多主體實施方法專利侵權(quán)判定新規(guī)則分析
——以“敦駿訴騰達案”為視角

吳廣海，肖俊濤

(南京理工大學 知識產(chǎn)權(quán)學院，江蘇 南京 210094)

一、問題的提出

2019年，最高人民法院敦駿訴騰達在網(wǎng)絡通信領(lǐng)域侵犯方法專利案(以下簡稱“敦駿訴騰達案”)(1)最高人民法院(2019)知民終147號民事判決書。涉及到目前熱議的多主體實施方法專利侵權(quán)問題。該案中，敦駿公司對“一種簡易訪問網(wǎng)絡運營商門戶網(wǎng)站的方法”擁有專利權(quán)，根據(jù)權(quán)利要求書中所述，該方法專利在實施過程中涉及到三方實施主體，即終端用戶、“虛擬Web服務器”提供者和門戶網(wǎng)站運營者。在實際訪問門戶網(wǎng)站過程中，終端用戶通過硬件連接將未通過認證的第一個HTTP報文直接提交給“虛擬Web服務器”，“虛擬Web服務器”認證后通過硬件連接向終端用戶返回含有重定向信息的HTTP報文，最后即可由終端用戶的瀏覽器自動完成對真正門戶網(wǎng)站的訪問。一審法院認為，騰達公司及其經(jīng)營部制造、許諾銷售、銷售騰達W15E路由器、騰達W20E路由器和騰達G1路由器等多款涉案產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)，應對敦駿公司承擔相應的侵權(quán)責任。二審法院同意一審法院關(guān)于騰達公司的行為構(gòu)成專利侵權(quán)的認定，且進一步認為騰達公司的行為構(gòu)成直接侵權(quán)。

敦駿訴騰達案的判決結(jié)果對于我國專利侵權(quán)判定有重要意義，該案確立的此類專利侵權(quán)案件的判斷標準為未來處理同類專利侵權(quán)糾紛提供了可供參考的裁判依據(jù)。事實上，域外相關(guān)國家對于多主體實施專利的行為該如何定性也在進行積極探索。美國在BMC案(2)BMC Resources, Inc.v.Paymentech, L.P., 498 F.3d 1373 (Fed.Cir.2007).、Akamai案(3)Akamai Techs., Inc. v. Limelight Networks, Inc., 797 F.3d 1020 (Fed. Cir. 2015).的基礎(chǔ)上，對專利直接侵權(quán)規(guī)則進行擴張解釋，確立了“控制或指揮”標準，作為多主體實施方法專利侵權(quán)的判斷規(guī)則。敦駿訴騰達案同樣對直接侵權(quán)采取擴張解釋，確立了判斷多主體實施方法專利侵權(quán)的“實質(zhì)性固化”標準。本文以敦駿訴騰達案為視角，結(jié)合專利侵權(quán)理論與司法實踐，考慮不同國家間規(guī)則的差異，嘗試回答網(wǎng)絡通信領(lǐng)域下多主體實施方法專利侵權(quán)的判定問題。

二、多主體實施方法專利的構(gòu)成要素

多主體實施方法專利侵權(quán)，亦稱為方法專利分離式侵權(quán)(divided method patent infringement)。[1]與產(chǎn)品專利和一般方法專利侵權(quán)不同，特別是當多主體實施方法專利的行為處于網(wǎng)絡通信領(lǐng)域之下時，多主體實施方法專利的特點往往體現(xiàn)在涉案專利方法的權(quán)利要求書中記載的技術(shù)方案是由多個實施步驟組成，而每個實施步驟則是由不同主體分別實施。一般地說，多主體實施方法專利侵權(quán)的構(gòu)成必須以下述要素為前提：(1)存在多個主體；(2)存在實施專利方法的具體行為；(3)具體行為與專利侵權(quán)之間存在因果關(guān)系；(4)存在主觀過錯。

1.存在多個主體

多主體實施方法專利的特點之一就是存在兩個或兩個以上的主體，多個主體分別實施了涉案專利方法的不同步驟。其中，實施步驟的主體一般為“用戶”和“裝置”?！坝脩簟奔瓤梢允莻€體消費者，也可以是規(guī)?；慕M織；而“裝置”往往指網(wǎng)絡通信領(lǐng)域內(nèi)的設(shè)備，例如終端、模塊、處理器等。

以敦駿訴騰達案為例，實施涉案專利方法步驟的主體分別為終端用戶、“虛擬Web服務器”以及門戶網(wǎng)站。這里的“虛擬Web服務器”可以是能夠?qū)崿F(xiàn)認證功能的路由器，即被訴侵權(quán)產(chǎn)品騰達W15E路由器、騰達W20E路由器和騰達G1路由器。按現(xiàn)有的專利侵權(quán)理論，無論采用何種規(guī)則進行侵權(quán)認定，都不能認為“裝置”構(gòu)成侵權(quán)，即不能認定本案中的路由器和門戶網(wǎng)站構(gòu)成侵權(quán)。故而有學者認為，專利權(quán)人無法要求一個“裝置”來承擔侵權(quán)責任，除非該“裝置”處于某個人或組織等實體的控制之下。[2]本文認為，分析多主體實施方法專利侵權(quán)時，要注意區(qū)分專利在實施過程中的具體實施者和實際實施者。具體實施者可以是人也可以是物，例如用戶、裝置等；但是實際實施者只能是將相關(guān)“裝置”置于控制下的“人”，包括個人和組織。因此，本案中實際實施主體應為終端用戶、“虛擬Web服務器”提供者以及門戶網(wǎng)站運營者。騰達公司雖然并未參與任何一環(huán)步驟的實施，但卻實際控制著可視為“虛擬Web服務器”的多款路由器的制造和銷售。由此可見，騰達公司理應成為實際實施者之一，即為上述“虛擬Web服務器”提供者。門戶網(wǎng)站運營者亦是如此。

2.存在實施專利方法的具體行為

確定了以“人”為主導的多主體后，應對每個主體的具體行為進行評價，以考量這些行為能否作為實施專利方法的具體行為。在多主體實施方法專利中，可被評價為實施專利方法的具體行為不再僅僅包括實施專利方法全部步驟的行為，具備直接實施專利方法功能的產(chǎn)品制造、銷售行為也應被納入其中。在敦駿訴騰達案中，最高人民法院對于具體行為的認定，持如下觀點：(1)就終端用戶而言，其具體行為是利用被訴侵權(quán)路由器訪問網(wǎng)絡運營商門戶網(wǎng)站，從而完整實施了涉案專利方法的全部步驟；(2)就“虛擬Web服務器”提供者而言，其具體行為是以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造、銷售被訴侵權(quán)路由器，該路由器具備可直接實施專利方法的功能；(3)就門戶網(wǎng)站運營者而言，其具體行為是接受終端用戶對真正門戶網(wǎng)站的訪問。因門戶網(wǎng)站運營者在本案中的具體行為并不是實施專利方法的行為，故不予考慮。

網(wǎng)絡通信領(lǐng)域下的多主體實施方法專利，涉及到的專利方法往往都是以軟件的形式安裝在某一硬件設(shè)備中，由終端用戶在使用該硬件設(shè)備時觸發(fā)軟件在后臺自動運行。因此，被訴侵權(quán)人完全可以采用上述方式，在未獲得專利權(quán)人許可的情況下，將專利方法以軟件的形式安裝在其制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，甚至還可以集成其他功能模塊使其成為非專用設(shè)備，并通過對外銷售獲得不當利益。如此，按照專利侵權(quán)判斷的一般規(guī)則，僅僅是制造、銷售具備可直接實施方法專利的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為將難以被認定為侵害專利權(quán)的行為，而雖直接實施了專利方法的全部步驟，但并無生產(chǎn)經(jīng)營目的的終端用戶也無法被認定構(gòu)成專利侵權(quán)。本文認為，按照最高人民法院的觀點，本案中終端用戶與“虛擬Web服務器”提供者的具體行為均有成為侵權(quán)行為的可能。

3.具體行為與專利侵權(quán)之間存在因果關(guān)系

具體行為與專利侵權(quán)存在因果關(guān)系，指實施專利方法的具體行為是導致專利權(quán)人的專利權(quán)受到侵害的直接原因。如果說上述關(guān)于多主體以及其具體行為的分析主要解決的是事實層面問題，那么對因果關(guān)系的分析則是將事實與法律相聯(lián)系，從而確定是否真正構(gòu)成專利侵權(quán)，解決的是法律層面的問題。

以敦駿訴騰達案為視角對因果關(guān)系進行分析，多主體中的終端用戶和門戶網(wǎng)站運營者在對損害事實沒有心理聯(lián)系的情況下，不應認為其行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。而作為本案主體之一的“虛擬Web服務器”提供者，即騰達公司，其行為與損害后果之間明顯存在因果關(guān)系。在多主體實施方法專利中，專利權(quán)人的專利權(quán)切實受到了侵害，可能造成的直接或間接損失顯然屬于損害后果。但具體行為與損害后果之間的因果關(guān)系能否成立，即損害后果能否歸因于某個或數(shù)個主體的具體行為，則需考慮多種因素。

本文認為，一方面，騰達公司雖然只是主體之一，卻實質(zhì)上控制著整個損害事實的發(fā)生，其他主體的行為均與其有關(guān)，造成損害后果的整體行為可認為是騰達公司直接行為與間接行為的結(jié)合；另一方面，騰達公司獲得的不當利益與專利侵權(quán)之間存在密切的關(guān)聯(lián)性，正是由于其制造、銷售的被訴侵權(quán)路由器具備可直接實施涉案專利方法的功能，才導致專利權(quán)人的專利權(quán)受損，而自身獲得不當利益。更進一步，騰達公司作為本案的關(guān)鍵主體，在具有主觀過錯的情況下，應當對專利權(quán)人的損失承擔責任，在其行為與損害后果之間存在事實上因果關(guān)系的情形下，可以認為騰達公司的行為與損害后果之間存在法律上相當?shù)囊蚬P(guān)系。[3]

4.存在主觀過錯

根據(jù)傳統(tǒng)民法侵權(quán)責任理論，對于一般侵權(quán)而言，過錯作為主觀構(gòu)成要件是決定侵權(quán)構(gòu)成最終的、決定性要件。這是因為民事主體行使權(quán)利具有絕對性，不能受到任何限制，而行使權(quán)利就不可避免地會損害他人的利益，因此要用過錯這個價值判斷標準作為侵權(quán)構(gòu)成的必要條件，這樣才能貫徹“無過失即無責任”的精神。[4]專利侵權(quán)與一般侵權(quán)不同，是適用嚴格責任原則進行歸責的，多主體實施方法專利若要構(gòu)成侵權(quán)，理應如專利侵權(quán)一樣，即主觀過錯的存在并不是構(gòu)成專利侵權(quán)的必要條件。但在多主體實施方法專利中，考慮每個主體的主觀狀態(tài)是十分必要的，原因在于過錯存在與否能夠影響侵權(quán)責任的承擔。

按照上文關(guān)于多主體實施方法專利中所確定的實際實施者，敦駿訴騰達案需要判斷的是終端用戶“虛擬Web服務器”提供者以及門戶網(wǎng)站運營者是否存在主觀上的過錯。(1)對于終端用戶而言，主張其存在過錯并不現(xiàn)實。原因在于，一方面，終端用戶購買可視為“虛擬Web服務器”的路由器并進行認證過程中，不知道也不應當知道自己可能存在專利侵權(quán)風險；另一方面，騰達公司批量生產(chǎn)并出售具有認證功能的路由器，終端用戶的基數(shù)是極其龐大的，若是主張終端用戶存在過錯，會大大增加專利權(quán)人的舉證負擔，對保護專利權(quán)不具有現(xiàn)實的可操作性。(2)對于門戶網(wǎng)站運營者而言，其僅僅控制著訪問門戶網(wǎng)站的權(quán)限，對之前的認證步驟并不知情，甚至不知曉終端用戶和“虛擬Web服務器”提供者的身份，同樣不應認為其存在過錯。(3)對于“虛擬Web服務器”提供者而言，即騰達公司，其生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)路由器的行為是以故意為前提的。這里的故意包含兩方面的內(nèi)容，一方面，騰達公司明知涉案專利方法的存在；另一方面，騰達公司明知其行為會產(chǎn)生侵害專利權(quán)的結(jié)果。本文認為，多主體實施方法專利行為構(gòu)成專利侵權(quán)，無需證明所有主體均存在主觀過錯，只需在考慮所有主體的主觀狀態(tài)后對關(guān)鍵主體存在的主觀過錯加以證明即可。

綜上所述，結(jié)合敦駿訴騰達案對多主體實施方法專利構(gòu)成要素的分析，能夠在具體案件中對每個主體的行為進行較為準確的評價。盡管如此，由于多主體實施方法專利侵權(quán)是新型的專利侵權(quán)形態(tài)，在適用現(xiàn)有侵權(quán)形態(tài)的過程中存在著一定的困難。

三、現(xiàn)有侵權(quán)形態(tài)適用于多主體實施方法專利侵權(quán)的困境

多主體實施方法專利侵權(quán)不同于一般意義上的專利侵權(quán)，其往往存在多個不同的行為，且不同的行為由不同的主體單獨實施，但由于各自的行為對損害后果都具有相應的原因力，因而可以形成一個整體。數(shù)個行為構(gòu)成的整體行為因為違反了以保護專利權(quán)人權(quán)益為目的的專利法，所以具有違法性。然而，在多個主體不存在共同過錯的前提下，認定這些行為是否構(gòu)成專利侵權(quán)，是目前多主體實施方法專利中亟待解決的難題。正是因為多主體實施方法專利侵權(quán)的特殊性，導致了現(xiàn)有侵權(quán)形態(tài)在適用于多主體實施方法專利侵權(quán)時存在困難。

1.直接侵權(quán)的適用困境

直接侵權(quán)不僅適用單一主體，同樣適用具有意思聯(lián)絡、分工協(xié)作的共同侵權(quán)群體。傳統(tǒng)專利法要求實施專利侵權(quán)的主體具有同一性，即由同一主體實施了全部侵權(quán)行為。傳統(tǒng)民法中的共同侵權(quán)同樣可被視為直接侵權(quán)的一種表現(xiàn)形式，其要求各主體之間存在主觀上的關(guān)聯(lián)共同。

就傳統(tǒng)專利侵權(quán)而言，方法專利侵權(quán)行為被限定為未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用專利方法的行為(4)《中華人民共和國專利法》第十一條第一款規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?！?，具體判斷標準采用“全面覆蓋”原則(5)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條第二款規(guī)定：“被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應當認定其落入專利權(quán)的保護范圍；被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個以上的技術(shù)特征，或者有一個以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權(quán)的保護范圍?！薄Ｔ诜椒▽＠謾?quán)案件中，“全面覆蓋”原則要求被訴侵權(quán)人獨自實施專利方法中的所有步驟[5]，該原則造成了多主體實施方法專利侵權(quán)難以適用此種規(guī)則的困境。具體而言，敦駿訴騰達案雖然騰達公司的行為具有侵害專利權(quán)的不法性，敦駿公司作為專利權(quán)人其方法專利也有獲得保護的必要性，但按照“全面覆蓋”原則，本案中并無某一主體實施了方法專利全部的步驟，也就不能構(gòu)成直接侵權(quán)。

就共同侵權(quán)而言，具體規(guī)定在《民法典》侵權(quán)責任編中(6)《中華人民共和國民法典》第七編第一千一百六十八條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！薄６嘀黧w實施方法專利侵權(quán)與共同侵權(quán)具有相似之處，兩者都具有主體須為數(shù)人的法律特征。然而，根據(jù)學界的主流觀點，共同侵權(quán)的成立須以主體之間存在主觀的關(guān)聯(lián)共同為前提條件，共同侵權(quán)的本質(zhì)在于多個行為人對損害結(jié)果的發(fā)生具有共同過錯，既可以是共同故意，也可以是共同過失，此即學者所主張的“共同過錯說”[6]。那么在多主體實施方法專利侵權(quán)中，多主體的侵權(quán)事實是否構(gòu)成共同侵權(quán)中的“共同實施”，則需要進一步討論。一方面，在專利侵權(quán)判斷中，專利侵權(quán)責任作為嚴格責任，主觀過錯并不是專利侵權(quán)必備的構(gòu)成要件；另一方面，根據(jù)“共同過錯說”，主體之間至少需要存在共同過失，這在敦駿訴騰達案中的終端用戶、“虛擬Web服務器”提供者和門戶網(wǎng)站運營者之間顯然是不存在的。因此，當前的共同侵權(quán)理論亦不適合解決多主體實施方法專利問題。當然，若是共同侵權(quán)理論中的關(guān)聯(lián)共同在未來進一步放寬標準，由“共同過錯說”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮餐袨檎f”[7]，即共同侵權(quán)的成立不必存在主觀上的共同過錯，存在行為上的關(guān)聯(lián)共同已經(jīng)足夠，多主體實施方法專利侵權(quán)適用共同侵權(quán)理論才成為可能。但在司法實踐中，“共同行為說”尚不成熟，其對“共同性”的解釋過于寬泛，容易導致連帶責任范圍的不當擴張，因此仍需要進一步完善。

綜上所述，無論是傳統(tǒng)專利侵權(quán)理論抑或是共同侵權(quán)理論，都難以將多主體實施方法專利侵權(quán)認定為是直接侵權(quán)。

2.間接侵權(quán)的適用困境

美國是最早設(shè)立專利間接侵權(quán)制度的國家，其經(jīng)歷了從普通法到成文法的轉(zhuǎn)變。[8]直到美國《專利法》對間接侵權(quán)制度做出規(guī)定后，通過間接侵權(quán)制度來擴展對專利權(quán)的保護才回歸到一種較為穩(wěn)定的狀態(tài)。[9]而我國雖然至今并未將間接侵權(quán)的具體規(guī)則寫入專利法，但對于專利間接侵權(quán)制度一直采取包容和接納的態(tài)度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》，以司法解釋的形式明確了引誘侵權(quán)和幫助侵權(quán)在專利侵權(quán)司法實踐中的地位。(7)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第二十一條第一款規(guī)定：“明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張該提供者的行為屬于民法典第以前一百六十九條規(guī)定的幫助他人實施侵權(quán)行為的，人民法院應予支持?！钡诙钜?guī)定：“明知有關(guān)產(chǎn)品、方法被授予專利權(quán)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導他人實施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張該誘導者的行為屬于民法典第一千一百六十九條規(guī)定的教唆他人實施侵權(quán)行為的，人民法院應予支持?！?/p>

就幫助侵權(quán)而言，其構(gòu)成要件包括：(1)行為要件方面：須以直接侵權(quán)的存在為前提；(2)主觀要件方面：須具有主觀過錯，主要以“明知”強調(diào)幫助人的主觀過錯；(3)客觀要件方面：須具備物品的適格性，即強調(diào)物品的“唯一性”和“專用性”。[10]在敦駿訴騰達案中，從被訴侵權(quán)人騰達公司向終端用戶提供實施專利方法的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，到最終由終端用戶使用被訴侵權(quán)產(chǎn)品實施專利方法的全部方法步驟的角度看，騰達公司的行為屬于典型的間接侵權(quán)。[11]然而，由于本案中被訴侵權(quán)的路由器并非僅僅具有涉案專利方法中的“認證”用途，也即具有其他實質(zhì)性的非侵權(quán)用途，從而導致不符合幫助侵權(quán)中“專用品”這一構(gòu)成要件，騰達公司不能成立幫助侵權(quán)。

就引誘侵權(quán)而言，其構(gòu)成要件包括：(1)存在直接侵權(quán)；(2)行為人積極誘導了侵權(quán)行為；(3)行為人明知其所誘導的行為構(gòu)成侵權(quán)。[12]依據(jù)此構(gòu)成要件，多主體實施方法專利侵權(quán)與引誘侵權(quán)十分接近。一方面，存在積極誘導行為。所謂積極誘導，即以引領(lǐng)、影響、說服等勸說的方式推動，騰達公司制造、銷售被訴侵權(quán)路由器，促使終端用戶的購買、認證行為，足以構(gòu)成積極誘導。另一方面，明知所誘導的行為構(gòu)成侵權(quán)。騰達公司知道且應當知道敦駿公司的方法專利以及使用被訴侵權(quán)路由器對于專利權(quán)帶來的侵害。但是，本案中并不存在直接侵權(quán)。雖然本案的終端用戶存在實施涉案專利方法全部步驟的行為，但其不具有生產(chǎn)經(jīng)營目的，且對于侵害專利權(quán)并無心理上的聯(lián)系，不能構(gòu)成直接侵權(quán)。因此，騰達公司的行為，因缺少作為前提條件的直接侵權(quán)，不能認定為教唆侵權(quán)行為。

綜上所述，間接侵權(quán)制度同樣不能適用于多主體實施方法專利侵權(quán)。因為無論是幫助侵權(quán)還是引誘侵權(quán)，在沒有法律特別規(guī)定的情況下，都須以直接侵權(quán)為前提。幫助侵權(quán)還須滿足“專用品”的構(gòu)成要件。本文認為，要想解決多主體實施方法專利侵權(quán)的規(guī)則適用問題，不能機械地照搬傳統(tǒng)的侵權(quán)理論。對此，可以參考特殊侵權(quán)責任中的替代責任，將終端用戶和門戶網(wǎng)站運營者行為的責任歸于騰達公司替代承擔。此時，對于騰達公司而言，制造、銷售行為即為直接行為，購買、認證行為即為替代承擔責任的間接行為。這樣，既可保護專利權(quán)人合法權(quán)益，又可防止法律責任的不當擴張，使真正的侵權(quán)者獨立承擔侵權(quán)責任。在現(xiàn)有規(guī)則和制度難以解決多主體實施方法專利侵權(quán)問題的情況下，則應探索新的侵權(quán)判定標準。

四、多主體實施方法專利的侵權(quán)判定標準

面對多主體實施方法專利侵權(quán)判斷存在的困境，尤其是在網(wǎng)絡通信領(lǐng)域，目前國際上產(chǎn)生了兩種侵權(quán)判定標準。

1.“控制或指揮”標準

“控制或指揮”標準是由美國法院在司法實踐中首先確定的，按照此標準，以下兩種情形下，某個主體需要因為其他主體實施了專利方法權(quán)利要求的某些步驟而承擔美國《專利法》中的直接侵權(quán)責任(8)美國《專利法》(1952年)第271條a款。：(1)該主體控制或指揮了其他主體的行為；(2)多主體間屬于合資企業(yè)。而基于 “控制或指揮”標準，上述(1)情形下的控制或指揮行為僅限于兩種方式：一種是該主體通過某個代理人實施了專利侵權(quán)行為；另一種是該主體通過與他人訂立合同實施了某個或某幾個方法權(quán)利要求的步驟。(9)Akamai Techs., Inc. v. Limelight Networks, Inc., 797 F.3d 1020, 1022-23 (Fed. Cir. 2015).如何運用“控制或指揮”標準進行具體判斷，有學者認為，判斷程序可分為兩步：一是看被訴侵權(quán)人是否實施了指示或指導行為，二是看其是否由此獲得了直接的財產(chǎn)利益；[13]另有學者認為，從技術(shù)的角度觀察案件中的控制行為更加合理，所謂技術(shù)上的控制，指的是在網(wǎng)絡上傳者和下載者中，如果一個下載者僅能對單一的上傳者作出回應，則該上傳者就達到了技術(shù)控制的效果。[14]

“控制或指揮”標準首次適用于網(wǎng)絡通信領(lǐng)域下的多主體實施方法專利是在Akamai案中。該案中，為解決網(wǎng)絡通信領(lǐng)域的多主體侵權(quán)，美國法院針對指揮或控制行為進行了擴展，即該主體以參加一項活動或獲得利益為條件，通過他人實施了方法專利的一個或多個步驟，并確定了該行為的方式或時機。(10)Akamai Techs., Inc. v. Limelight Networks, Inc., 797 F.3d 1020, 1023 (Fed. Cir. 2015).

具體到Akamai案：首先，被告Limelight公司向其用戶提供步驟說明，用戶必須按照這個說明來操作；其次，Limelight公司與用戶訂立的標準合同中表明如果用戶想要獲得Limelight公司的內(nèi)容傳輸服務，就必須進行定位和搜索相關(guān)內(nèi)容的步驟；最后，在用戶使用過程中如果出現(xiàn)任何問題，Limelight公司的工程師會持續(xù)性地與用戶保持溝通。因此， Limelight公司用戶并非僅僅是遵循指引獨立地實施行為，而是Limelight公司以對其用戶提供內(nèi)容傳輸網(wǎng)絡為條件，使用戶實施相應的步驟，并且確定了用戶行為的方式或時機。[15]故Limelight公司滿足 “控制或指揮”標準，構(gòu)成專利直接侵權(quán)。

本文認為，“控制或指揮”標準很好地解決了Akamai案的規(guī)則適用難題，也為同類型案件的裁判提供了指引。依上文所述，多主體實施方法專利侵權(quán)不滿足存在直接侵權(quán)和存在“專用品”的構(gòu)成要件，與間接侵權(quán)相距甚遠。但其與直接侵權(quán)的差異僅在于解釋路徑不同，并沒有過多構(gòu)成要件上的沖突，因此將多主體實施方法專利侵權(quán)解釋為直接侵權(quán)的一種特殊形態(tài)是合理的。

值得注意的是，“控制或指揮”標準的特殊性主要體現(xiàn)在侵權(quán)責任形態(tài)的不同。直接侵權(quán)制度下，無論是傳統(tǒng)的專利侵權(quán)，還是共同侵權(quán)，最終侵權(quán)人僅需為自己的侵權(quán)行為買單，即承擔自己的責任；而“控制或指揮”標準最終確定的是實際指揮者的替代責任。一般來說，只有在法律明確規(guī)定替代責任的情形下才可適用替代責任，但縱觀我國《專利法》和《民法典》侵權(quán)責任編，均無對此種替代責任的特殊規(guī)定。因此，若要普遍適用“控制或指揮”標準以解決多主體實施方法專利侵權(quán)問題，應在專利法范疇內(nèi)對此情形下的替代責任進行詳細規(guī)定。

2.“實質(zhì)性固化”標準

“實質(zhì)性固化”標準是由最高人民法院在敦駿訴騰達案確立的判斷標準?！皩嵸|(zhì)性固化”標準具體表現(xiàn)為：如果被訴侵權(quán)行為人以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，將方法專利的實質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，該行為或者行為結(jié)果對專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質(zhì)性作用，也即終端用戶在正常使用該被訴侵權(quán)產(chǎn)品時就能自然再現(xiàn)該專利方法過程的，則應認定被訴侵權(quán)行為人實施了該專利方法，侵害了專利權(quán)人的權(quán)利。(11)最高人民法院(2019)知民終147號民事判決書。

將“實質(zhì)性固化”標準應用到敦駿訴騰達案中，主要表現(xiàn)為：首先，從整個專利方法的實施過程來看，騰達公司發(fā)揮著不可替代的實質(zhì)性作用，騰達公司以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，該產(chǎn)品具備可直接實施專利方法的功能，終端用戶購買產(chǎn)品之后，利用被訴侵權(quán)產(chǎn)品完整再現(xiàn)了涉案專利方法；其次，騰達公司從制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為中獲得的不當利益與涉案方法專利的存在密切關(guān)聯(lián)；最后，因為終端用戶并不構(gòu)成專利法意義上的專利侵權(quán)，所以不得追究其侵權(quán)責任，致使專利權(quán)人的智力投入無法得到補償，而騰達公司卻因涉案專利獲得了原本屬于專利權(quán)人的利益，利益分配失衡。故可認為，騰達公司制造、銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品實質(zhì)性固化了涉案方法專利權(quán)利要求中的全部步驟，使終端用戶在運行產(chǎn)品時可輕易再現(xiàn)涉案專利方法。[16]因此，騰達公司的行為構(gòu)成專利直接侵權(quán)并應承擔停止侵害、賠償損失的侵權(quán)責任。

本文認為，相較于“控制或指揮”標準，“實質(zhì)性固化”標準更適合敦駿訴騰達案的具體事實。通過分析，不難看出上述兩案具有相似之處，敦駿訴騰達案中某主體不可替代的實質(zhì)性作用即可視作等同于Akamai案中的控制或指揮行為。但是我國法院為何不沿用Akamai案確立的“控制或指揮”標準來解決敦駿訴騰達案產(chǎn)生的爭議呢？其原因在于，敦駿訴騰達案中還存在被訴侵權(quán)產(chǎn)品。雖然本案中的被訴侵權(quán)產(chǎn)品并非是依照涉案專利方法可直接獲得的產(chǎn)品，但在該產(chǎn)品運行過程中卻可導致涉案專利方法的自然再現(xiàn)。因此，“實質(zhì)性固化”標準不僅要求存在發(fā)揮不可替代的實質(zhì)性作用的主體，更關(guān)注的是將專利方法實質(zhì)性固化其中的產(chǎn)品，這也是“控制或指揮”標準并未涉及到的。我國法院沒有簡單沿用已有的判斷標準，而是根據(jù)具體案件事實進行具體判斷，此舉也體現(xiàn)了我國法院在面對專利侵權(quán)新形態(tài)時嚴謹和創(chuàng)新的態(tài)度。

3.對我國解決多主體實施方法專利侵權(quán)問題的啟示

結(jié)合中美兩國的司法實踐，針對網(wǎng)絡通信領(lǐng)域內(nèi)的多主體實施方法專利侵權(quán)，兩國法院均提出了新的侵權(quán)判斷標準，在直接侵權(quán)的基礎(chǔ)上進行擴張解釋，從而確定并合理分配專利侵權(quán)責任。但根據(jù)上文所述，兩種判斷標準在解釋路徑上存在較大不同，其主要原因在于：一方面，中美兩國的專利侵權(quán)規(guī)則基礎(chǔ)存在差異。中國對于多主體實施方法專利侵權(quán)，往往適用的是共同侵權(quán)理論中的引誘和幫助侵權(quán)，而美國則以間接侵權(quán)加以規(guī)制；另一方面，以涉案專利方法的技術(shù)方案和多主體的具體行為為基礎(chǔ)的案件事實存在差異。敦駿訴騰達案涉及路由器這一實體被控侵權(quán)產(chǎn)品，存在將涉案方法專利技術(shù)方案實質(zhì)性固化在產(chǎn)品中且由終端用戶自然再現(xiàn)的可能性；而在Akamai案中，其技術(shù)虛擬性更強且并未涉及實體產(chǎn)品，在具體實施專利方法技術(shù)方案的過程中，終端用戶在被訴侵權(quán)人指導下與被訴侵權(quán)人將專利技術(shù)方案分步驟交叉實施，并非僅僅是專利技術(shù)方案的機械重演。

規(guī)則基礎(chǔ)和案件事實的差異，使得中美兩國在兩案中對規(guī)則的解釋和擴展存在差異，這屬于不同法域司法實踐的正?，F(xiàn)象。然而，根據(jù)這些典型案件所確立的判斷標準，多主體侵權(quán)尤其是網(wǎng)絡通信領(lǐng)域下對方法專利權(quán)的侵害，應該基于中國專利法進行認真思考和總結(jié)。本文認為，由于網(wǎng)絡通信領(lǐng)域內(nèi)的專利方法受制于其互聯(lián)互通、多方協(xié)作的行業(yè)特點，[17]往往被專利權(quán)人進行“多側(cè)撰寫”而導致實施主體為多方。而在基于傳統(tǒng)機械制造模式以產(chǎn)品為核心的專利侵權(quán)判斷規(guī)則難以適用的情況下，理應如上述典型案件一樣將此類多主體實施方法專利侵權(quán)認定為直接侵權(quán)。[18]若在具體案件中存在實體產(chǎn)品，且存在專利方法的全部實施步驟固化在該產(chǎn)品上以及終端用戶能夠再現(xiàn)的情況，則應采用“實質(zhì)性固化”標準，由提供實體產(chǎn)品的主體承擔侵權(quán)責任；若案件事實中不存在實體產(chǎn)品，而是涉及技術(shù)虛擬性更強的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容傳輸方法等，則應采用“控制或指揮”標準，考慮多主體之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，最終確定存在控制或指揮行為的主體承擔侵權(quán)責任，如表1所示。無論采用何種判斷標準，這種對于直接侵權(quán)的擴張解釋本質(zhì)上是將專利方法所有步驟的實施歸因于某個主體，讓該主體承擔全部的侵權(quán)責任。

表1 不同判斷標準的構(gòu)成要件與適用情形

結(jié) 語

網(wǎng)絡通信技術(shù)領(lǐng)域，具有互聯(lián)互通、信息共享、多方協(xié)作、持續(xù)創(chuàng)新等特點，決定了該領(lǐng)域中的絕大多數(shù)發(fā)明創(chuàng)造的類型為專利方法，且往往只能撰寫成為需要多個主體的參與才能實施的專利方法，或者采用此種撰寫方式能更好地表達出發(fā)明的實質(zhì)技術(shù)內(nèi)容。在此領(lǐng)域下的多主體實施方法專利侵權(quán)，則以多個主體參與實施為主要特征，這種新型的專利侵權(quán)類型在現(xiàn)行專利侵權(quán)種類中缺少可適用的法律依據(jù)。一方面，其由于多個主體之間不存在意思聯(lián)絡，而不構(gòu)成直接侵權(quán)；另一方面，其由于在形式上不存在直接侵權(quán)主體，而不構(gòu)成間接侵權(quán)。

對此，司法實踐中多對專利侵權(quán)判定的“全面覆蓋”原則進行突破，對直接侵權(quán)采用擴張解釋，將多主體實施方法專利認定為構(gòu)成直接侵權(quán)。美國法院所提出的“控制或指揮”標準為我國處理此類案件提供了很好的參考，中國法院在敦駿訴騰達案中也依據(jù)具體案件事實提出了“實質(zhì)性固化”標準以解決多主體實施方法專利侵權(quán)問題。此兩種判斷標準大體上能夠解決網(wǎng)絡通信領(lǐng)域下的多主體實施方法專利侵權(quán)問題，但是也不排除未來在該領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)新的侵權(quán)模式。因此，根據(jù)個案事實進行具體判斷，在正確適用法律規(guī)范前提下采用合適的判斷標準，才是應有之義。