母子公司架構(gòu)下股東代表訴訟的適用問題研究

黃曉林，黃雪峰

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

我國現(xiàn)行的《公司法》主要圍繞單一的公司架構(gòu)展開[1]，為了更好地維護(hù)公司及股東的利益，《公司法》第一百五十一條中規(guī)定了股東代表訴訟制度。該制度在維護(hù)公司及股東合法權(quán)益、懲戒監(jiān)督侵害公司的不法人員等方面發(fā)揮著重要的作用。但隨著現(xiàn)代公司形態(tài)的逐漸復(fù)雜化，母子公司的運(yùn)營模式正不斷增多。在母子公司架構(gòu)下，子公司大多聽從母公司的安排從事商業(yè)活動(dòng)，二者之間聯(lián)系密切。子公司極易因?yàn)槟腹究毓晒蓶|的有意安排做出有損公司利益的事，進(jìn)而損害母公司的利益。單一的股東代表訴訟制度無法突破母公司這一法律主體適用于母子公司損害的救濟(jì)中。在母子公司均怠于起訴的情況下，確有必要探索新的救濟(jì)途徑，通過合法手段追究子公司不法侵害者的責(zé)任，從而救濟(jì)母公司及其中小股東的利益。本文通過對(duì)母子公司中股東代表訴訟適用的司法探索，論述了該制度在母子公司架構(gòu)下應(yīng)如何構(gòu)建及發(fā)揮必要的作用。

一、母子公司中股東代表訴訟適用的司法探索

股東代表訴訟又稱為派生訴訟、代位訴訟。依據(jù)適用的公司架構(gòu)不同，又有單一與多重代表訴訟之分。其中適用于母子公司架構(gòu)下的股東代表訴訟被稱之為雙重股東代表訴訟，也被認(rèn)為是股東代表訴訟的變形。單一的股東代表訴訟是指在公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司自身卻怠于起訴時(shí)，適格的公司股東以自己的名義代替公司起訴，所獲得的賠償歸于公司的一種訴訟制度。而雙重股東代表訴訟制度是指當(dāng)子公司董事等以違法行為侵害公司的利益，子公司和子公司股東均怠于提起訴訟時(shí)，母公司的股東可以代替子公司提起訴訟的制度。雙重股東代表訴訟與單一股東代表訴訟制度之間的根本目的也并不相同，前者的設(shè)立是為了通過維護(hù)母公司的利益進(jìn)而維護(hù)母公司股東的利益，而后者最終是為了維護(hù)本公司股東的利益設(shè)立的[2]。

我國目前并未規(guī)定雙重代表訴訟制度，只在2016年4月12日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)(征求意見稿)》第三十一條中曾做出相關(guān)規(guī)定。通過擴(kuò)張解釋，該規(guī)定指出，“公司法第一百五十一條第一款、第二款所稱的‘董事、高級(jí)管理人員’‘監(jiān)事會(huì)’‘監(jiān)事’包括全資子公司的董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事”。將其適用范圍限制在了“全資母子公司”內(nèi)，當(dāng)全資子公司的董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失，子公司怠于起訴時(shí)，其母公司的股東可以代為提起訴訟[3]。但將股東代表訴訟直接適用于母子公司架構(gòu)中顯然不妥。在公司結(jié)構(gòu)發(fā)生變化后，訴訟的根本目的、原告主體范圍、前置程序等都會(huì)發(fā)生相應(yīng)變化，而該意見稿并沒有就這些問題做出回答，最終在正式發(fā)布時(shí)刪除了有關(guān)雙重股東代表訴訟的規(guī)定。

由于缺乏明確的法律依據(jù)，實(shí)踐當(dāng)中真正有關(guān)雙重股東代表訴訟的案例極少，法院對(duì)此也基本持否定態(tài)度。在多起案件中法院直接以訴訟主體不適格為由裁定駁回起訴。如“喬俊與王有斌、南京廣廈(集團(tuán))萬杰置業(yè)有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛”(1)江蘇省南京市中級(jí)人民法院(2014)寧商初字第150號(hào)民事裁定書。一案中，一審法院便以原告喬俊作為母公司股東以個(gè)人名義提起訴訟，不具備子公司股東的身份，不是本案的適格訴訟主體為由駁回了起訴。盡管在終審判決中，二審法院肯定了喬俊的訴訟主體資格，但此類案件也體現(xiàn)出我國單一股東代表訴訟的局限，母公司中小股東無法以高效明確的制度為依據(jù)救濟(jì)公司的權(quán)益。而在近幾年發(fā)生的母子公司糾紛案“趙某訴海航控股公司一案”中(2)一審：(2014)西中民四初字第00243號(hào)；二審：(2016)陜民終228號(hào)。原告以母公司股東身份提起訴訟并最終取得勝訴，這也是我國雙重股東代表訴訟的一起典型案例。在該案中趙小海是母公司海航投資公司的股東，海航控股公司是該母公司的控股股東。海航控股公司利用其控股地位對(duì)子公司皇城酒店公司實(shí)施了一系列損害子公司利益的行為，由此也對(duì)母公司造成了間接損害。由于母子公司均怠于起訴，為維護(hù)公司和自身利益，母公司股東趙小海提起了訴訟。同時(shí)為了避免法院以主體不適格為由駁回起訴，趙小海將母公司與子公司均列為了賠償對(duì)象。

該案有兩個(gè)爭議焦點(diǎn)，一是趙小海的原告資格是否適格；二是被告應(yīng)向哪一主體履行賠償義務(wù)。股東趙小海持有母公司海航投資公司40%的股份，滿足“連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份”這一條件。而皇城酒店公司是海航投資公司的全資子公司，有且僅有海航投資公司這一個(gè)股東。母公司已經(jīng)對(duì)子公司形成了絕對(duì)資本控制。在全資母子公司的架構(gòu)下，母公司是子公司的唯一股東，缺少來自其他股東的監(jiān)督制約，極易形成母公司對(duì)子公司的內(nèi)部控制，此時(shí)適當(dāng)?shù)馁x予母公司中小股東監(jiān)督子公司董事的權(quán)利，可以預(yù)防子公司董事侵害公司利益。在這種情況下，皇城酒店公司作為子公司的利益受到了損害，而趙小海作為母公司股東于2014年1月24日致函母公司監(jiān)事會(huì)并主席(召集人)王成華，請(qǐng)求母公司監(jiān)事會(huì)通過訴訟方式向侵害公司利益的行為人行使索賠權(quán)利，但母公司監(jiān)事會(huì)在收到該請(qǐng)求后三十日內(nèi)并未予以回復(fù)，也沒有以股東身份提起訴訟。在窮盡它法的情況下，趙小海作為原告提起訴訟。如果否定其原告身份，子公司與母公司利益皆會(huì)受損。因此，趙小海是本案的適格原告。

針對(duì)第二項(xiàng)爭議，兩審法院分別做出了不同的裁判。一審法院認(rèn)為被告應(yīng)直接向母公司賠償，二審法院則改判為向子公司賠償損失。子公司利益受損雖然一定會(huì)導(dǎo)致母公司利益損失，但該損失對(duì)于子公司是直接損失，對(duì)母公司而言是間接損失。子公司遭受直接損失而將所獲賠償歸于母公司顯然不合理；也有學(xué)者指出，若將訴訟利益歸于母公司，則是對(duì)子公司獨(dú)立人格的否認(rèn)，也不利于對(duì)子公司的救濟(jì)，同時(shí)母公司受到的間接損害的計(jì)算也較為困難。另外，皇城酒店公司是海航投資公司的全資子公司，僅有這一個(gè)股東。在這種情形下，將子公司的直接損失判給母公司也即其唯一股東，容易造成一人公司與其股東實(shí)質(zhì)上財(cái)產(chǎn)混同的問題。因此二審法院對(duì)原審法院的判決進(jìn)行了糾正，即最終損失賠償?shù)睦鏆w屬于實(shí)際利益受損方皇城酒店公司，這一判決有其合理性。

通過此類案件不難看出，以單一公司為基礎(chǔ)的股東代表訴訟已不能滿足實(shí)踐的需求。母子公司運(yùn)營模式下母公司中小股東維權(quán)困難等問題早已對(duì)雙重股東代表訴訟制度的構(gòu)建提出了需要。引入該制度可以使母公司股東直接以自己的名義提起訴訟，通過合法依據(jù)捍衛(wèi)自身權(quán)益，彌補(bǔ)法律漏洞，亦可對(duì)現(xiàn)實(shí)中此類危害行為起到一定威懾作用。

二、母子公司適用股東代表訴訟的必要性

(一)單一股東代表訴訟制度與母子公司運(yùn)營模式的發(fā)展現(xiàn)狀不匹配

單一股東代表訴訟制度的設(shè)立在維護(hù)公司及股東尤其是中小股東自身利益，制止董事、監(jiān)事、高管人員對(duì)公司進(jìn)行不法侵害等方面發(fā)揮了較大的作用。這也是股東代表訴訟制度設(shè)立的目的[4]。它的功能主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是救濟(jì)作用，通過股東提起訴訟使得公司合法權(quán)益免受侵害并最終維護(hù)了股東的利益；二是威懾作用，該制度的設(shè)立可以使得董事等在實(shí)施不法行為前有所顧忌，從而減少不法行為的產(chǎn)生。通過將中小股東的監(jiān)督權(quán)利法定化可以更好地平衡股東與公司管理層的利益，減少二者間的矛盾沖突[5]。

但以上制度僅適用于單一公司架構(gòu)，我國《公司法》并沒有對(duì)母子公司之間的關(guān)系及這類公司的運(yùn)作做出具體規(guī)定[6]。在母公司的股東與子公司之間相隔著母公司這一法律主體。當(dāng)子公司因董事的不法行為遭受損害時(shí)有權(quán)利提起訴訟的是子公司的股東母公司，因此，無法憑借單一的股東代表訴訟制度解決實(shí)踐中出現(xiàn)的各類問題。母子公司聯(lián)系密切，當(dāng)子公司利益受到損害時(shí)，作為其股東的母公司也會(huì)受到一定的利益損失。在這種情況下，單一的股東代表訴訟制度也不能夠?yàn)槟腹竟蓶|合法監(jiān)督子公司董事等提供有效的路徑。當(dāng)子公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員濫用權(quán)利損害公司利益，子公司與子公司股東又均怠于提起訴訟時(shí)，無疑會(huì)給子公司和母公司造成損害。況且，母公司的中小股東本就處于弱勢(shì)地位，顯然無法依據(jù)現(xiàn)有的制度維護(hù)自己和公司的權(quán)益。

有觀點(diǎn)指出可以依據(jù)母公司董事違反對(duì)子公司的監(jiān)督義務(wù)，由此通過母公司其他股東對(duì)該董事提出單一的股東代表訴訟制度來追究違反監(jiān)督義務(wù)的母公司董事的責(zé)任。但顯然此種方法只適用于救濟(jì)母公司和母公司的股東，對(duì)子公司的損害起不到救濟(jì)作用，也無法對(duì)子公司的違法人員產(chǎn)生威懾[7]。因此，這一觀點(diǎn)并未得到學(xué)界的認(rèn)可。另外，母公司和子公司均享有獨(dú)立的法人人格，獨(dú)立對(duì)外履行義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，在沒有相關(guān)法律規(guī)定的情況下，即使是母公司股東也難以有立場(chǎng)去干預(yù)子公司的內(nèi)部事務(wù)。通過追究母公司董事的監(jiān)督責(zé)任過失來賠償子公司遭受的損失未免有些不合理，也不易得到法院支持。而雙重股東代表訴訟制度作為單一股東代表訴訟的延伸能使得股東代表訴訟制度的設(shè)立目的在母子公司的運(yùn)營模式下得到實(shí)現(xiàn)[8]。因此，有學(xué)者表示，多重派生訴訟制度是公司在發(fā)展運(yùn)作、集團(tuán)化運(yùn)營中保護(hù)中小股東的最后一道防線[9]。

(二)現(xiàn)行公司法下的母公司中小股東監(jiān)督權(quán)弱化

在母子公司的架構(gòu)下，由于法律主體的重疊導(dǎo)致了母公司股東監(jiān)督權(quán)弱化等問題[10]。母子公司之間存在投資與被投資的關(guān)系，子公司管理者一般由母公司委派，母公司亦可通過自己的控股地位選舉或更換子公司董事。這樣固然可以實(shí)現(xiàn)對(duì)子公司的監(jiān)督權(quán)，但也極易出現(xiàn)母公司控股股東假借子公司之手來實(shí)現(xiàn)自己的經(jīng)營目的為自己謀取私利的情況，由控股股東提名選出的董事很可能在母公司的授意下通過提供擔(dān)?；蚴峭顿Y的方式損害子公司的利益。而母公司的中小股東在公司中居處弱勢(shì)地位，人微言輕，盡管他們依據(jù)法律享有多項(xiàng)股東權(quán)利，但仍舊難以在控股股東的操作下實(shí)現(xiàn)自身對(duì)子公司的監(jiān)督權(quán)，無法維護(hù)自身利益。

通過明確雙重股東代表訴訟制度，便可以使得現(xiàn)今母子公司運(yùn)營模式常態(tài)化情形下的我國《公司法》制度擺脫其局限性，彌補(bǔ)我國現(xiàn)有制度中對(duì)母公司股東保護(hù)力度的不足；也可以為母子公司股東與債權(quán)人尋求救濟(jì)提供正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)，最終推動(dòng)公司的良性發(fā)展，在公司內(nèi)部構(gòu)建有效的監(jiān)督環(huán)境，強(qiáng)化母公司中小股東的監(jiān)督權(quán)。當(dāng)母公司為全資母公司時(shí)，全資母公司作為子公司的唯一股東，若子公司董事實(shí)施不法侵害損害子公司的利益，子公司與全資母公司又均怠于起訴時(shí)，此時(shí)設(shè)置雙重股東代表訴訟制度便成了該種情況下母公司中小股東遭受間接損害后尋求救濟(jì)的極為重要的路徑。同理，也能夠?qū)p害子公司利益的董事、高管等人員起到威懾與監(jiān)督作用。

三、母子公司適用股東代表訴訟的正當(dāng)性

(一)母子公司適用股東代表訴訟的否定觀點(diǎn)及對(duì)其駁斥

雙重股東代表訴訟制度最早起源于19世紀(jì)美國判例法，隨后，各國學(xué)者對(duì)該制度進(jìn)行了深入研究并逐漸形成了支持和反對(duì)兩種觀點(diǎn)。其中反對(duì)雙重股東代表訴訟的觀點(diǎn)主要包括：(1)該制度超越了法人人格獨(dú)立原則。該觀點(diǎn)認(rèn)為子公司與母公司是相互獨(dú)立的兩個(gè)法律主體，二者之間各自運(yùn)營，母公司股東無權(quán)參與子公司的事務(wù)。但實(shí)際上，法人人格獨(dú)立也存在例外，法人人格否認(rèn)制度便是該制度的例外。因此不能因母子公司相互獨(dú)立的法律主體身份就將二者完全割裂開，也應(yīng)允許例外情況的出現(xiàn)。(2)該制度違反了同期所有權(quán)原則[11]。同期所有權(quán)原則是指從起訴到訴訟終結(jié)時(shí)，原告股東要在公司內(nèi)持有一定的股份。持反對(duì)意見的學(xué)者認(rèn)為母公司股東不具有子公司股東的身份，未持有子公司股份，法院很可能以其非適格原告為由駁回起訴。但實(shí)際上若嚴(yán)格遵守此項(xiàng)原則也極易造成母公司中小股東的權(quán)益受損無法獲得救濟(jì)。(3)認(rèn)為現(xiàn)有的制度足夠救濟(jì)母公司股東，雙重股東代表訴訟制度沒有存在的必要。母公司股東可以直接對(duì)不作為的母公司董事會(huì)提起訴訟，或通過追究子公司董事違反了忠實(shí)和勤勉義務(wù)來追究其責(zé)任[9]。但實(shí)際上，公司董事對(duì)公司這一法律主體負(fù)責(zé)，子公司董事違反忠實(shí)義務(wù)的情況下應(yīng)對(duì)子公司及其股東母公司負(fù)責(zé)。因此，母公司的中小股東既沒有立場(chǎng)追究實(shí)施侵權(quán)行為的子公司董事的責(zé)任，也因其在母公司股權(quán)地位低微而無法左右股東會(huì)的決議。該觀點(diǎn)無法有效率地解決子公司利益受損的現(xiàn)狀，且易造成司法資源的浪費(fèi)。同時(shí)，由于母公司所遭受的是間接損失或是失去了交易機(jī)會(huì)進(jìn)而引起了可期待利益的喪失，對(duì)此類損失的計(jì)算難度較大。由此可見，這類反對(duì)雙重股東代表訴訟的觀點(diǎn)是較為片面的。

(二)母子公司適用股東代表訴訟的理論基礎(chǔ)

從20世紀(jì)初起，為了進(jìn)一步論證母公司股東提起訴訟的合理性，美國通過判例不斷完善了雙重股東代表訴訟的相關(guān)理論。判例法認(rèn)可了當(dāng)子公司利益受到損害，子公司和母公司又均怠于提起訴訟時(shí)，母公司股東可以通過雙重股東代表訴訟的方式提起訴訟，直接追究子公司責(zé)任人員的責(zé)任來解決困境。日本也于2014年《公司法》修改時(shí)引進(jìn)了雙重股東代表訴訟制度，也是以成文法形式最早確立雙重股東代表訴訟制度的國家。為了能更好地實(shí)現(xiàn)單純持股公司的股東對(duì)實(shí)際從事經(jīng)營活動(dòng)的子公司的有效監(jiān)管，日本學(xué)者指出有必要允許母公司股東提起雙重股東代表訴訟[12]。

在諸多理論之中最具代表性的支持雙重股東代表訴訟的是1987年美國伊利諾伊州法院在“Brown v.Tenney”案的論證中總結(jié)的六種觀點(diǎn)。在該案中，法院明確了母公司股東享有訴權(quán)的前提是母公司對(duì)子公司的控制權(quán)[12]。這六種由美國法院總結(jié)出的理論根據(jù)分別是：(1)法人人格否認(rèn)理論(Piercing the Corporate Veil)，該理論通過在特定條件下否認(rèn)子公司的獨(dú)立人格，將母子公司視為同一法律主體來論證母公司股東代子公司起訴的合理性，但依據(jù)該理論的解釋，這無異于提起單一的股東代表訴訟，現(xiàn)今該理論幾乎不再適用。(2)共同控制理論(Common Control)，該理論的適用前提是母公司與子公司均被同一行為人所控制，且該行為人便是不法侵害人本人。只是這一理論的適用條件較為嚴(yán)格，對(duì)共同控制人的標(biāo)準(zhǔn)判斷比較困難，無法解決實(shí)踐中絕大多數(shù)問題。(3)信托關(guān)系理論(Fiduciary Theory)。(4)代理權(quán)理論(Agency Theory)，該理論與法人人格否認(rèn)理論類似，認(rèn)為子公司是母公司的代理人，子公司的行為實(shí)際上就代表著母公司的行為，由此來論證母公司股東訴權(quán)的合理性。(5)特殊履行理論(Specific Performance Theory)，該理論認(rèn)為母公司對(duì)母公司股東負(fù)有監(jiān)督子公司及其董事行為的義務(wù)，以保障母公司及母公司股東利益不受損[9]。(6)母公司股東最后受損理論(ultimate harm falls on the parent’s shareholders)，該理論認(rèn)為子公司所遭受的損害最終導(dǎo)致了母公司股東的利益受損，適用該理論需要證明母公司股東的損失與子公司遭遇的損害之間有因果關(guān)系。這些觀點(diǎn)盡管仍有許多不足和局限值得進(jìn)一步完善，但也在很大程度上論證了雙重股東代表訴訟的可行性。

四、雙重股東代表訴訟的缺陷

任何制度都存在兩面性，伴隨著雙重股東代表訴訟制度所帶來的功能性，也就勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生一定的弊端和缺陷。該制度在發(fā)揮填補(bǔ)法律漏洞、彌補(bǔ)公司和股東損失、威懾潛在違法人員的功能同時(shí)，也會(huì)帶給公司諸多訴訟問題。

首先，無限制的賦予母公司股東過度的訴權(quán)可能會(huì)引發(fā)濫訴。部分股東抱有不法目的可能會(huì)通過串通等手段提起訴訟謀取不正當(dāng)利益，并最終損害母公司權(quán)益。即使母公司股東以正當(dāng)目的提起訴訟，過度的干預(yù)也會(huì)影響子公司的獨(dú)立經(jīng)營，導(dǎo)致企業(yè)聲譽(yù)下降、經(jīng)營狀況遭受負(fù)面影響。頻繁的訴訟也必然造成時(shí)間成本的增加與金錢投入的損失。在日本，也有學(xué)者反對(duì)雙重股東代表訴訟制度。他們認(rèn)為引入該制度會(huì)增加訴訟成本，增大公司成本。在美國法與日本法存在不同的情況下，董事會(huì)職能效力不同，引入雙重股東代表訴訟會(huì)帶來濫訴的風(fēng)險(xiǎn)[2]。因此，我國在進(jìn)行具體制度設(shè)計(jì)時(shí)既要結(jié)合我國國情也要參考國外的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，將風(fēng)險(xiǎn)最小化。可以對(duì)前置程序及原告起訴的主觀要件進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，做好股東賦權(quán)與司法干預(yù)之間的平衡，既要妥善維護(hù)母公司中小股東的權(quán)益，也要避免因過多的司法干預(yù)對(duì)公司發(fā)展造成的不利影響。

其次，原告范圍及原告資格的不明確極易造成實(shí)踐中法律適用的困境。在母子公司的特殊架構(gòu)下，依據(jù)母公司類型的不同，原告的范圍也會(huì)發(fā)生變化，具備原告資格則是能夠提起訴訟的必要條件。而母公司股東在提起訴訟時(shí)持股比例與持股期限的限制是否應(yīng)與單一股東代表訴訟制度的規(guī)定保持一致也存在爭議。我國在制度的構(gòu)建時(shí)若不明確此類問題，立法的空白勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致適用上的困境及濫訴的發(fā)生。因此應(yīng)當(dāng)在借鑒國外制度規(guī)定的基礎(chǔ)上，明確原告要件與被告的范圍。

另外，母公司中小股東對(duì)子公司內(nèi)部信息掌握不明確，存在嚴(yán)重的信息不對(duì)等，極易出現(xiàn)舉證困難的情況。在司法實(shí)踐中，舉證困難本是單一股東代表訴訟中存在的問題，在公司內(nèi)部人違法時(shí)該問題表現(xiàn)的更加突出。如“王府祥與洪天河、洪博財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛”(3)寧夏回族自治區(qū)銀川市中級(jí)人民法院(2019)寧01民終2176號(hào)民事判決書。一案中，原告股東就因沒有相應(yīng)的證據(jù)證明被告洪天河、洪博在交易過程中有侵害公司利益的事實(shí)，最終被一審法院駁回訴訟請(qǐng)求。而在母子公司架構(gòu)下，母公司股東作為原告提起訴訟，無疑難度會(huì)倍增。母公司中小股東并非子公司直接管理者，子公司董事等人員惡意侵害公司的證據(jù)信息皆由公司內(nèi)部人員掌握，給母公司股東舉證造成了巨大困難。若固守“誰主張，誰舉證”的原則要求原告股東對(duì)所有要件均承擔(dān)舉證責(zé)任未免太過苛刻，也大大限制了股東通過雙重股東代表訴訟制度進(jìn)行維權(quán)，法院很可能以證據(jù)不足為由駁回原告的訴訟請(qǐng)求。為減少此類情況的發(fā)生，我國可以在一定條件下實(shí)行舉證責(zé)任倒置，當(dāng)符合條件的母公司股東提起訴訟時(shí)，由被告來對(duì)自己掌握而原告難以獲取的證據(jù)承擔(dān)證明責(zé)任。

五、雙重股東代表訴訟制度在我國的構(gòu)建

綜合前文所述觀點(diǎn)，可以看出在母子公司架構(gòu)下，我國確有必要通過構(gòu)建雙重股東代表訴訟制度來維護(hù)母公司中小股東的利益。制度的具體設(shè)計(jì)可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考量。

(一)前置程序要件

首先母公司股東提起雙重股東代表訴訟不能是為自己或是他人謀求不正當(dāng)?shù)哪康模膊荒苁菫榱藫p害公司的利益。日本公司法也有相關(guān)除外規(guī)定，明確規(guī)定了在兩種情形下母公司股東不能提起雙重股東代表訴訟，分別是：(1)母公司股東提起該訴訟是為了自己或是第三人的利益，又或是提起該訴訟的股東抱有損害母公司或子公司利益的想法。(2)母公司股東用以提起訴訟的依據(jù)實(shí)際上并沒有給母公司造成損害(4)日本《公司法》第847條之3款。。我國在進(jìn)行具體規(guī)則設(shè)置時(shí)，可以參考日本《公司法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行設(shè)計(jì)，將這類侵害行為予以排除。

在股東代表訴訟中，公司股東提起訴訟前應(yīng)當(dāng)先向公司提出由公司起訴的請(qǐng)求，在公司拒絕或是怠于起訴的前提下，公司股東才能自己提起訴訟。依據(jù)該原則，在雙重股東代表訴訟下，母公司股東也應(yīng)先向子公司提出由子公司提起訴訟的請(qǐng)求，即窮盡子公司的內(nèi)部救濟(jì)。而對(duì)于母公司股東是否也要向母公司提出請(qǐng)求讓母公司提起訴訟這一前置程序，我國學(xué)者存在不同的觀點(diǎn)，在美國和日本也有不同的做法。美國各州高等法院基本都要求雙重代表訴訟要滿足母公司股東向母子公司均提出請(qǐng)求這一前置程序，但在各州的一些判例中，也存在并不要求母公司股東向母公司提出訴求的情況[2]。

我國在具體制度設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)充分考慮我國母子公司的發(fā)展現(xiàn)狀，為避免母公司股東過分干預(yù)的行為，應(yīng)同時(shí)滿足窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)與外部救濟(jì)。即母公司股東提起訴訟應(yīng)滿足向子公司與母公司均提出請(qǐng)求，但母公司與子公司均怠于起訴的前置程序。另外，可以在某些嚴(yán)格條件的限制下創(chuàng)設(shè)一定的例外條款。當(dāng)母公司股東不立即提起訴訟將會(huì)給公司造成不可挽回的損害時(shí)，便可以突破窮盡救濟(jì)要求的限制，直接提起訴訟。從長遠(yuǎn)的角度考慮，這樣的設(shè)置更有利于公司的良性發(fā)展，也可以防止例外條款的濫用。同時(shí)，為了激勵(lì)母公司股東在子公司與母公司均怠于起訴的情況下能夠積極提起訴訟，也可以設(shè)置對(duì)提起訴訟的股東給予一定的獎(jiǎng)勵(lì)[13]。由于代表訴訟有別于直接訴訟，訴訟所獲得的利益將直接歸于公司。原告股東只能在勝訴條件下獲得間接利益，大部分情況下還承擔(dān)著敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，勝訴利益的獲得與敗訴風(fēng)險(xiǎn)顯然是不對(duì)等的[14]。因此可以在勝訴利益歸于子公司的前提下，對(duì)原告股東賦予一定的獎(jiǎng)勵(lì)或是對(duì)其投入的金錢和精力給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

(二)原告適格要件

有資格提起雙重股東代表訴訟的應(yīng)當(dāng)為母公司的股東，這點(diǎn)毋庸置疑。值得探討的問題有：是否所有類型的母公司股東都有資格提起雙重股東代表訴訟。依據(jù)母子公司之間的控股程度不同，母公司可以分為全資母公司和非全資母公司。全資母公司是指子公司有且只有全資母公司一個(gè)股東，全資母公司持有子公司100%的股份；非全資母公司是指，子公司除母公司以外還有其他股東，非全資母公司持有子公司50%以上表決權(quán)的股份，對(duì)子公司也有控制能力。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在非全資母子公司的架構(gòu)下，由于子公司除母公司外還有其他股東，在子公司與母公司均怠于提起股東代表訴訟的情況下，還可以通過其他子公司的股東提起股東代表訴訟以尋求救濟(jì)。因此在還有其他救濟(jì)途徑的情況下，沒有必要賦予非全資母公司的股東提起雙重股東代表訴訟的權(quán)利，只需要賦予全資母公司股東該項(xiàng)救濟(jì)權(quán)利[10]。日本《公司法》便將雙重股東代表訴訟制度的適用嚴(yán)格限制在了全資母子公司的架構(gòu)中。

本文認(rèn)為，不論是全資母公司還是非全資母公司，只要母公司擁有子公司過半數(shù)表決權(quán)，就應(yīng)當(dāng)賦予母公司股東提起雙重股東代表訴訟的權(quán)利。因?yàn)?，即使在非全資母子公司的架構(gòu)下，母公司股東也面臨著子公司其余股東怠于起訴的風(fēng)險(xiǎn)，甚至部分子公司的中小股東寧可拋售股份也不會(huì)提起訴訟。此種情況下，賦予母公司股東提起雙重股東代表訴訟的權(quán)利便能夠盡可能避免這種情況，也會(huì)對(duì)董事高管們侵害子公司利益的行為起到一定的威懾作用。若是擔(dān)心過度賦權(quán)引起的濫訴現(xiàn)象，可以在其他適用程序上進(jìn)行一定的限制。如對(duì)實(shí)際上沒有因子公司董事的違法行為而遭受損失的母公司，不允許其股東提起訴訟。

另外，對(duì)于母公司股東提起訴訟時(shí)持股比例與持股期限的要求，可以與現(xiàn)行《公司法》中對(duì)股東代表訴訟制度的規(guī)定保持一致或者嚴(yán)格于現(xiàn)行法，也可以適當(dāng)參考國外的有關(guān)立法。日本《公司法》中規(guī)定了當(dāng)母公司股東提出請(qǐng)求后，六十天內(nèi)子公司怠于提起訴訟，又或是等待六十天會(huì)給公司造成無法挽回的損失時(shí)，母公司股東可以代替子公司提起訴訟，這是留給公司決定是否起訴設(shè)置的期限限制。而只有連續(xù)六個(gè)月持有最終全資母公司總表決權(quán)1%或已發(fā)行股份1%以上的母公司股東才有權(quán)利追究子公司董事等人的責(zé)任。通過對(duì)持股比例和持股期限的規(guī)定對(duì)起訴主體的資格進(jìn)行了限制。結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)規(guī)定，我國在具體制度的設(shè)計(jì)時(shí)可規(guī)定當(dāng)母公司為股份有限公司時(shí)，至少滿足連續(xù)一百八十天以上持有本公司股份1%以上的要求。對(duì)持股比例和持股期限的嚴(yán)格限制在很大程度上能夠防止濫訴的發(fā)生。

(三)被告范圍

針對(duì)雙重股東代表訴訟中的被告范圍，我國有學(xué)者提出不應(yīng)將其范圍限定過于狹窄，而應(yīng)采取較為寬松的立法模式，不應(yīng)僅著眼于公司內(nèi)部的侵權(quán)，同時(shí)也不能忽視公司以外第三人對(duì)公司實(shí)施的侵權(quán)行為。即，被告的范圍既包括公司內(nèi)部的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，也包含公司普通職員及公司以外的人員[12]。本文也認(rèn)同這一觀點(diǎn)，當(dāng)被告范圍過于狹窄時(shí)，則無法便利高效地解決實(shí)踐中頻發(fā)的多種侵權(quán)情形，無法有效救濟(jì)母公司及其股東的權(quán)益。

六、結(jié)語

從雙重股東代表訴訟制度的發(fā)展變化中不難看出，這一制度可以使母公司股東在一定的條件下突破母公司這一法律主體，救濟(jì)子公司的損害并維護(hù)母公司及母公司中小股東的利益?，F(xiàn)如今復(fù)雜、多面性的母子公司架構(gòu)已經(jīng)對(duì)雙重股東代表訴訟制度的構(gòu)建提出了迫切的要求。而在雙重代表訴訟制度具體設(shè)計(jì)時(shí)仍需意識(shí)到，該制度實(shí)則是一把雙刃劍，對(duì)母公司股東過度的賦權(quán)也極易引發(fā)濫訴等風(fēng)險(xiǎn)。因此，應(yīng)做好股東賦權(quán)與司法干預(yù)之間的平衡，妥善維護(hù)母公司中小股東權(quán)益的同時(shí)也應(yīng)避免過多的司法干預(yù)對(duì)公司造成的不利影響。正確鼓勵(lì)、引導(dǎo)善意股東通過訴訟維護(hù)公司及自身的利益，同時(shí)也對(duì)訴訟條件進(jìn)行相應(yīng)限制，避免個(gè)別股東通過濫訴以謀取不正當(dāng)利益。