論遺棄罪相關(guān)問題

[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、 引 言

日本《刑法》第217條(普通遺棄罪)處罰的是“遺棄因年老、年幼、身體障礙或者疾病而需要扶助的人的”行為，第218條(保護(hù)責(zé)任者遺棄罪、保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)罪)處罰的是“對年老者、年幼者、身體障礙者或者患病者負(fù)有保護(hù)責(zé)任者，將其遺棄或者對其生存不給予必要保護(hù)的”行為，對后者的處罰要重于前者。(1)日本《刑法》第217條〔普通遺棄罪〕：“遺棄因年老、年幼、身體障礙或者疾病而需要扶助的人的，處1年以下懲役。”日本《刑法》第218條〔保護(hù)責(zé)任者遺棄罪、保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)罪〕：“對年老者、年幼者、身體障礙者或者患病者負(fù)有保護(hù)責(zé)任者，將其遺棄或者對其生存不給予必要保護(hù)的，處3個(gè)月以上5年以下懲役?！比毡尽缎谭ā返?19條〔遺棄致死傷罪〕：“犯前兩條(第217條、第218條)之罪，因而致人死傷的，與傷害罪比較，依照較重的刑罰處斷?！薄g者注這里有三點(diǎn)很重要：(1) “遺棄”與“對其生存不給予必要保護(hù)”是分別規(guī)定的；(2) 對于“不保護(hù)”，處罰對象僅限于保護(hù)責(zé)任者；(3) 對于“遺棄”，不管行為人是否處于保護(hù)責(zé)任者的地位均應(yīng)受處罰，但對保護(hù)責(zé)任者的“遺棄”，加重了刑罰?；谶@幾點(diǎn)，如何理解遺棄罪的結(jié)構(gòu)，就屬于解釋論上的重要課題。本文想圍繞這些核心問題，對遺棄罪的相關(guān)問題進(jìn)行探討。(2)這樣，(廣義的)遺棄罪概念就包括遺棄(狹義的遺棄罪)與不保護(hù)(不保護(hù)罪)這兩種行為類型。為此，在使用遺棄罪這種表述時(shí)，正確的做法應(yīng)該是區(qū)分廣義的遺棄罪與狹義的遺棄罪，但一一標(biāo)明廣義或者狹義過于繁瑣，因而，在結(jié)合前后文意思明確的場合，就不再一一標(biāo)明。

二、 基本理解

(一) 罪質(zhì)

判例將遺棄罪理解為針對生命、身體的危險(xiǎn)犯，(3)例如，大判大正4·5·21刑録21輯670頁、大判昭和3·4·6刑集7巻291頁等。通說對此也持支持態(tài)度。(4)參見団藤重光『刑法綱要各論〔第3版〕』(1990年)452頁、大塚仁『刑法概説(各論)〔第3版増補(bǔ)版〕』(2005年)57頁、中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)42頁、斎藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)、曽根威彥「遺棄罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現(xiàn)代的展開各論』(1996年)20頁、山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)108頁、前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)61頁、佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)57頁、井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)90頁、佐伯仁志「遺棄罪」『法學(xué)教室』359號(2010年)95頁、松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)75頁、橋本正博『刑法各論』(2017年)46頁。相反，主張本罪是針對生命的危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)也屬于學(xué)界的有力觀點(diǎn)。(5)參見大谷實(shí)『刑法講義各論〔新版第4版増補(bǔ)版〕』(2015年)66頁、小暮得雄ほか編『刑法講義各論』(1988年)65頁[町野朔]、西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)27頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)31頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)31頁、林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)40頁、伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)28頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)33頁。兩種觀點(diǎn)之間的對立在于，在雖然能認(rèn)定存在針對身體的危險(xiǎn)，但鮮有針對生命的危險(xiǎn)的場合，能否成立遺棄罪？(6)有關(guān)兩種觀點(diǎn)的詳細(xì)研究，參見和田俊憲「遺棄罪における生命保護(hù)の理論的構(gòu)造」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)45頁以下。

如果原樣適用通說觀點(diǎn)，存在過度擴(kuò)大遺棄罪成立范圍之虞。按照這種觀點(diǎn)，即便是存在被害人遭受傷害危險(xiǎn)的場合也要成立遺棄罪，例如，在寒冷的日子，母親讓幼兒一個(gè)人在外面玩耍，對于這種行為，也難免會以幼兒有可能摔倒受傷或者感冒為理由，而認(rèn)定成立遺棄罪。因此，即便是將本罪理解為針對生命、身體的危險(xiǎn)犯，針對身體的危險(xiǎn)的內(nèi)容，也有必要限于存在重大傷害危險(xiǎn)的情形。(7)也有學(xué)者基于通說立場，主張將針對身體的危險(xiǎn)限于針對重大健康傷害的危險(xiǎn)，參見井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)90頁。并且，如果將針對身體的危險(xiǎn)的內(nèi)容進(jìn)行上述限制，在存在重大傷害危險(xiǎn)的場合，也基本上能認(rèn)定存在針對生命的危險(xiǎn)，因此，其結(jié)論與將本罪理解為針對生命的危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)就幾乎沒有什么不同。

如果非要找出這兩種觀點(diǎn)的不同，其區(qū)別就在于，在雖然存在重大傷害的危險(xiǎn)，但還不能說是針對生命的危險(xiǎn)的場合(例如，失明的危險(xiǎn)，或者因凍傷而可能失去手指的危險(xiǎn))，能否認(rèn)定成立本罪？有學(xué)者正是設(shè)想到這種情形，而主張應(yīng)該將重大傷害的危險(xiǎn)也包含在本罪的保護(hù)法益之內(nèi)。(8)持這種理解者，參見佐伯仁志「遺棄罪」『法學(xué)教室』359號(2010年)95頁。不過，對于此類案情，(當(dāng)然也取決于對危險(xiǎn)性內(nèi)容的理解)認(rèn)定存在針對生命的危險(xiǎn)，也并非完全不可能。按照這種理解，直接將本罪理解為針對生命的危險(xiǎn)犯，也是完全有可能的。

(二) 危險(xiǎn)性的判斷

遺棄罪沒有明文要求引起針對生命(或者身體)的危險(xiǎn)，只要實(shí)施遺棄或者不保護(hù)這種實(shí)行行為就直接達(dá)到既遂。因此，本罪不是具體的危險(xiǎn)犯，而是抽象的危險(xiǎn)犯。(9)也有觀點(diǎn)主張本罪是具體的危險(xiǎn)犯，參見団藤重光『刑法綱要各論〔第3版〕』(1990年)452頁。既然在實(shí)施實(shí)行行為之外，本罪沒有明確要求另外發(fā)生危險(xiǎn)，就很難作出這樣的解釋。如后所述，毋寧說，作為實(shí)行行為的內(nèi)容，應(yīng)該要求具有一定的危險(xiǎn)性。不過，既然主張本罪的處罰根據(jù)在于引起針對生命的危險(xiǎn)，那么在缺少針對生命的危險(xiǎn)的場合，就不應(yīng)成立本罪。在對“遺棄”“不保護(hù)”這種實(shí)行行為進(jìn)行解釋時(shí)，就應(yīng)該考慮行為是否具有針對生命的實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)。(10)山口教授將這種中間形態(tài)的危險(xiǎn)犯稱為準(zhǔn)抽象的危險(xiǎn)犯，參見山口厚『危険犯の研究』(1982年)251頁以下。因此，如果在當(dāng)時(shí)的具體情況下，能夠切實(shí)地預(yù)見被害人會得到保護(hù)，就可以以不具有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性為理由，否定屬于“遺棄”或者“不保護(hù)”。舉一個(gè)典型例子，將嬰兒放在醫(yī)院設(shè)置的“嬰兒郵筒”或者警局門前的行為需要具體探討的是，是否屬于能夠切實(shí)地預(yù)見被害人會得到保護(hù)的狀況。這樣，即便從結(jié)果上看嬰兒最終得到了保護(hù)，但在不具備嬰兒會切實(shí)地被相關(guān)人員發(fā)現(xiàn)，并立即得到保護(hù)的態(tài)勢的場合，就不能否定引起了危險(xiǎn)，應(yīng)成立本罪。

對于那些“拋棄小孩”(neglect)的案件，(11)Neglect原意是指疏忽、忽略，這里是指一種虐待兒童、虐待障礙者、虐待老人、虐待患者的行為，針對小孩而言，是指棄嬰(放棄養(yǎng)育)、放棄監(jiān)護(hù)、疏于養(yǎng)育等行為。——譯者注對危險(xiǎn)性的判斷尤其重要。例如，撫養(yǎng)幼兒的母親因?yàn)榫衿v不想做飯，一整天沒有管小孩，即便如此，也不會直接成立保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)罪。這是因?yàn)榧幢阋惶觳怀燥?，只要是健康的兒童?可能)都不會直接發(fā)生針對生命的危險(xiǎn)。不過，根據(jù)被害人的年齡、健康狀況，即便是短時(shí)間的“拋棄小孩”，有時(shí)候也可能發(fā)生實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)，應(yīng)認(rèn)定成立本罪。而且如果長時(shí)間“拋棄小孩”，即便是健康的兒童，也應(yīng)成立本罪。這樣，在判斷“拋棄小孩”是否屬于“不保護(hù)”之時(shí)，以具體的事實(shí)關(guān)系為前提，對實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)進(jìn)行判斷就是不可或缺的，對其界限的判斷也屬于微妙的問題。(12)對于保護(hù)責(zé)任者雖然不足量但還是給予了食品的案件，是否具有“不保護(hù)”的該當(dāng)性也會成為微妙的問題。關(guān)于這一點(diǎn)，參見丸山嘉代「保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪における不作為內(nèi)容の特定」『捜査研究』593號(2001年)17頁以下。兒童與保護(hù)責(zé)任者之間出現(xiàn)場所上的隔離的情形也是如此。例如，將小學(xué)低年級的小孩放在家中，夫婦二人外出，一晚上喝酒散步，直至第二天早上才回家，即便如此，想必也不構(gòu)成保護(hù)責(zé)任者遺棄罪，但是，根據(jù)兒童的年齡、健康狀況，有時(shí)候也會認(rèn)定成立本罪。如果長時(shí)間離家，當(dāng)然應(yīng)該成立本罪。即便是這種情況，基于實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)的判斷也是很重要的。另外，因?yàn)槿鄙賹?shí)質(zhì)性危險(xiǎn)而被評價(jià)為不符合“遺棄”“不保護(hù)”的場合，即便小孩因意想不到的事故等而死傷，當(dāng)然也不會成立保護(hù)責(zé)任者遺棄致死傷罪。(13)這種場合存在認(rèn)定成立過失致死傷罪的余地，但在以不具有針對生命的實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)為理由否定具有遺棄、不保護(hù)的該當(dāng)性的狀況下，能否肯定過失犯的實(shí)行行為性(違反了結(jié)果避免義務(wù))，就仍有進(jìn)一步探討的必要。

三、 遺棄與不保護(hù)的含義

(一) 學(xué)說狀況

有關(guān)第217條(普通遺棄罪)中的“遺棄”與第218條(保護(hù)責(zé)任遺棄罪)中的“遺棄”“不保護(hù)”的含義，學(xué)界展開了非常復(fù)雜的研究。學(xué)說之間的對立可以歸納為以下兩點(diǎn)：(1) 從什么視角來區(qū)分“遺棄”與“不保護(hù)”？(2) 對于處罰不作為的遺棄所必要的作為義務(wù)與第218條的保護(hù)責(zé)任，能否按照同一意思來理解？

通說(A說)將“遺棄”理解為，通過在行為人與被害人之間產(chǎn)生場所上的隔離而引起針對生命(或者身體)的危險(xiǎn)的行為，在此基礎(chǔ)上，再將“不保護(hù)”理解為，不伴有場所上的隔離，但不實(shí)施生存所必要的保護(hù)的行為；并且，通說(A說)還認(rèn)為，造成場所上的隔離的“遺棄”是能夠想見作為與不作為的，其中，不作為的遺棄是真正的不作為犯，處罰這種遺棄以存在作為義務(wù)為必要，負(fù)有解消場所上的隔離這種作為義務(wù)的人，就正是那些“對年老者、年幼者、身體障礙者或者患病者負(fù)有保護(hù)責(zé)任者”，即主體限于保護(hù)責(zé)任者。這樣，通過對作為義務(wù)與保護(hù)責(zé)任按照同一含義來理解，就不能以第217條來處罰不作為的遺棄，而完全是以第218條來處罰。(14)持這種理解者，參見団藤重光『刑法綱要各論〔第3版〕』(1990年)452頁以下、中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)43頁、井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)94頁、前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)63頁。

如果以通說的這種理解為前提，由于第217條的處罰對象僅限于作為的遺棄，作為的遺棄與不作為的遺棄之間的區(qū)別就成為需要解決的重要問題。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，“遺棄”包括兩種情形：一是通過對被害人進(jìn)行場所上的移動而產(chǎn)生場所上的隔離的“移置”；二是將被害人扔在現(xiàn)場不管，通過行為人本人的場所上的移動而形成場所上的隔離的“置之不顧”(即拋棄不管)，這樣，“移置”與“置之不顧”的區(qū)別，就與作為的遺棄與不作為的遺棄的區(qū)別相對應(yīng)。不過，對于這種觀點(diǎn)，批判意見指出，例如，默許被害人走向危險(xiǎn)場所的行為屬于不作為的“移置”，相反，破壞吊橋使得被害人無法接近扶助者的行為則能夠被評價(jià)為作為的“移置”，因而，“移置”與“置之不顧”的區(qū)別，實(shí)際上與作為的遺棄與不作為的遺棄的區(qū)別之間并不存在對應(yīng)關(guān)系。(15)指出這一點(diǎn)者，參見大塚仁『刑法概説(各論)〔第3版増補(bǔ)版〕』(2005年)59頁。既然A說的前提在于作為義務(wù)等同于保護(hù)責(zé)任，那么，按照該說的立場，有關(guān)第217條之遺棄與第218條之遺棄的關(guān)系，與考慮“移置”與“置之不顧”的區(qū)別相比，重視行為方式究竟是作為還是不作為這種區(qū)別，要更具有理論上的整合性。

按照這種通說觀點(diǎn)，盡管第217條與第218條都同樣使用了“遺棄”這一表述，但其內(nèi)容卻并不相同。正是以此作為問題，主張應(yīng)將兩罪的“遺棄”的內(nèi)容均限于“作為的遺棄”的觀點(diǎn)(B說)成為近年的有力觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，“遺棄”僅限于作為的形態(tài)，不問有無場所上的隔離，不作為形態(tài)的參與均相當(dāng)于第218條的“不保護(hù)”。(16)持這種理解者，參見大谷實(shí)『刑法講義各論〔新版第4版増補(bǔ)版〕』(2015年)68頁(不過，只有作為的“移置”才該當(dāng)于“遺棄”)、小暮得雄ほか編『刑法講義各論』(1988年)68頁[町野朔]、西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)30頁、林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)41頁、伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)31頁、日髙義博「遺棄罪の問題點(diǎn)」中山研一ほか編『現(xiàn)代刑法講座⑷』(1982年)168頁以下。亦即，(1) 不是根據(jù)是否存在場所上的隔離，而是根據(jù)究竟是作為還是不作為，來區(qū)分“遺棄”與“不保護(hù)”；(2) 既然不作為形態(tài)的參與完全該當(dāng)于“不保護(hù)”，那么就應(yīng)該限于能認(rèn)定負(fù)有保護(hù)責(zé)任的情形才受到處罰。

B說的長處在于，能夠統(tǒng)一地解釋第217條的遺棄與第218條的遺棄，(17)不過，對于A說，也完全有可能這樣解釋：僅限于能認(rèn)定負(fù)有保護(hù)責(zé)任的情形，才會處罰不作為的遺棄，因此，不過是僅限于第218條，才處罰不作為的遺棄，并沒有對“遺棄”概念在第217條、第218條做不同解釋。指出這一點(diǎn)者，參見齊藤彰子「遺棄罪」『法學(xué)教室』286號(2004年)53頁注40。既然完全是以第218條來處罰不作為形態(tài)的遺棄，那么在對不作為犯的作為義務(wù)與保護(hù)責(zé)任按照同一含義來解釋這一點(diǎn)上，其與A說并無不同。因此，A說與B說之間不過是，在將不伴有場所上的隔離的不作為形態(tài)的參與，究竟是歸于“遺棄”還是歸于“不保護(hù)”這一點(diǎn)上存在對立，在實(shí)質(zhì)性結(jié)論上并無大的不同。(18)指出這一點(diǎn)者，參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)43頁注59、木村光江「不作為による遺棄」『現(xiàn)代刑事法』53號(2003年)100頁以下。

相反，C說則對A說提出了根本性批判。(19)持這種理解者，參見平野龍一「単純遺棄と保護(hù)責(zé)任者遺棄」『警察研究』57巻5號(1986年)9頁以下(不過，平野教授主張，沒有必要將“置之不顧”作為普通遺棄罪來處罰)、岡本勝「『不作為による遺棄』に関する覚書」『法學(xué)』54巻3號(1990年)9頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)35頁、曽根威彥「遺棄罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現(xiàn)代的展開各論』(1996年)30頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)34頁、佐伯仁志「遺棄罪」『法學(xué)教室』359號(2010年)98頁以下、松原芳博『刑法各論』(2016年)36頁、松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)77頁以下。在A說的前提之中，C說雖然維持根據(jù)是否存在場所上的隔離來區(qū)分“遺棄”與“不保護(hù)”，但主張不作為犯的作為義務(wù)與保護(hù)責(zé)任不是同一含義，有些場合，即便不能認(rèn)定負(fù)有保護(hù)責(zé)任，也應(yīng)肯定負(fù)有作為義務(wù)。因此，只要能認(rèn)定負(fù)有作為義務(wù)，通過不作為而產(chǎn)生場所上的隔離的行為(不作為的“遺棄”)，也完全有可能以第217條予以處罰；在作為義務(wù)之外，還具有保護(hù)責(zé)任者地位的，則以第218條予以加重處罰。不過，即便是以這種觀點(diǎn)為前提，對于“不保護(hù)”，也僅屬于第218條的處罰對象，因此，對于沒有產(chǎn)生場所上的隔離的不保護(hù)被害人的不作為，就限于能認(rèn)定負(fù)有保護(hù)責(zé)任的情形，才能以第218條予以處罰。

由于極其缺乏適用第217條的案例，因而判斷態(tài)度未必明確。(20)有關(guān)判例的情況，參見松原和彥「保護(hù)責(zé)任者遺棄罪における『保護(hù)責(zé)任』についての一考察(3·完)」『北大法學(xué)論集』58巻1號(2007年)132頁以下。對此，最高裁判所昭和34年(1959年)判例認(rèn)為，因自己的駕駛過失而致行人重傷的汽車駕駛者屬于第218條的保護(hù)責(zé)任者，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步指出，“應(yīng)該理解為，日本《刑法》第218條所謂遺棄也包括單純的‘置之不顧’，如本案那樣，汽車駕駛者因過失使得行人身負(fù)達(dá)到不能行走程度的重傷……將被害人扶進(jìn)汽車之后離開事故現(xiàn)場，將車開至正好因下雪而天色昏暗的車道上，謊稱喊醫(yī)生而將被害人扶下車，將該人扔在該地之后繼續(xù)駕車離開，此時(shí)就正屬于‘遺棄患者之時(shí)’”，從而判定成立保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。(21)最判昭和34·7·24刑集13巻8號1163頁。本判決不過是在以承認(rèn)被害人負(fù)有保護(hù)責(zé)任作為前提的基礎(chǔ)之上，顯示了有關(guān)第218條之“遺棄”概念的判斷，并非就第217條與第218條的“遺棄”的異同顯示了某種判斷。不過，對于“日本《刑法》第218條所謂遺棄也包括單純的‘置之不顧’”這一表述，如果作為其反對解釋，認(rèn)為其旨趣在于，第217條中的遺棄不包括“置之不顧”，那么，就完全有可能評價(jià)為，最高裁判所的這一判例是以A說立場為理論前提的。

(二) 若干探討

1. 保護(hù)責(zé)任與作為義務(wù)的關(guān)系

這樣，對于遺棄罪的結(jié)構(gòu)，學(xué)界展開了非常復(fù)雜的研究，其中，A說與B說不過是圍繞第218條內(nèi)部的“遺棄”與“不保護(hù)”之分配的對立，并不存在實(shí)質(zhì)上的不同。因此，解釋論上的重要對立是，究竟是按照同一含義來理解作為義務(wù)與保護(hù)責(zé)任，完全是以第218條來處罰不作為的遺棄，還是應(yīng)該分別理解作為義務(wù)與保護(hù)責(zé)任，承認(rèn)也有以第217條處罰不作為的遺棄的余地？

對于這一點(diǎn)，應(yīng)該認(rèn)為后者(C說)的立場是正當(dāng)?shù)?。在能認(rèn)定具有保護(hù)責(zé)任者地位的場合，(與普通遺棄罪的情形相比)遺棄行為被加重處罰。并且，按照A說，保護(hù)責(zé)任與作為義務(wù)是相同含義，那么，基于該說之立場，由于作為義務(wù)(也就是保護(hù)責(zé)任)的存在，與作為的遺棄相比，不作為的遺棄總是被加重處罰。但是，難以在理論上將這種結(jié)論予以正當(dāng)化。(22)關(guān)于這一點(diǎn)，參見平野龍一『刑法概説』(1977年)163頁、山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)25頁。這是因?yàn)?，作為義務(wù)能夠?yàn)椴蛔鳛榕c作為的構(gòu)成要件的等價(jià)值性奠定基礎(chǔ)，對于將不作為與作為同等處罰可以予以正當(dāng)化，但是，作為義務(wù)不可能成為與作為相比要加重處罰不作為的根據(jù)。為了避免這種矛盾，還是應(yīng)該從理論上區(qū)分保護(hù)責(zé)任與作為義務(wù)，(23)解決問題的出發(fā)點(diǎn)在于，是否可以明確區(qū)分“作為義務(wù)”與“保護(hù)責(zé)任”：這里的“作為義務(wù)”是，對于“遺棄”被當(dāng)作“不真正不作為犯”而以第217條——行為人是保護(hù)責(zé)任者之時(shí)，則以第218條——予以處罰這一點(diǎn)提供根據(jù)的“作為義務(wù)”(或者“保障人地位”)；“保護(hù)責(zé)任”是，為針對“遺棄”的加重處罰提供根據(jù)，并且，屬于處罰“不保護(hù)”之根據(jù)的特別的“保護(hù)責(zé)任”。例如，鄰居出于好意將幼兒帶去郊游，但聽任該幼兒自行離開的，將該情形理解為，以“先行行為”或者“對暫時(shí)保護(hù)他人的事實(shí)上的接受”為理由的“遺棄”(第217條)的不真正不作為犯(原因在于，與鄰居起初便出于遺棄的意圖，而將幼兒從雙親處帶離加以遺棄這種屬于第217條的情形相比，對于該情形，沒有理由予以更加不利益的處分)，如果能夠明確區(qū)別于，親生父母聽任幼兒自行離開這種屬于保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的情形，就能夠消除理解上的混亂。也就是，保護(hù)責(zé)任者限于親權(quán)者、看護(hù)義務(wù)者，或者接受親權(quán)者、看護(hù)義務(wù)者的概括性委任，對于需要扶助者有義務(wù)予以扶助的“特別義務(wù)者”；反之，在基于“先行行為”或者“對暫時(shí)保護(hù)他人的事實(shí)上的接受”的場合，行為人雖屬于第217條的保障人，卻不屬于第218條的保護(hù)責(zé)任者。換言之，我們可以這樣來理解：第218條的保護(hù)責(zé)任屬于“特別義務(wù)”，是加重了符合第217條之“遺棄”的情形的罪責(zé)，是為單純的不保護(hù)的罪責(zé)提供追責(zé)根據(jù)；第217條的作為義務(wù)是“普遍義務(wù)(普通人的義務(wù))”，不過是為第217條的不真正不作為犯提供根據(jù)(將第217條解釋為“制造危險(xiǎn)罪”，將第218條解釋為“不解消危險(xiǎn)狀態(tài)罪”，就是與本文觀點(diǎn)相類似的觀點(diǎn)。但是，二者的本質(zhì)區(qū)別在于：前者違反的是“不得制造危險(xiǎn)”這種“普遍義務(wù)”，而后者違反的是“無論自己是否制造了危險(xiǎn)，都必須予以保護(hù)”這種“特別義務(wù)”。山口教授也指出，“即便處罰拋棄行為，要求其與需要扶助者在一起，但若不要求其對需要扶助者進(jìn)行保護(hù)，則毫無意義”[山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)35頁注39]，也就是，即便是不負(fù)有“保護(hù)義務(wù)”的人，也可能負(fù)有報(bào)告警察，或者將需要扶助者帶至其保護(hù)責(zé)任者之處這種程度的作為義務(wù))。問題在于，也有判例對于交通肇事逃逸案件,肯定存在保護(hù)責(zé)任(最判昭和34·7·24刑集13卷8號1163頁)。但是，無論是通過交通事故而制造出“疾病者”的先行行為，還是日本《道路交通法》賦予事故車輛的所有同乘人員的救護(hù)義務(wù)，都不足以為超過“作為義務(wù)”的“保護(hù)責(zé)任”提供根據(jù)。因此，如果這種程度就可以認(rèn)定存在“保護(hù)責(zé)任”的話，就很難將其與“作為義務(wù)”區(qū)別開來。但是，如果不能區(qū)分二者，就不可能消除有關(guān)“作為義務(wù)”與“保護(hù)責(zé)任”的理解上的混亂(參見松宮孝明：《刑法各論講義》，王昭武等譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第63頁以下)?！g者注因此，應(yīng)該承認(rèn)也有以第217條處罰不作為的遺棄的余地。

不過，即便承認(rèn)也有以第217條處罰不作為的遺棄的余地，但具體來說，究竟何種類型能夠成為處罰對象，則未必明確。既往的學(xué)說存在抽象地研究第217條與第218條之結(jié)構(gòu)的傾向，但由于兩者的主體也并不相同，因而，有必要通過設(shè)想具體的行為樣態(tài)來展開研究。

2. 第217條與第218條的關(guān)系

對于第217條與第218條的關(guān)系，既往的學(xué)說存在這樣理解的傾向：第217條與第218條屬于相同的犯罪，第218條是基于保護(hù)責(zé)任的加重類型。然而，遺棄罪的本質(zhì)在于，保護(hù)責(zé)任者因怠慢了對需要扶助者的保護(hù)而引起了危險(xiǎn)，為此，就應(yīng)該理解為，遺棄罪的犯罪類型原則上應(yīng)該是第218條，第217條屬于對外部人員引起危險(xiǎn)的情形補(bǔ)充性地予以處罰的規(guī)定。(24)強(qiáng)調(diào)第218條屬于遺棄罪的基本犯罪類型的觀點(diǎn)，參見松原和彥「保護(hù)責(zé)任者遺棄罪における『保護(hù)責(zé)任』についての一考察(3·完)」『北大法學(xué)論集』58巻1號(2007年)161頁以下、和田俊憲「遺棄罪における生命保護(hù)の理論的構(gòu)造」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)60頁以下。下面想具體闡述這種理解。

遺棄罪的客體(對象)限于因年老、年幼、身體障礙或者疾病而需要扶助的人。這些需要扶助者很難憑借自己的力量來妥當(dāng)應(yīng)對針對生命的危險(xiǎn)，因而需要“扶助者”的保護(hù)。對這些需要扶助者而言，“扶助者”的保護(hù)正所謂“救命索”，對保證生命安全具有重要意義。第218條的旨趣應(yīng)該是，通過處罰保護(hù)責(zé)任者怠于保護(hù)需要扶助者，從而保護(hù)“救命索”的機(jī)能。而且，既然“救命索”的機(jī)能對保護(hù)需要扶助者而言具有決定性意義，就應(yīng)該將以保護(hù)責(zé)任者為主體的第218條定位于遺棄罪的基本犯罪類型。

相反，第217條處罰的是，外部人員使得需要扶助者之保護(hù)狀態(tài)惡化的行為，就能夠被理解為，為了強(qiáng)化對需要扶助者的保護(hù)的補(bǔ)充性規(guī)定。具體而言，將扶助者與需要扶助者分離開來，使需要扶助者喪失保護(hù)的行為，就是第217條的典型行為方式(例如，隨意將年幼者從保護(hù)者身邊帶走的行為等)。

這樣，在遺棄罪中，第218條是基本犯罪類型，第217條屬于補(bǔ)充的處罰類型。兩罪在法定刑上的巨大差異，也能從這一角度予以正當(dāng)化。

3. 對第218條的解釋

第218條的行為類型被區(qū)分為“遺棄”與“不保護(hù)”。不過，如前所述，本罪的處罰根據(jù)在于，保護(hù)責(zé)任者怠于保護(hù)需要扶助者，由此引起針對需要扶助者之生命的危險(xiǎn)，因此，保護(hù)責(zé)任者沒有實(shí)施必要的保護(hù)這一事實(shí)就具有決定性意義。在此意義上，我們就無法否認(rèn)，將“遺棄”與“不保護(hù)”的區(qū)別予以相對化，不問是否存在場所上的隔離，將“遺棄”歸為作為的參與類型、“不保護(hù)”歸為不作為的參與類型的觀點(diǎn)(B說)也存在一定的理由。不過，(1) 現(xiàn)行法律特別將“遺棄”與“不保護(hù)”作為不同的行為類型加以規(guī)定；(2) 發(fā)生場所上的隔離本身就可能給需要扶助者的生命帶來危險(xiǎn)，有鑒于此，最終還是應(yīng)該遵從通說觀點(diǎn)，從保護(hù)責(zé)任者與需要扶助者之間是否存在場所上的隔離來區(qū)分兩者。

實(shí)際上，根據(jù)是否出現(xiàn)了場所上的隔離，有時(shí)候?qū)嵸|(zhì)性危險(xiǎn)的判斷也會不同。就不保護(hù)類型而言，如前所述，如果是短時(shí)間“拋棄小孩”，就不能被評價(jià)為“不保護(hù)”，只有在“拋棄小孩”(neglect)的狀態(tài)持續(xù)進(jìn)行的階段，才該當(dāng)于“不保護(hù)”。(25)例如，母親已經(jīng)下定決心“這是最后一頓飯”，給小孩提供午餐之后，即便其放棄撫養(yǎng)小孩的意思已經(jīng)確定下來，在此階段也不能成立不保護(hù)罪。只有不提供餐食的事態(tài)持續(xù)一定程度，才能成立不保護(hù)罪。相反，就遺棄類型而言，通過以保護(hù)責(zé)任者的意圖作為危險(xiǎn)性的判斷材料，完全有可能只要出現(xiàn)了場所上的隔離，就直接肯定該當(dāng)于“遺棄”。例如，如果母親決意“拋棄小孩”，只要其將幼兒扔在家中不管而自己外出，在其離開家的時(shí)候就可能成立保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。在此意義上，我們可以這樣理解：以場所上的隔離這一事實(shí)本身，為危險(xiǎn)性奠定基礎(chǔ)這一點(diǎn)為理由，與不保護(hù)相比，遺棄類型屬于處罰時(shí)點(diǎn)被提前的行為類型。(26)指出這一點(diǎn)者，參見和田俊憲「遺棄罪における生命保護(hù)の理論的構(gòu)造」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)65頁。另外，佐伯教授認(rèn)為，與不保護(hù)相比，遺棄屬于實(shí)行行為更容易認(rèn)定，心理障礙更高的行為類型，參見佐伯仁志「遺棄罪」『法學(xué)教室』359號(2010年)99頁注35。另外，在上述案件中，如果母親的意思是，事情忙完之后馬上回家，那么，就不能被謂為因外出行為而創(chuàng)造了實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)，因此，不管幼兒而自己外出的行為，就不能被評價(jià)為“遺棄”；如果在外出之后，才打算不再回家的，此后，不解消場所上的隔離的行為，就應(yīng)該被評價(jià)為不作為的遺棄。

4. 作為的遺棄與不作為的遺棄

與第218條的構(gòu)成要件相關(guān)，下面還想就作為與不作為的區(qū)別做些探討。不保護(hù)罪的構(gòu)成要件行為是“不給予必要保護(hù)的”行為，因而，本罪當(dāng)然屬于不作為犯。問題在于，遺棄罪中如何區(qū)別作為與不作為。

既往的學(xué)說給人的印象是，原則上是根據(jù)是否存在針對需要扶助者的身體的介入來區(qū)分作為與不作為。亦即，(1) 移動需要扶助者，產(chǎn)生場所上的隔離的“移置”是典型的作為的遺棄；(2) 將需要扶助者留在現(xiàn)場不管，通過保護(hù)責(zé)任者自己離去而產(chǎn)生場所上的隔離的“置之不顧”屬于不作為的遺棄。不過，作為與不作為應(yīng)該根據(jù)究竟是身體的“動”還是身體的“靜”該當(dāng)于構(gòu)成要件來區(qū)分；并且，遺棄罪的實(shí)行行為，應(yīng)該作為創(chuàng)造出場所上的隔離的行為來理解。因此，上述(1)的“移置”自不必說，對于上述(2)的“置之不顧”，既然是通過行為人從現(xiàn)場離開這種身體的“動”而創(chuàng)造出場所上的隔離，就應(yīng)該被評價(jià)為是以作為方式實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件。(27)將“置之不顧”理解為作為的觀點(diǎn)，參見酒井安行「遺棄の概念について」『早稲田大學(xué)大學(xué)院法研論集』28號(1983年)86頁、山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)29頁。松原教授也承認(rèn)，“置之不顧”的行為有相當(dāng)于遺棄的余地，參見松原芳博『刑法各論』(2016年)38頁。就(2)中的行為人的身體動靜而言，從創(chuàng)造出場所上的隔離這一視角來看屬于“動”，而從(留在現(xiàn)場)不保護(hù)需要扶助者這一視角來看，又屬于“靜”。認(rèn)為“置之不顧”屬于不作為，這種理解也許重視的是后一視角中的“靜”，但這樣會混淆遺棄與不保護(hù)之間的區(qū)別。遺棄類型是通過創(chuàng)造出場所上的隔離而實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，因此，在是否成立遺棄罪這一點(diǎn)上，考慮的問題應(yīng)該完全是前一視角中的“動”。(28)松原教授將這種有關(guān)“動”與“靜”兩個(gè)側(cè)面的理解更進(jìn)一步，對于正文中(2)那樣的例子，以創(chuàng)造出場所上的隔離(作為的遺棄)與懈怠保護(hù)(不保護(hù))這兩種行為同時(shí)并存為理由，承認(rèn)有作為第218條前段與后段的包括的一罪予以處罰的余地(參見松原芳博『刑法各論』(2016年)38頁)。盡管松原教授的問題意識是正確的，但如果認(rèn)為，第218條的前段類型是將后段類型予以提前而進(jìn)行處罰，那么，也可以理解為，通過前段的處罰就已經(jīng)完全評價(jià)了行為的危險(xiǎn)性。

下面想從這一視角，重新考慮最高裁判所昭和34年(1959年)判例的事實(shí)關(guān)系。本案事實(shí)是，被告人造成被害人重傷后，將被害人扶進(jìn)汽車，離開事故現(xiàn)場，將被害人扔在“天色昏暗的車道上”，就此駕車離開了現(xiàn)場。(1) 如果被告人起初就是出于將被害人扔在某處的意思，而將被害人扶進(jìn)車內(nèi)，離開事故現(xiàn)場，那么，一系列的移動過程就能夠被評價(jià)為“移置”。(2) 如果被告人不是出于遺棄被害人的意思而離開事故現(xiàn)場，而是在駕車過程中才產(chǎn)生了遺棄的意思，那么，扔下被害人不管而自己離開的行為，就能被評價(jià)為“置之不顧”，(29)本案正屬于這樣的事實(shí)關(guān)系，因而，被作為“置之不顧”的類型來處理。關(guān)于這一點(diǎn)，參見栗田正「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和34年度)285頁。如前所述，這種情形也應(yīng)該被理解為作為的遺棄。相反，(3) 原本應(yīng)立即將被害人送往醫(yī)院，卻怠于履行這種義務(wù)，漫不經(jīng)心地繼續(xù)駕駛的，這種行為就有被評價(jià)為“不保護(hù)”的余地，那是以不作為的方式實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件。

另外，如上所述，本文的觀點(diǎn)是，應(yīng)該從究竟是身體的“動”還是身體的“靜”創(chuàng)造了場所上的隔離，來區(qū)分作為的遺棄與不作為的遺棄，如果以這種觀點(diǎn)為前提，基本上所有的遺棄都是由作為來實(shí)現(xiàn)的。不作為的遺棄就限于那些例外的情形，例如，需要扶助者試圖從受到保護(hù)的場所離開，卻不予制止(例如，對失憶癥的高齡患者的徘徊不管不顧)；默許需要扶助者離開(例如，不小心與需要扶助者乘坐了不同的車，自己卻不下車，而是繼續(xù)乘車離開)。

5. 對第217條的解釋

第217條普通遺棄罪處罰的是，外部人員惡化需要扶助者之保護(hù)狀態(tài)的行為。將扶助者(保護(hù)責(zé)任者)與需要扶助者從場所上進(jìn)行隔離，惡化需要扶助者之保護(hù)狀態(tài)的行為，就是其典型行為。這種場合也要求存在場所上的隔離，但值得注意的是，這里所要求的場所上的隔離，不是指行為人與需要輔助者之間，而是指扶助者(保護(hù)責(zé)任者)與需要扶助者之間。(30)指出這一點(diǎn)者，參見大塚仁『刑法概説(各論)〔第3版増補(bǔ)版〕』(2005年)59頁、山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)27頁。例如，未經(jīng)允許隨意帶走父母保護(hù)之下的幼兒的，如果認(rèn)為，因?yàn)樾袨槿伺c幼兒一起行動，沒有產(chǎn)生場所上的隔離，因而此階段不該當(dāng)于遺棄罪，這種結(jié)論就沒有任何意義了。既然已經(jīng)讓幼兒脫離了父母的保護(hù)，在此階段就應(yīng)該成立遺棄罪(“移置”)。因此，將從父母身邊帶走的幼兒扔在公園不管而自己離去的行為(“置之不顧”)，也許屬于使得需要扶助者的保護(hù)狀態(tài)更加惡化的行為，但不屬于普通遺棄罪的本質(zhì)性要素。

在需要扶助者之中，也有并未受到扶助者保護(hù)的人(例如，沒有親屬的高齡老人)。既然也需要保護(hù)這些需要扶助者，避免針對生命的危險(xiǎn)，那么，第三者將需要扶助者移轉(zhuǎn)至物理上危險(xiǎn)的狀態(tài)的，這種行為也應(yīng)構(gòu)成普通遺棄罪。在這種場合，沒有討論需要扶助者與扶助者之間的場所上的隔離的余地，因而，危險(xiǎn)環(huán)境的創(chuàng)造本身就構(gòu)成遺棄。(31)與扶助者之間的場所上的隔離，被定位于危險(xiǎn)環(huán)境的創(chuàng)造的一種類型。關(guān)于這一點(diǎn)，參見佐伯仁志「遺棄罪」『法學(xué)教室』359號(2010年)99頁。

按照通說(A說、B說)的立場，如前所述，第217條的遺棄限于作為的遺棄，但按照主張區(qū)分保護(hù)責(zé)任與作為義務(wù)的立場(C說)，也有承認(rèn)不作為的遺棄的余地。不過，如果將普通遺棄罪中的“遺棄”概念理解為：(1) 創(chuàng)造需要扶助者與扶助者之間的場所上的隔離的行為；(2) 將需要扶助者置于危險(xiǎn)狀況之下的行為。那么，其適用范圍就極其有限，僅僅限于通過不作為實(shí)現(xiàn)這些行為，并且是在(并非保護(hù)責(zé)任者的)行為人被科處作為義務(wù)的場合。例如，行為人誤以為存在監(jiān)護(hù)人的承諾，將幼兒帶走之后，(雖然已經(jīng)意識到?jīng)]有承諾)不將幼兒送還給監(jiān)護(hù)人的行為。(32)山口教授舉的例子是，“在行為人不知情的情況下，小孩鉆進(jìn)汽車，行為人卻不將小孩送還給其父母”，參見山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)28頁。另外，需要扶助者基于自己的意思脫離扶助者的保護(hù)，住到行為人這里的，對于不將需要扶助者送還至扶助者的不作為，這種行為是否成立不作為的遺棄，也可能成為問題，但是，對于那些不能認(rèn)定由行為人的先行行為創(chuàng)造出危險(xiǎn)的情形，原本能否肯定存在作為義務(wù)，也可能成為理論上的問題。除了這種特殊情況之外，再很難想到其他不作為的(普通)遺棄的情形。

6. 小結(jié)

遺棄罪的基本犯罪類型是第218條保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。該罪中的“遺棄”與“不保護(hù)”，是根據(jù)需要扶助者與保護(hù)責(zé)任者之間是否存在場所上的隔離來區(qū)分的。對于“遺棄”類型，可以區(qū)分為“移置”與“置之不顧”，但這種區(qū)分同作為與不作為的區(qū)分并不存在對應(yīng)關(guān)系(“置之不顧”也幾乎都是以作為的方式實(shí)現(xiàn)的)?！安槐Ｗo(hù)”是真正的不作為犯，通過不伴有場所上的隔離而不保護(hù)需要扶助者的不作為來實(shí)現(xiàn)。

第217條普通遺棄罪的實(shí)行行為是由第三者實(shí)施的：(1) 在需要扶助者與扶助者(保護(hù)責(zé)任者)之間產(chǎn)生場所上的隔離的行為，或者(2) 將需要扶助者移轉(zhuǎn)至危險(xiǎn)狀況的行為。由于不作為犯中的作為義務(wù)并不等同于第218條的保護(hù)責(zé)任，因而，也有以第217條處罰不作為的遺棄的余地，但不作為的遺棄實(shí)際上僅限于那些特別例外的情形。

四、 保護(hù)責(zé)任的含義

(一) 研究狀況

按照通說(A說、B說)的觀點(diǎn)，由于是將作為義務(wù)與保護(hù)責(zé)任理解為同一含義，因而，是否存在保護(hù)責(zé)任，就取決于對不作為犯中的作為義務(wù)的解釋。例如，前述最高裁判所昭和34年(1959年)判例援引日本《道路交通法》中有關(guān)救護(hù)義務(wù)的規(guī)定(現(xiàn)在的第72條第1款)，判定在駕車過程中致使被害人受傷，達(dá)到不能行走的程度的“汽車駕駛者依據(jù)法令該當(dāng)于‘應(yīng)該保護(hù)患者之責(zé)任者’”，可以說，這是重視法令上的根據(jù)，以此來為保護(hù)責(zé)任(即作為義務(wù))奠定基礎(chǔ)。相反，按照從實(shí)質(zhì)性視角來判斷是否存在作為義務(wù)的觀點(diǎn)，被告人因自己的先行行為創(chuàng)造出針對被害人生命的危險(xiǎn)，在此基礎(chǔ)上，被告人自己又將被害人扶進(jìn)汽車，之后駕車離開，這些情況(對結(jié)果原因的支配)就能為救助被害人的作為義務(wù)(即保護(hù)責(zé)任)提供根據(jù)。(33)詳細(xì)的論述，參見橋爪隆「不作為犯の成立要件について」『法學(xué)教室』421號(2015年)89頁以下(該文的翻譯參見橋爪?。骸恫蛔鳛榉傅某闪l件》，王昭武譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(法學(xué)版)2017年第4期。——譯者注)。因此，對于造成被害人受傷的駕駛者將被害人扔在事故現(xiàn)場而自己逃走的情形(單純的肇事逃逸)，就會形成這樣的理解：不產(chǎn)生保護(hù)責(zé)任(即作為義務(wù))。

相反，按照主張區(qū)分作為義務(wù)與保護(hù)責(zé)任的觀點(diǎn)(C說)，就會從不同于作為義務(wù)的其他視角，來判斷是否存在保護(hù)責(zé)任。不過，既然保護(hù)責(zé)任是賦予行為人保護(hù)需要扶助者之義務(wù)的東西，就很難否定保護(hù)責(zé)任與作為義務(wù)之間具有相互重疊的性質(zhì)。基于這種前提，一般的做法是，進(jìn)一步限制作為義務(wù)的認(rèn)定范圍，進(jìn)而承認(rèn)保護(hù)責(zé)任。(34)相反，對于不保護(hù)罪的處罰，松原教授主張應(yīng)分別要求存在保護(hù)責(zé)任、作為義務(wù)。參見松原芳博『刑法各論』(2016年)41頁。學(xué)界的有力觀點(diǎn)主張限定性地理解保護(hù)責(zé)任，例如，“諸如排他性等那樣，存在相當(dāng)強(qiáng)度的支配關(guān)系的場合”、(35)參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)36頁?！耙蚤L期的緊密的人與人之間的關(guān)系為基礎(chǔ)，能夠強(qiáng)烈期待其具有保護(hù)需要扶助者之動機(jī)的情形”、(36)參見林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)43頁?！耙杂H權(quán)者、看護(hù)義務(wù)人為典型的，對需要扶助者負(fù)有持續(xù)義務(wù)的人”。(37)參見松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)81頁。持相同旨趣的觀點(diǎn)者，參見松原芳博『刑法各論』(2016年)40頁以下。按照這種有力觀點(diǎn)的理解，(雖然可能因論者不同，具體結(jié)論也可能不同)對于前述最高裁判所昭和34年(1959年)判例的肇事逃逸案件，就存在這樣的傾向：以作為汽車駕駛者的被告人與被害人之間不存在持續(xù)性的保護(hù)關(guān)系為理由，否定存在保護(hù)責(zé)任。(38)相反，山口教授則是以“被告人將被害人扶進(jìn)自己的汽車，由此取得了排他性支配”為理由，肯定行為人處于保護(hù)責(zé)任者的地位。參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)37頁。

(二) 若干探討

正如前面反復(fù)闡述的那樣，并不存在按照同一含義理解保護(hù)責(zé)任與作為義務(wù)的必然性，因而，保護(hù)責(zé)任者的地位完全應(yīng)該作為第218條的解釋論的問題獨(dú)立探討。因此，基于對于哪一范圍之內(nèi)的主體賦予其對需要扶助者的保護(hù)責(zé)任更為合適這一問題意識進(jìn)行探討，就尤為重要。

按照這種理解，存在父母子女關(guān)系、夫妻關(guān)系等持續(xù)性的人與人之間的關(guān)系的場合，原則上應(yīng)該肯定存在保護(hù)責(zé)任。即便只是同居關(guān)系，如果設(shè)想的是，(某種程度上)持續(xù)維持共同生活的關(guān)系，也能肯定保護(hù)責(zé)任。(39)開始同居關(guān)系數(shù)天之后，男方將女方帶來的小孩(3歲)扔在高速公路的路肩上不管，對此，有判例肯定成立保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。參見東京地判昭和48·3·9判タ298號349頁。并且，對于那些受保護(hù)責(zé)任者之托而保護(hù)需要救助者的人(例如醫(yī)師、護(hù)士、保育員等)，在實(shí)際持續(xù)存在對需要扶助者的保護(hù)關(guān)系的場合，也能肯定其具有保護(hù)責(zé)任者的地位。(40)指出這一點(diǎn)者，參見佐伯仁志「遺棄罪」『法學(xué)教室』359號(2010年)100頁。

問題在于，如何處理不存在持續(xù)性關(guān)系，而只是暫時(shí)支配著需要扶助者的情形？如上所見，有觀點(diǎn)通過要求存在持續(xù)性的保護(hù)關(guān)系而否定這種情形存在保護(hù)責(zé)任。的確，“對年老者、年幼者、身體障礙者或者患病者負(fù)有保護(hù)責(zé)任者”這一表述，將日常生活中以持續(xù)性保護(hù)為必要的人作為客體而予以列舉，對此就可以理解為，本罪將犯罪主體規(guī)定為，那些日常生活中應(yīng)該保護(hù)這些需要扶助者的人，因此，主張將主體限于同居的親屬、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的相關(guān)職員等處于持續(xù)性地保護(hù)需要扶助者這一地位者，就屬于很自然的理解。(41)有關(guān)遺棄罪的立法過程，參見松原和彥「保護(hù)責(zé)任者遺棄罪における『保護(hù)責(zé)任』についての一考察⑴」『北大法學(xué)論集』57巻3號(2006年)314頁以下。實(shí)際上，對于高齡老人、幼兒等，保護(hù)責(zé)任者負(fù)有對飲食、撫養(yǎng)、護(hù)理等整個(gè)生活予以照管的義務(wù)，因而，被賦予這種持續(xù)性的、全人格的保護(hù)的義務(wù)的人，就應(yīng)該限于同居的親屬等具有持續(xù)性的、密切的關(guān)系的人。

然而，如果徹底貫徹這種理解，例如，(正如后述最高裁判所平成元年決定的案件那樣)對于在賓館房間注射藥物之后陷入神智錯亂狀態(tài)的被害人，雖然停留在同一房間內(nèi)，但沒有讓被害人接受必要的搶救生命的治療，這種不作為也只能是歸于不可罰。當(dāng)然，如果能認(rèn)定行為人存在未必的殺人故意，也是有可能以不作為的殺人罪(未遂)來處罰的。然而，是否存在未必的殺人故意，其認(rèn)定非常微妙，但如果不能認(rèn)定存在殺人的故意，被告人的不保護(hù)行為就直接歸于不可罰，作為對受傷者的生命的保護(hù)，是很不充分的。在這種場合，即便不能認(rèn)定存在殺人的故意，難道不能另外認(rèn)定成立保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)罪嗎？

盡管還需要進(jìn)行進(jìn)一步的探討，在本文看來，對于是否存在保護(hù)責(zé)任，就有根據(jù)針對需要扶助者的生命的危險(xiǎn)性的程度，進(jìn)行相對性判斷的余地。亦即，根據(jù)針對需要扶助者的生命的危險(xiǎn)性的程度，可以區(qū)分為以下兩種情形：(1) 存在針對生命的緊迫的危險(xiǎn)，應(yīng)該立即采取搶救生命的措施的情形(如果存在故意，可以成立不作為的殺人罪未遂的情形)；(2) 止于存在針對生命的抽象的危險(xiǎn)的情形。那么，對于后一種情形，可以要求存在持續(xù)性的保護(hù)關(guān)系，但對于前一種情形，即便是暫時(shí)性關(guān)系，如果存在為不真正不作為犯之作為義務(wù)奠定基礎(chǔ)的情況，也肯定存在保護(hù)責(zé)任。按照這種理解，對于前述最高裁判所昭和34年(1959年)判例，以及后述最高裁判所平成元年決定的案件，也能認(rèn)定存在保護(hù)責(zé)任。在存在針對生命的緊迫的危險(xiǎn)的場合，擴(kuò)大負(fù)有避免義務(wù)的人的范圍，從保護(hù)生命的角度來看，盡管具有一定合理性，但也有可能被認(rèn)為，這種做法過于投機(jī)取巧。為此，筆者以后還會就此進(jìn)一步研究。

五、 保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪的相關(guān)問題

(一) 對最高裁判所平成元年決定的探討

第219條處罰的是，犯普通遺棄罪或者保護(hù)責(zé)任者遺棄罪，因而致人死傷的結(jié)果加重犯。對于遺棄、不保護(hù)與死傷結(jié)果之間的關(guān)系，按照因果關(guān)系的一般理論，以存在危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化這種關(guān)系為必要。(42)橋爪隆教授就因果關(guān)系的詳細(xì)研究，參見橋爪隆：《刑法總論之困惑(一)》，王昭武譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(法學(xué)版)2015年第1期。——譯者注

對于因“移置”行為而引起被害人死傷的情形，很多時(shí)候，“移置”行為與死傷結(jié)果之間的因果關(guān)系相對明確，因而解釋論上不會出現(xiàn)特別的問題。例如，第三者未經(jīng)同意擅自將受到父母保護(hù)的幼兒帶至危險(xiǎn)的地方，結(jié)果幼兒受傷的，由于可以說，由作為的“移置”而產(chǎn)生的危險(xiǎn)已經(jīng)被實(shí)現(xiàn)于傷害結(jié)果，因而應(yīng)成立遺棄致傷罪。相反，對于“置之不顧”、不保護(hù)成為死傷結(jié)果之原因的情形，圍繞故意、因果關(guān)系的判斷等問題，就有不少地方需要進(jìn)一步探討。對于那些理論上的問題點(diǎn)，下面想以最高裁判所平成元年決定的案件為中心進(jìn)行探討。

本案被告人在案發(fā)當(dāng)日的晚上11時(shí)左右，將被害女性帶至賓館客房，在當(dāng)晚11時(shí)10分左右，給該女注射了興奮劑，不久，該女便出現(xiàn)頭痛、胸悶、想吐等癥狀，其身體情況也逐漸惡化，至次日早上零時(shí)30分左右，該女出現(xiàn)脫掉衣服、試圖跳出窗外等舉動，陷入因興奮劑引起的神智錯亂狀態(tài)，在早上1時(shí)40分左右，該女停止了劇烈的身體動作，面部朝下趴在地上，緊閉雙眼，發(fā)出呻吟聲，非常痛苦。被告人因?yàn)楹ε伦约何撑d奮劑的事實(shí)被發(fā)現(xiàn)，對該女放任不管，在早上2時(shí)15分左右離開了賓館，該女于早上4點(diǎn)左右因急性心力衰竭而死亡。以上述事實(shí)為前提，最高裁判所認(rèn)為，“在被害女性因被告人注射的興奮劑而陷入神智錯亂狀態(tài)的早上零時(shí)30分左右，如果被告人馬上要求急救醫(yī)療，從該女年紀(jì)尚輕(當(dāng)時(shí)13歲)、生命力旺盛、沒有特別的疾病等情況來看，可以說該女十有八九是能夠得救的。這樣的話，能認(rèn)定該女超過合理懷疑的程度能夠切實(shí)得救，因此，被告人不采取這種措施而是漫不經(jīng)心地將該女扔在賓館客房不管的行為，與自早上2時(shí)15分左右至早上4時(shí)左右這一期間，該女在該房間因興奮劑導(dǎo)致的急性心力衰竭而死亡這一結(jié)果之間，認(rèn)定存在刑法上的因果關(guān)系是妥當(dāng)?shù)摹?，最終判定成立保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。(43)最決平成元·12·15刑集43巻13號879頁。

1. “不保護(hù)”的實(shí)行行為與故意

本案作為就不作為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系作出判斷的最高裁判所判例，具有重要意義，但作為其前提，首先有必要確認(rèn)，被告人的行為符合保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的構(gòu)成要件。本案被告人通過對被害女性注射興奮劑而創(chuàng)造出針對生命的危險(xiǎn)，并且，由于發(fā)生在賓館客房之內(nèi)，其他人難以介入，因而，能認(rèn)定存在不作為犯中的作為義務(wù)。因此，按照將作為義務(wù)與保護(hù)責(zé)任理解為同一意思的觀點(diǎn)，當(dāng)然能認(rèn)定存在保護(hù)責(zé)任。(44)關(guān)于這一點(diǎn)，參見原田國男「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成元年度)394頁注20。另外，對于被害人自己吸食了興奮劑的情形，能否認(rèn)定存在保護(hù)責(zé)任，就屬于非常微妙的問題，關(guān)于這一點(diǎn)的研究，參見松藤和博「保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪における保護(hù)義務(wù)」池田修=金山薫編『新実例刑法〔各論〕』(2011年)405頁以下。在這種情形下，既然缺乏由先行行為創(chuàng)造出危險(xiǎn)，那么，只要不能認(rèn)定存在可以替代這一點(diǎn)的其他情況，就難以肯定保護(hù)責(zé)任。按照本文的立場，既然正在發(fā)生針對被害女性生命的緊迫危險(xiǎn)，就能認(rèn)定存在保護(hù)責(zé)任。

不過，從哪一階段開始能認(rèn)定“不保護(hù)”的實(shí)行行為，還有探討的必要。亦即，在被注射了興奮劑的被害人出現(xiàn)頭痛、胸悶的癥狀的階段，事態(tài)尚未緊迫到必須馬上要求急救醫(yī)療的程度。因此，在該時(shí)點(diǎn)，即便被告人對被害人置之不顧，既然針對被害人生命的危險(xiǎn)尚未顯現(xiàn)，此階段就難以評價(jià)為“對其生存不給予必要保護(hù)的”行為。這里還存在有關(guān)故意的問題。保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)罪也是故意犯罪，因而就要求被告人自己處于應(yīng)該保護(hù)被害人的地位，并且，對于怠于“生存所必要的保護(hù)”存在認(rèn)識。因此，如果被告人沒有正確認(rèn)識到被害人的狀態(tài)，而是認(rèn)為，過一會被害人會自己康復(fù)，就難以認(rèn)定存在不保護(hù)罪的故意。

這樣，如果試圖謹(jǐn)慎地認(rèn)定實(shí)行行為與故意，就會要求將實(shí)行行為的認(rèn)定延遲至被害人的狀態(tài)嚴(yán)重惡化的程度。不過，過于推遲實(shí)行行為的時(shí)點(diǎn)，就會出現(xiàn)這樣的問題：該階段已經(jīng)過遲，不能認(rèn)定存在死亡結(jié)果的避免可能性。出于因果關(guān)系的證明這種問題意識，毋寧說，反而會要求提前實(shí)行行為的時(shí)點(diǎn)。(45)關(guān)于這一點(diǎn)，參見町野朔「判批」『警察研究』62巻9號(1991年)24頁，十河太朗「保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪」『法律時(shí)報(bào)』85巻1號(2013年)38頁。最高裁判所平成元年決定正是試圖調(diào)和二者，將早上零時(shí)30分左右被害人已經(jīng)陷入神志錯亂狀態(tài)的階段的不保護(hù)認(rèn)定為實(shí)行行為。

2. 有關(guān)因果關(guān)系的問題

本決定是因?yàn)椤霸撆邪司攀悄軌虻镁鹊摹倍隙ㄖ弥活櫟男袨榕c死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，但正如反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，“十有八九”不是如同其字面含義那樣是指百分之八十至九十，而不過是“切實(shí)性達(dá)到了超出合理懷疑的程度”的慣用表述。(46)關(guān)于這一點(diǎn)，參見原田國男「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成元年度)385頁、山口厚『刑法総論〔第3版〕』(2016年)80頁。作為實(shí)體法上的要件，最終要求的是，“是能夠得救的”這一事實(shí)，作為證明程度，要求達(dá)到“切實(shí)性達(dá)到了超出合理懷疑的程度”。

在本決定中，重要的是，研究的問題是“得救”的可能性，而不是“延續(xù)生命”的可能性。這里要求的是，如果采取必要的醫(yī)療措施，不是單純地死期被延后這一事實(shí)，而是脫離興奮劑中毒的危機(jī)，是“被救活了”。當(dāng)然，也僅僅是本案認(rèn)定存在“得救”的可能性，也完全有可能這樣理解：即便是“延續(xù)生命”的可能性，也有認(rèn)定存在因果關(guān)系的余地。(47)關(guān)于這一點(diǎn)，參見原田國男「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成元年度)386頁以下。但是，如果認(rèn)為，即便是得以延續(xù)幾天的生命，也能認(rèn)定存在因果關(guān)系，那么，只要不是完全的錯過搶救時(shí)機(jī)，如果盡力實(shí)施緊急治療，絕大多數(shù)情況下，至少都能夠延續(xù)一定時(shí)間的生命，因而，就會在極其廣泛的范圍內(nèi)認(rèn)定不作為與死亡之間存在因果關(guān)系。如此一來，對于因果關(guān)系，本決定嚴(yán)格要求達(dá)到“切實(shí)性達(dá)到了超出合理懷疑的程度”這種程度的證明的旨趣，就會被湮沒，因而這種做法并不妥當(dāng)。(48)指出這一點(diǎn)者，參見町野朔「判批」『警察研究』62巻9號(1991年)25頁。因此，在本文看來，對于不作為犯，最終還是應(yīng)該研究與“得救”之間的因果關(guān)系。(49)當(dāng)然，要嚴(yán)格區(qū)分“得救”與“延續(xù)生命”是很難做到的，但根據(jù)被害人現(xiàn)在能否脫離正在面對的針對生命的危機(jī)，大致還是有可能區(qū)別二者的。另外，對于醫(yī)師對因違法墮胎而出生的早產(chǎn)兒置之不管的案件，最高裁判所昭和63年(1988年)決定判定醫(yī)師成立保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪(最決昭和63·1·19刑集42巻1號1頁)。在該案中，如果被告人采取保育措施，盡管能夠切實(shí)延續(xù)早產(chǎn)兒的生命，但尚未達(dá)到能夠切實(shí)得救的程度(關(guān)于這一點(diǎn)，參見原田國男「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和63年度)4頁以下)。如果在本案中不能認(rèn)定存在切實(shí)得救的可能性，按照本文的立場，盡管沒有采取保育措施該當(dāng)于保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)罪，但不能認(rèn)定與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。相反，山口教授則認(rèn)為，“只要能夠認(rèn)定短時(shí)間內(nèi)不會死亡即可”，參見山口厚『基本判例に學(xué)ぶ刑法各論』(2011年)8頁以下。

的確，作為因果關(guān)系的一般論而言，不得不承認(rèn)，提前死期的行為與死亡結(jié)果之間也存在因果關(guān)系(對于死期已經(jīng)迫近的患者，提前其死期的行為，也屬于殺人行為)。這樣，不是以“延續(xù)生命”而是以“得救”作為問題，就不屬于因果關(guān)系的一般問題，而應(yīng)該屬于不作為犯特有的問題。本文認(rèn)為，也有這樣理解的余地：在不作為犯中，由于有必要賦予行為人采取一定措施的義務(wù)，因而，不僅僅是為了多少延遲一點(diǎn)死期，而是限于以“得救”為目的的場合，對行為人科處一定法律義務(wù)，才能夠被正當(dāng)化。

另外，本決定將本案的實(shí)行行為表述為，“被告人不采取這種措施而是漫不經(jīng)心地將該女扔在賓館客房不管的行為”，這究竟屬于“置之不顧”還是屬于不保護(hù)，判例態(tài)度未必明確。勉強(qiáng)從形式上把握的話，在早上2時(shí)15分左右之前，沒有發(fā)生場所上的隔離(不保護(hù))，此后，因被告人離去而產(chǎn)生了場所上的隔離(“置之不顧”)。不過，被害人是因?yàn)楸桓嫒藳]有要求急救治療而死亡，而非因?yàn)楸桓嫒藙?chuàng)造了場所上的隔離而死亡。這樣考慮的話，被告人死亡的原因就在于被告人的不保護(hù)，因此，(嚴(yán)格表述的話)本案的問題是，被告人是否成立保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)致死罪。(50)關(guān)于這一點(diǎn)，參見山口厚『基本判例に學(xué)ぶ刑法総論』(2010年)24頁。如果將正文的這種理解更進(jìn)一步，將被害人置之不管，結(jié)果造成被害人死亡的情形，不管是否存在場所上的隔離，原則上也應(yīng)該是成立保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)致死罪，幾乎沒有成立以“置之不顧”(遺棄)為原因的保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪的余地。

(二)與不作為的殺人罪的區(qū)別

在有關(guān)“瞎鼓搗”(51)所謂“瞎鼓搗”，這是音譯，是被告人給自己的所謂醫(yī)術(shù)的命名，并無實(shí)際意義。該案大致案情為：乙身患重病住院治療，受乙的親屬丙等人所托，甲答應(yīng)給乙實(shí)施所謂民間療法“瞎鼓搗”治療，并叫丙等人讓乙出院住進(jìn)賓館，但其后并未采取必要醫(yī)療措施而是置之不管，乙最終死亡。對此，最高裁判所認(rèn)為，“因可以歸于自己之責(zé)的事由而給患者的生命造成了具體的危險(xiǎn)，亦即，在患者(乙)被轉(zhuǎn)移至賓館期間，患者親屬丙等人因信奉甲而將乙的治療完全交給了甲，因而可認(rèn)定甲處于全面受托治療重病患者乙的地位”，進(jìn)而判定構(gòu)成不作為的殺人罪[最決平成17·7·4刑集59卷6號403頁(“瞎鼓搗”治療案)]。本判決認(rèn)定存在作為義務(wù)的根據(jù)在于，存在應(yīng)歸責(zé)于甲的先行行為、對患者乙具有排他性支配?！g者注案件的判例中，(52)最決平成17·7·4刑集59卷6號403頁。對于受患者家屬之托，不采取必要的醫(yī)療措施，而是實(shí)施所謂“瞎鼓搗”療法的被告人，判定成立不作為的殺人罪，但同時(shí)判定，“與不存在殺人犯意的患者親屬之間，在保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪的限度內(nèi)成立共同正犯”。(53)另外，在患者家屬相信患者會因?yàn)楸桓嫒说摹跋构膿v”治療而恢復(fù)健康的場合，原本能否認(rèn)定存在保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪的故意，也可能成為問題。但是，即便期待被害人會因“瞎鼓搗”治療而得以恢復(fù)健康，(即便是未必的認(rèn)識)如果親屬認(rèn)識到，將被害人帶出醫(yī)院，不讓其接受必要的醫(yī)療治療，這種行為伴有的一定的風(fēng)險(xiǎn)，對于患者的親屬也能認(rèn)定存在該罪的故意(對恢復(fù)健康的期待與對風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識，是完全有可能兩立的心理狀態(tài))。

學(xué)界的有力觀點(diǎn)主張，應(yīng)該根據(jù)作為義務(wù)的程度來區(qū)分兩罪。(54)持這種理解者，參見小暮得雄ほか編『刑法講義各論』(1988年)65頁[町野朔]、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)38頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)39頁、林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)46頁。的確，作為義務(wù)可以為不作為具有與作為在構(gòu)成要件上的等價(jià)值性奠定基礎(chǔ)，因此，殺人罪的作為義務(wù)是為了避免發(fā)生死亡結(jié)果的具體的危險(xiǎn)，而遺棄罪的作為義務(wù)是為了避免更為抽象的危險(xiǎn)，以此來區(qū)分兩罪，也并非不可能。例如，父母將小學(xué)低年級的小孩一個(gè)人留在家中，自己出去旅行數(shù)日，(當(dāng)然也與小孩自身的能力有關(guān))這種行為雖然抽象地內(nèi)含著針對小孩生命的危險(xiǎn)，但可以說，不屬于具有發(fā)生死亡結(jié)果之緊迫危險(xiǎn)的行為。因此，即便父母已經(jīng)未必地預(yù)見到小孩的死亡，也不成立不作為的殺人罪未遂，而且，小孩因意外事故而死亡的，也不成立不作為的殺人罪(止于成立保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪)。

不過，上述案件中，之所以不成立不作為的殺人罪，是因?yàn)闆]有發(fā)生被害人死亡的具體的危險(xiǎn)。如果處于被害人死亡的危險(xiǎn)性很大的狀況之下，當(dāng)然也能認(rèn)定存在殺人罪的作為義務(wù)，就難以區(qū)別于遺棄罪的作為義務(wù)。這樣考慮的話，與主張殺人罪與遺棄罪的作為義務(wù)不同相比，主張區(qū)別在于，為認(rèn)定作為義務(wù)而必要的危險(xiǎn)程度不同，要更為正確。(55)持這種理解者，參見齊藤彰子「遺棄罪」『法學(xué)教室』286號(2004年)54頁。亦即，(1) 在針對生命的危險(xiǎn)性并不緊迫的狀況下，由于不能認(rèn)定存在殺人罪的實(shí)行的著手，因而完全是是否成立保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的問題；(2) 在針對生命的危險(xiǎn)性很大的狀況下，對于不作為，能同時(shí)認(rèn)定具有兩罪的實(shí)行行為性，因而就需要根據(jù)故意的內(nèi)容來區(qū)分兩罪。(56)持這種理解者，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)36頁、井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)102頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)43頁、十河太朗「不作為による殺人罪と保護(hù)責(zé)任者遺棄罪の限界」『同志社法學(xué)』57巻6號(2006年)324頁。