quán)”的權(quán)利歸屬問題上糾結(jié)的必要。在表述刑法的目的時，長島法官并未使用“所有權(quán)”而使用的是“所有關(guān)系”的概念。筆者的理解是，在建筑物的“他人性”存有爭議時，可以嘗試將所有權(quán)歸屬的證明程度考慮為“當時建筑物事實上的所有關(guān)系”。只要證明這一點的存在，即可將縣魚聯(lián)視為“他人”，行為人的毀壞行為當然構(gòu)成建筑物毀壞罪，這也是違法相對判斷的理論歸結(jié)。

六、結(jié)語

在刑法分論中，刑民違法性判斷的差異性隨處可見，在財產(chǎn)罪領(lǐng)域尤為明顯。民法側(cè)重權(quán)利的回復，刑法強調(diào)秩序維護，這是二者之主要差異。本文只是對財產(chǎn)罪中涉及違法一元論與違法多元論對立的若干問題點進行了嘗試性展開，期望能起到拋磚引玉的作用。

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