民國初期的“殺尊親屬罪”考察

張一民

一、引言

尊親屬，作為“尊尊”與“親親”的二元結(jié)合，尤其是父系直系尊親屬，在中國傳統(tǒng)法制中具有特殊地位，被視為綱常倫理最核心的表現(xiàn)，這是中華法系區(qū)別于其他法系的核心內(nèi)容，是中國法律文化的本質(zhì)所系。在傳統(tǒng)禮法架構(gòu)下，“尊尊”強(qiáng)調(diào)的是宗族中輩分、年齡、地位之尊崇，“親親”強(qiáng)調(diào)親族中的血緣親屬關(guān)系之親近。服制入律后，出現(xiàn)了按服制親等遠(yuǎn)近，對弒親行為施以不同梯度刑罰的律法內(nèi)容?！?〕參見黃靜嘉：《中國法制史論述叢稿》，清華大學(xué)出版社2006年版，第226－230頁。殺尊親屬罪，即為傳統(tǒng)中國刑律中的倫常條款，貫穿整個中華法系時期。不論在立法規(guī)制還是司法適用層面，歷代律法均將其入諸重罪?！?〕參見程樹德：《九朝律考》（卷一），中華書局2003年版，第62頁。如專條科罪的《大清律例》?！?〕《大清律例》以專條科罪，《名例律》“惡逆”條作出總則性質(zhì)的規(guī)范之余，又分別見于《刑律·人命》之“謀殺祖父母父母”條及《刑律·斗毆》之“毆祖父母父母”條。參見國家清史編纂委員會：《大清律例根原》（卷一），上海辭書出版社2012年版，第15頁。在此之前，唐律承襲北齊律首創(chuàng)之“重罪十條”，以十惡之“惡逆”條規(guī)定了謀殺期親尊長條、毆及謀殺祖父母等內(nèi)容：“謀殺期親尊長，謂之惡逆；謂毆及謀殺祖父母、父母，殺伯叔父母、姑、兄姐、外祖父母、夫、夫之祖父母父母?！薄短坡墒枳h》對此條的注解為：父母之恩，昊天罔極。嗣續(xù)妣祖，承奉不輕。梟鏡其心，愛敬同盡，五服至親，窮惡盡逆，絕棄人理，故曰“惡逆”。參見劉俊文：《唐律疏議箋解》（上冊），中華書局2015年版，第58頁。宋元明清各代法典，或全部挪用，或略加修刪，基本不離唐律之宗?！洞笤ㄖ啤酚谧鹩H屬概念范疇加以擴(kuò)張。其中，《大元通制》對殺尊親屬行為的懲治，將斬刑改為凌遲，已死罪犯仍要支解尸首，示眾、戮尸，不僅刑罰更為嚴(yán)酷，且將傳統(tǒng)意義上的尊親屬范圍加以擴(kuò)張，將義母、嫂、婦翁、已改嫁祖母也納入了弒親行為客體，并首次對精神病患者的殺親行為作為特殊情形加以明文規(guī)定：“諸子孫弒其祖父母父母者，凌遲處死；因風(fēng)狂者，處死。”出現(xiàn)這種立法變化的原因，我認(rèn)為可能與“著五服于令”相關(guān)，取“以服制刑”之意。元代《喪服圖》首次正式入律，元世祖至元十七年（1280年），《元典章》將六種《喪服圖》附于其后，即《本宗五服之圖》《外族服》《三殤服》《女嫁為本族服》《三父八母服》《妻為夫之族服》；元成宗大德五年（1301年）編撰、六年（1302年）施行的大德典章亦附有《喪服圖》，包括《新降本組五服之圖》《女出嫁為本族內(nèi)外服圖》《妻為夫內(nèi)外親服圖》《本族三殤服圖》《女內(nèi)外服》《本族三殤降服圖》，及“四父六母”之規(guī)定。元代將喪服圖入律，意在將服制作為貫徹儒家綱常倫理思想的重要輔助工具，其宗旨不外是借法律儒家化走漢化之路，以鞏固少數(shù)民族政權(quán)。無獨(dú)有偶，北朝法律對卑幼于尊長有犯之罪處罰也極為嚴(yán)厲。雖缺乏殺尊親屬的直接立法內(nèi)容，但子孫告祖父母、父母者，死，或有不遜父母之情形，處髡刑。參見（唐）杜佑：《通典》，卷一六七《刑五》，浙江古籍出版社2000年版，第883頁；《景印元本大元圣政國朝典章》禮部卷之三·典章三十·禮制三·喪禮，臺北故宮博物院印行1976年版；《永樂大典》卷七三八五、卷一五九五O《大德典章》，載楊家駱主編：《中國法制史料》第二輯第四冊，（臺灣地區(qū)）鼎文出版社1982年版，第2487－2492頁；高學(xué)強(qiáng)：《服制視野下的清代法律》，法律出版社2018年版?！睹髀伞穭t于五刑之外科處極刑、立法趨嚴(yán)。參見蘇亦工：《明清律典與條例》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。

晚清修律以來，中華法系解體、傳統(tǒng)禮法體系隨著西方近代法學(xué)理念轉(zhuǎn)向，殺尊親屬罪也走上近代轉(zhuǎn)型之路，尊親屬的法律特殊地位漸被剝奪。此后數(shù)十年間，中國社會一直在更為復(fù)雜的矛盾旋渦中掙扎浮沉，在傳統(tǒng)文化與近代文明的雙向拉力中艱難邁步。這一時期的立法規(guī)制與司法實(shí)踐亦呈現(xiàn)新舊雜陳的特征。〔4〕參見郭廷以：《近代中國的變局》，九州出版社2012年版，第59頁。但經(jīng)過清末以來二十多年西學(xué)影響與辛亥革命的政治洗禮，特別是經(jīng)過民元制度實(shí)踐，司法獨(dú)立的觀念漸漸深入人心，司法獨(dú)立攸關(guān)全國“治體命脈”，為法治國第一要件，成為有識之士之共識。〔5〕參見梁啟超：《政府大政方針宣言書》，載《飲冰室合集》（文集29），中華書局1989年版，第105頁；伍廷芳：《中華民國圖治芻議》，載丁賢俊、喻作鳳編：《伍廷芳集》，中華書局1993年版，第593頁。相關(guān)研究參見韓秀桃：《司法獨(dú)立與近代中國》，清華大學(xué)出版社2003年版；唐仕春：《北洋時期的基層司法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版；李在全：《民國初年司法官群體的分流與重組——兼論辛亥鼎革后的人事嬗變》，載《近代史研究》2016年第5期，第43－59頁等。據(jù)此，黃源盛教授在梳理傳統(tǒng)與晚近歷史沿革的基礎(chǔ)上，側(cè)重探討了我國臺灣地區(qū)“刑法”中一系列倫常條款（如第272條“殺直系血親尊親屬罪”等）的沿革與存廢、倫理道德法律化的必要性等立法理論問題。〔6〕參見黃源盛：《傳統(tǒng)與當(dāng)代之間的倫常條款——以“殺尊親屬罪”為例》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期，第82－110頁。囿于種種原因，司法與立法并不能亦步亦趨。面對殺尊親屬條的立法文本變動，民初司法實(shí)踐如何調(diào)適立法與司法過程中出現(xiàn)的問題，構(gòu)成對民初司法制度理解的又一面相，也體現(xiàn)司法官對近代法制轉(zhuǎn)型問題的思考。

二、立法規(guī)制：倫常為重，兼顧國情

自清季禮法之爭以來，圍繞尊親屬的概念范疇的相關(guān)論爭不止，立法文本反復(fù)逡巡。民初雖仍沿用服制圖來劃定親屬范圍，但以刑事立法原理與技術(shù)而言，《暫行新刑律》與傳統(tǒng)舊律之間的差異明顯，除了有關(guān)宜否另立專章等編纂體例問題，殺尊親屬罪也作出實(shí)質(zhì)意義的調(diào)整，主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

其一，于文例中對尊親屬概念予以廓清。晚清修律時有地方督撫曾于簽注中直言修律雖應(yīng)著意維護(hù)倫理法益，但除祖父母、父母等直系尊屬以及期、功尊長之外，傳統(tǒng)律典并未對尊親屬作出十分清晰的外延界定，尊親屬及親屬的稱謂散見于刑律各條之中。故《新刑律草案》于第八十二條特別作出明文界定。直接脫胎于《欽定大清刑律》的《暫行新刑律》，對尊親屬的概念也其來有自，明確將外祖父母排除適用。至1915年，袁世凱令章宗祥、汪有齡、董康等人籌備法律編查會以修訂刑法，雖有《修正刑法草案》匆匆告竣但并未生效頒行，但特于直系尊親屬內(nèi)加入外祖父母一項(xiàng)，這一改動值得注意：“第八十條：稱直系尊親屬者，謂左列各人：一、高曾祖父母。二、祖父母。三、父母。四、外祖父母?！薄?〕黃源盛纂輯：《晚清民國刑法史料輯注》（上冊），（臺灣地區(qū)）元照出版有限公司2010年版，第543頁。

舊律，外祖父母服屬小功五月，但傳統(tǒng)官府?dāng)喟笗r，往往將外祖父母與期親尊長并重，以尊親屬論。之所以將尊親屬的概念外延擴(kuò)展至外祖父母，主要在于刑事法益的調(diào)整：一則欲使外祖父母的新刑法定位與服制等級相符，二則考慮到世界各國通行的男女平等主義觀念：“東西各國民法，母黨與父黨并尊，外祖父母為母之所自出，中國服制雖屬小功，而刑律人命斗毆訴訟各門，與往往期親尊長并論，且有上同祖父母父母者，因母之所尊而尊之，初不得疑為二本也?！薄?〕何勤華、魏瓊主編：《董康法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第2頁。本條附后修正理由對這一立法原意表示認(rèn)可：“親屬例原案，僅尊親屬及親屬兩項(xiàng)，至為簡單，今親屬加重不僅限于直系，原案無外祖父母一款，外祖父母服雖小功，究系母之父母，在舊律，犯謀殺與祖父母父母同科；犯毆?dú)⒁嗤谟H尊長。原案以母系斥之，誤也，今增入?！薄?〕同前注〔7〕，黃源盛纂輯書，第542－543頁。

當(dāng)時的法學(xué)人士普遍認(rèn)為，修正案所增內(nèi)容多以維護(hù)綱常名教為要，依據(jù)倫常定罪量刑的思想傾向比較明顯，吳貫因?qū)Υ酥毖裕骸按思兙椭袊呐f教義立言，是家族主義、君權(quán)、父權(quán)思想的表現(xiàn)，本質(zhì)上是反個人自由的?！薄?0〕吳貫因：《人子之正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)》，載《大中華雜志》1915年第1卷第6期，第72－77頁。周冶平將此番修正案對禮教的維護(hù)歸因于當(dāng)時的政治因素：“此一修正案完全迎合袁世凱的意旨，……在思想上可以說是返古的，帶著禮治的帽子，而行威嚇鎮(zhèn)壓之實(shí)?！薄?1〕周冶平：《五十年來之我國刑法（續(xù)）》，載《法律評論》1961年第27卷第5期，第2－9頁。

至1918年，董康、王寵惠任修訂法律館總裁后，以《修正刑法草案》編訂《刑法第二次修正草案》時，對尊親屬外延又做出擴(kuò)張性調(diào)整，重申將外祖父母列入尊親屬概念范疇，意在與前清舊律、修律大旨作一分別：

外祖父母在舊律謀殺祖父母、父母及毆期親尊長、罵尊長均與祖父母同，故前法律館草案、修正案及憲政編查館核定案皆以外祖父母列入尊親屬中，嗣后經(jīng)資政院議決刪除，其意謂外祖父母為妻親，已包括于親屬之內(nèi)，而不知對于尊親屬犯罪則刑有加重，而對于親屬犯罪則只有免除及減輕，其用意不同，故本案擬于尊親屬增入外祖父母?！?2〕參見《資政院第一次常年會第三十七號議場速記錄》，載李啟成點(diǎn)校：《資政院議場會議速記錄晚清預(yù)備國會論辯實(shí)錄》，上海三聯(lián)書店2011年版，第445頁；同前注〔7〕，黃源盛纂輯書，第624－625頁。

其二，擬制妾之親屬地位。在新的社會法律體系中，相對于家長的子孫而言，妾的地位究竟如何定義，如何對其權(quán)利義務(wù)給予立法與司法上的回應(yīng)與確認(rèn)，是一項(xiàng)無法回避的議題。傳統(tǒng)一夫一妻多妾制在形式上終結(jié)，倡行男女平等自主的婚姻觀念，但妾仍是客觀存在的家庭成員與社會群體?！?3〕參見程郁：《清至民國蓄妾習(xí)俗之變遷》，上海古籍出版社2006年版，第356－380頁。民初曾先后任教于上海法政學(xué)院、復(fù)旦大學(xué)的法學(xué)家江鎮(zhèn)三據(jù)此主張：“民法于妾之地位生活及妾之生子女前途，均間接設(shè)有救濟(jì)之條”，〔14〕江鎮(zhèn)三：《我對于〈刑法修正案初稿〉之意見》，載《法軌》1934年第1卷第2期，第31－35頁。大理院民事判決例雖已明確妾的法律身份“妾不能為家之尊長”，〔15〕《大理院八年上字第724號》，載郭衛(wèi)：《大理院判決例全書》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第386頁。但妾在民事法律關(guān)系中，仍應(yīng)作為家屬之一員，“應(yīng)與其他家屬同受相當(dāng)之待遇”，〔16〕《大理院七年上字第922號》，載同上注，郭衛(wèi)書，第385頁。這些是民初新民法規(guī)則為解決實(shí)際社會生活問題的折中之舉，處理刑事糾紛也類似，若刑事規(guī)則呈空白狀態(tài)，既令司法官無法可依，又令民眾無所適從，于近代轉(zhuǎn)型的平穩(wěn)過渡亦無益處。故當(dāng)以親屬論時，《暫行新刑律補(bǔ)充條例》第十二條將妾的刑事法律地位擬制為妻的法律地位：“刑律第八十二條第二項(xiàng)及第三項(xiàng)第一款稱妻者，于妾準(zhǔn)用之。第二百八十九條稱有夫之婦者，于有家長之妾準(zhǔn)用之。”〔17〕同前注〔7〕，黃源盛纂輯書，第513頁。

這意味著，只要妾之家長（丈夫）擁有子孫，刑事規(guī)則便承認(rèn)妾在家中的長輩地位，準(zhǔn)許妾擁有類似于母親的擬制法律地位，享受家屬待遇。實(shí)際上是間接承認(rèn)妾在刑法上的尊長尊屬地位。這一法律擬制，既是民國刑法對社會民俗的一種寬容態(tài)度，也是對人倫親情的回護(hù)。畢竟法令、法理念可變，但基于血緣關(guān)系產(chǎn)生的長幼之序是任何一個社會都不可能取締的人際關(guān)系?；蛟S在帝制中國，受困于君權(quán)的三綱五常將這種長幼之序推向了極致與僵化，但以平等進(jìn)步自詡的民國，可以終結(jié)傳統(tǒng)帝制為歷史使命，但不能以反對最基礎(chǔ)的人倫為目標(biāo)。

民初對尊親屬的立法纂修經(jīng)歷了“溫故與知新”的時期，〔18〕參見董康：《從吾國社會實(shí)際需要略論刑法》，載華友根編：《董康法學(xué)文選》，法律出版社2015年版，第343－349頁；陳新宇：《尋找法律史上的失蹤者》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第21－49頁。既以倫常為重，又能兼顧國情，但倫常與國情之間同樣存在一個逐漸調(diào)整的過程，每一次刑律草案的編訂都意味著國情與倫常之間此消彼長的博弈。在以倫常為重的前提下，越來越多地去兼容國情，故方有董康對北洋時期的刑法修訂“憑事實(shí)為修正值標(biāo)準(zhǔn)”〔19〕董康：《民國十三年司法之回顧》，載《法學(xué)季刊》1925年第2卷第3期，第111頁。之語。與此同時，嘗試引入平等的西方法理念去逐步淡化尊親屬的特殊地位，借助新刑事立法技術(shù)對尊親屬概念加以廓清，立法者的審慎既是選擇也是猶豫，司法者也需要為平衡各方利益有所為有所不為。司法實(shí)踐中的殺尊親屬罪面臨何種問題，如何在解決社會問題、司法糾紛的同時將法制轉(zhuǎn)型向前推進(jìn)，下文將以同時期的大理院刑事判例為據(jù)觀察司法官的回應(yīng)與嘗試。

三、定罪科刑中的糾錯與造法

新舊交替時期，法律變動很大，民刑法典尚未頒布，民國政府不得不援用前清法制、適用倉促植入的歐陸法制，此番運(yùn)作必然引發(fā)諸多疑義。在整個北洋時期，盡管政局動蕩，軍閥混戰(zhàn)，國家真正統(tǒng)一的時間只有短短幾年，由于政權(quán)更迭所形成的中央權(quán)力真空，法官裁判案件的自由裁量空間相對較大。大理院在司法體系中的重要地位并不僅僅因它是通常的最高審判機(jī)構(gòu)，更由于這一時期作為民國正式立法機(jī)關(guān)的國會在多數(shù)時間不能進(jìn)行正常的立法活動，在轉(zhuǎn)型期法律規(guī)范尚待完備的情況下，大理院通過“法律審”，進(jìn)而發(fā)布判決例和解釋例，承擔(dān)了法律的統(tǒng)一解釋和適用的職責(zé)，〔20〕1928年，在國民政府修正頒布《司法院組織法》之后，司法院遂告成立。繼承了大理院時期的統(tǒng)一解釋法令權(quán)。自1929年2月16日司法院第一號解釋算起，司法院所頒布的數(shù)量巨大的司法解釋，也成為民國時期制定法之外的又一重要法源。參見聶鑫：《民國司法院：近代最高司法機(jī)關(guān)的新范式》，載《中國社會科學(xué)》2007年第6期，第143－157頁。也承擔(dān)了相當(dāng)部分的“造法”職能，〔21〕大理院判解在國民政府時期是否具有法律效力，學(xué)界至今尚無定論。黃源盛教授對此雖持肯定態(tài)度，但沒有提供確實(shí)的原始材料證明大理院判解直接或間接成為國民政府法曹裁判案件的依據(jù)，故該問題還可進(jìn)一步考察。參見黃源盛：《民初法律變遷與裁判（1912—1928）》，載（臺灣地區(qū)）臺灣政治大學(xué)出版社2000年版，第121頁；參見李啟成：《外來規(guī)則與固有習(xí)慣：祭田法制的近代轉(zhuǎn)型》，北京大學(xué)出版社2014年版，第265頁。其在中國法律和司法近代化過程中實(shí)具特殊地位。那么此時大理院推事對殺尊親屬罪如何定性？如何裁斷殺尊親屬罪？司法官會遇到怎樣的問題？他們又是嘗試用什么樣的新法理來裁判此類案件？這需要從司法判決書匯輯中所搜集的殺尊親屬案件來實(shí)證考察。筆者所參閱的北洋時期的判決書匯編主要出自黃源盛先生纂輯的《大理院刑事判例輯存》〔22〕參見黃源盛纂輯：《大理院刑事判例輯存》，（臺灣地區(qū)）犁齋社2013年版。本書收錄了自1912年至1928年六月間，大理院的刑事判例全文，每一判例前又附判例要旨。是目前海內(nèi)外有關(guān)大理院時期最完整最翔實(shí)的刑事裁判文書，是研究北洋時期大理院司法審判的重要材料。本書整編始末，參見黃源盛：《大理院裁判書整編始末》，載《法令月刊》第63卷第9期（2012年），第44－72頁。、郭衛(wèi)編輯的《大理院判決例全書》和《大理院解釋例全文》〔23〕同前注〔15〕，郭衛(wèi)書；郭衛(wèi)編：《大理院解釋例全文》，上海會文堂新記書局1931年版。、周東白編輯的《大理院判例解釋四：新刑律匯覽》〔24〕參見周東白編：《大理院判例解釋四：新刑律匯覽》，上海會文堂新記書局1931年版。等。

從大部分判例和解釋例中可見，司法官承認(rèn)弒親行為有乖倫常風(fēng)化的大前提，但在科刑方面，大理院能夠嚴(yán)格以新訂刑法為據(jù)，對尊親屬身份釋疑、嚴(yán)格限定適用、尊重罪刑法定的刑法原則，對錯判案件及時撤銷或改判，對刑法未作明確規(guī)范的空白區(qū)以判決形式進(jìn)行“造法”，著意淡化殺尊親屬條款的適用、力求去特殊化的傾向比較明顯。下面分述幾起案例。

（一）案例一：王李氏謀殺其夫王滿庫案〔25〕參見《大理院刑事判決 四年非字第四一號》，載同前注〔22〕，黃源盛纂輯書，分則編（三），第1424頁。

本案案發(fā)于1902年間，行為人王李氏與被害人王滿庫為夫妻關(guān)系。王李氏與田興江通謀，將王滿庫殺死后藏尸逃逸。本案由獨(dú)石縣進(jìn)行了第一審判決，依《暫行新刑律》第314條“傷害尊親屬致死者處死刑或無期徒刑”，判王李氏所犯之殺夫行為為傷尊親屬致死罪，處王李氏無期徒刑。

其后，察哈爾都統(tǒng)署審判處在覆判程序中認(rèn)為本案的定性沒有問題，犯罪行為對象王滿庫是犯罪行為人王李氏的丈夫，即夫?yàn)槠拗鹩H屬。但在罪名認(rèn)定和量刑上不妥，應(yīng)直接判以“殺尊親屬罪”，判處王李氏死刑。故作出改判：本案應(yīng)依第312條殺尊親屬罪處斷。

1915年，總檢察廳檢察長以一審判決與覆判均屬違法，提起非常上告。上告理由中，最核心的一條是：夫不屬于尊親屬范疇。具體闡述如下：

查此案王李氏與田興江公同謀殺其夫王滿庫身死，系犯刑律第三百十一條之罪，初判認(rèn)為傷害尊親屬固屬不合，覆判改依第三百十二條處斷，是仍誤認(rèn)為夫?yàn)槠拗鹩H屬。〔26〕同上注。

總檢察廳檢察官汪祖澤發(fā)表詳細(xì)意見認(rèn)為，察哈爾都統(tǒng)署審判處所引尊親屬條屬于引律錯誤，應(yīng)予以撤銷、改判：

查刑律所稱尊親屬，以同律第八十二條所列舉者為限。本案王李氏謀殺其夫王滿庫身死，顯系觸犯第三百十一條之罪，原判誤認(rèn)夫?yàn)槠拗鹩H屬，援照第三百十二條處斷，殊屬引律錯誤?！瓚?yīng)請將原判違法之部分撤銷，改照刑律第三百十一條處以無期徒刑。〔27〕同上注，第1423－1424頁。另見程繼元、胡必達(dá)編：《現(xiàn)行刑律匯解》（第1冊），上海文明書局印行1918年版，第32－33頁。

對于總檢察廳的上告意見，大理院予以采納，并于1915年12月6日作出終審判決，判決書內(nèi)容如下：

察哈爾都統(tǒng)署審判處認(rèn)定事實(shí)，稱：“……于前清光緒三十二年九月初一日夜間，王李氏、田興江共同將王滿庫殺死，藏尸山藥窖內(nèi)，用土掩蓋滅跡，均各逃逸，經(jīng)汎獲案送審，由獨(dú)石縣判經(jīng)判依刑律三百十四條處王李氏無期徒刑，并依刑律補(bǔ)充條例并科奸罪，定執(zhí)行無期徒刑。”案經(jīng)覆判，于王李氏殺人之所為改用刑律第三百十二條，仍定執(zhí)行無期徒刑，總檢察廳檢察長提起非常上告。

據(jù)以上事實(shí)，王李氏實(shí)為殺死王滿庫之共犯，依刑律第二十九條第一項(xiàng)，〔28〕《暫行新刑律》第29條：“二人以上共同實(shí)施犯罪之行為者，皆為正犯，各科其刑。于實(shí)施犯罪行為之際幫助正犯者，準(zhǔn)正犯論?！蓖白ⅰ?〕，黃源盛纂輯書，第391頁。王李氏應(yīng)依同律第三百十一條科斷；……乃原判誤認(rèn)為夫?yàn)槠拗鹩H屬，依刑律第三百十二條科斷，固與同律第八十二條第一項(xiàng)各款所規(guī)定者不合；……屬違法?？倷z察廳檢察長依法提起非常上告，自系合法，總檢察廳檢察官汪祖澤之意見亦屬允當(dāng)，應(yīng)即由本院將原判撤銷。王李氏殺人之所為依第二十九條第一項(xiàng)、第三百十一條處斷?！?9〕同前注〔22〕，黃源盛纂輯書，分則編（三），第1423－1424頁。

固有禮法觀念的強(qiáng)大與中西司法制度的沖突顯而易見。傳統(tǒng)官府在審理案件時，妻妾因奸殺夫，均以殺尊親屬罪論罪，并處以斬、絞或凌遲之極刑。盡管《暫行新刑律》總則文例中明確將夫排除于尊親屬的適用范疇之外，但本案的一審與覆審法院的審案思維仍與傳統(tǒng)無二，習(xí)慣性地將夫定義為妻之尊親屬。

這也難怪，本案雖案發(fā)于光緒年間，但主要審理時間是在北洋時期。1913年許世英去職，梁啟超繼任司法總長伊始，由于人才、經(jīng)費(fèi)兩缺，主張推行消極的司法建設(shè)路線，在縣級地方政府實(shí)行一種臨時性司法救濟(jì)措施。〔30〕參見吳燕：《論民初“兼理司法”制度的社會背景》，載《求索》2004年第9期，第242－244頁。1914年4月5日，袁世凱以大總統(tǒng)令公布了《縣知事兼理司法事務(wù)暫行條例》，規(guī)定：“凡未設(shè)法院各縣的司法事務(wù)委任縣知事處理，縣知事審理案件得設(shè)承審員助理?！睂?shí)際情況是，在不少州縣，直接由傳統(tǒng)舊制或是在縣署分科治事改革的基礎(chǔ)上改為縣知事兼理司法?！?1〕承審員指縣知事兼理司法制度下，助理縣知事審理案件的司法人員，后逐漸取得單獨(dú)審理某些案件的能力。參見《縣知事兼理司法事務(wù)暫行條例》，載《司法公報(bào)》1914年第2卷第7期，第18－20頁。這一時期施行的基層司法制度即為縣知事兼理司法制度。〔32〕據(jù)唐仕春考察，全國92%以上的縣都實(shí)行該制度，1914—1921年這一比例更是高達(dá)96%—98%。同前注〔5〕，唐仕春書，第92頁；《致開封民政長外府縣審檢廳未裁以前仍請籌撥廳費(fèi)電》：“未設(shè)法院地方以知事兼理司法，本部原有此主張，其條例不日公布”，載《司法公報(bào)》（二年十二月二十日第四六〇號）1914年第2卷第5期，第60頁。

本案的一審程序是在一個叫“獨(dú)石縣”的地方完成的。不論是司法兼理行政，抑或行政兼理司法，司法與行政合一是中國古代地方司法制度的重要特點(diǎn)。但司法是各級官府的核心職能，用“司法官兼理行政”比“行政官兼理司法”歸納官府職能更準(zhǔn)確?！?3〕參見李啟成：《法律繼受中的“制度器物化”批判——以近代中國司法制度設(shè)計(jì)思路為中心》，載《法學(xué)研究》2016年第2期，第191－208頁。對傳統(tǒng)官府司法職能的介紹，瞿同祖認(rèn)為州縣官的職責(zé)包括法官、檢察官、警長、驗(yàn)尸官的職責(zé)。參見瞿同祖：《清代地方政府》，法律出版社2003年版，第193頁；那思陸：《清代州縣衙門審判制度》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第269頁。傳統(tǒng)州縣訴訟制度與縣知事兼理司法制度都是靠縣衙門的正堂官處理訴訟事務(wù)，由縣知事兼理司法，即意味著由行政官兼理司法。傳統(tǒng)舊制下，知縣作為父母官，通常以私人名義聘請幕友協(xié)助處理刑名事務(wù)，缺乏專業(yè)法律知識的縣知事延續(xù)傳統(tǒng)官府的審理思維和習(xí)慣是自然而然的事情。

有別于基層司法人員專業(yè)知識的普遍欠缺，大理院和總檢察廳所屬推事、檢察官的任用要件非常嚴(yán)格，大理院推事中曾負(fù)笈游學(xué)者，大多為舊學(xué)已仕人才，對經(jīng)史子集即傳統(tǒng)舊律均有相當(dāng)根底，〔34〕黃膺白曾謂：“幸當(dāng)時八股廢除未久，一般負(fù)笈游學(xué)者，關(guān)于經(jīng)史子集、吾國之舊道德、舊文明，均有相當(dāng)之涵養(yǎng)，故流弊尚淺”。參見黃郛：《歐戰(zhàn)之教訓(xùn)與中國之將來》，中華書局1918年復(fù)印本，第57頁。江庸因而有民國司法“人才整齊，勝于其他機(jī)關(guān)”之語?！?5〕參見江庸：《發(fā)刊詞》，載《法律評論》1923年創(chuàng)刊號，第6－11頁。

概要言之，大理院和總檢察廳的司法人員學(xué)識與能力迥異于當(dāng)時的基層審判機(jī)構(gòu)，已具備了較為深厚的西方法學(xué)素養(yǎng)，罪刑法定的意識較基層司法官員更為嚴(yán)格，因此能夠及時按照《暫行新刑律》的新規(guī)則，對殺尊親屬罪的審理予以糾錯和規(guī)范。

（二）案例二：邢連弟殺死族叔邢玉田案〔36〕參見《大理院刑事判決 七年上字第六八六號》，同前注〔22〕，黃源盛纂輯書，分則編（三），第1371－1373頁。

本案于1918年7月19日由直隸高等審判廳進(jìn)行了第二審判決，最后上告到大理院，大理院于1918年8月26日做出終審判決。從本案的終身判決書歸納出本案案情大致如下：

邢連第與邢玉田同村居住，邢玉田為族叔。1917年9月5日，邢連第因邢玉田筑埝擋水，損害其地內(nèi)稻禾，與之發(fā)生口角斗毆，彼此俱未成傷，各散回家。邢連第回家后氣忿不能釋懷，晌午時瞥見邢玉田站在街上，遂回家持取尖刀，乘邢玉田不備，將其右臀連扎兩處，邢玉田當(dāng)時倒地。邢玉田之母邢路氏瞥見喊救，鄰人邢榮、邢保弟聞聲趕來，邢玉田已因傷重?cái)烂?，邢路氏即赴縣呈訟。

在一審程序中，該縣正堂依《暫行新刑律》第312條“殺尊親屬罪者，處死刑”之規(guī)定，判定邢連第殺死族叔邢玉田之行為所犯為“殺尊親屬罪”，科處邢連第死刑。邢連第不服判決，提起控訴，要求改判。控訴審法院審理后，改依《暫行新刑律》第311條普通殺人罪判處邢連第死刑，邢連第仍不服判決，提起上告。

大理院經(jīng)審理后認(rèn)為：本案原判在引律和量刑方面皆不當(dāng)。第一，依第312條“殺尊親屬條”定罪，是為定罪不當(dāng)；第二，將刑名改依第311條判為“普通殺人罪”之后，仍處以極刑，是為量刑不當(dāng)。理由如下：

首先，上告人邢連第殺人行為事實(shí)非常明確。其用刀連扎邢玉田兩下，邢玉田傷重身死，不能以受傷處所在為右臀并非要害致命之處為理由，辯稱行兇時僅有傷害之故意，并無殺人之故意，以圖改變刑罰。

其次，本案肇事原因，系斗毆口角，即由邢玉田筑擋水、損害稻禾在先而引起的，邢連第因一時激怒而斗殺其人，犯罪惡性與蓄意謀殺自有軒輊?！?7〕同上注。

為求情罪允協(xié)，大理院最終將原判關(guān)于主刑的部分先予撤銷，再行改判。上告人邢連第殺死族叔邢玉田之所為，應(yīng)依《暫行新刑律》第311條判為普通殺人罪，并處無期徒刑。

筆者認(rèn)為本案控訴審法院和大理院的態(tài)度界于半肯半不肯之間，對刑名更換認(rèn)定的說理也并不充分。按民初刑事訴訟程序，控訴審法院會針對提起控訴理由進(jìn)行司法審理，并不是就案件的整體進(jìn)行全面審查?！?8〕參見郭成偉：《清末民初刑訴法典化研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第354頁。而控訴審法院卻并未就殺尊親屬罪改判為普通殺人罪的理由加以說明。大膽地推測一下，族叔為服制內(nèi)尊長，既然判決書中并未對其尊親屬身份提出異議或加以糾正，則在尊親屬的身份認(rèn)定上不太可能出現(xiàn)錯失，或者說因?yàn)槭腔诜茄壍氖震B(yǎng)、過繼等關(guān)系而產(chǎn)生的擬制親屬關(guān)系（如嫡母、養(yǎng)父），〔39〕如《大理院刑事判決六年上字第九六二號王恩殺死嫡母張氏一案》。本案案情簡單：行為人王恩系被害嫡母張氏之庶子，張氏生子早卒，攜孫女桂蘭，與庶子王恩同住，每年依靠收地租過活。民國二年（1912年）間，桂蘭嫁期將近，張氏擬將三十坰土地作為奩產(chǎn)。王恩因此懷恨在心，起意謀害。于某日夜間，王恩趁張氏熟睡，向其連開數(shù)槍致其傷重，不治身死。但據(jù)《暫行新刑律》第82條之規(guī)定，嫡母并不屬于尊親屬范疇。大理院于民國六年（1916年）判例要旨中認(rèn)定“庶子殺死嫡母者，為殺害尊親屬”，在判決書中將王恩以第312條殺尊親屬罪駁回王恩上告訴求。參見同前注〔22〕，黃源盛纂輯書，分則編（三），第1426－1429頁。又如《大理院刑事判決八年非字第一號石永興殺死養(yǎng)父石良榮案》。本案中，行為人石永興，縱容妻子漆氏與郭級三、龍?jiān)粕酵?。被害人石良榮為石永興養(yǎng)父，發(fā)覺通奸之事后斥罵石永興知情不禁。石永興以其時常被養(yǎng)父毒打，遂與郭、龍商議，共同將石良榮殺死，并毀壞尸體，試圖滅跡。原審法院對石良榮作為養(yǎng)父的尊親屬身份予以確認(rèn)，以石永興違犯第312條殺尊親屬罪論罪。參見同前注〔22〕，黃源盛纂輯書，分則編（三），第1430－1432頁。給尊親屬的身份認(rèn)定造成了一定的困難，需結(jié)合當(dāng)事人之間是否具有共同生活等要素加以分析考察之后再下定論；〔40〕如大理院統(tǒng)字第294號解釋例將養(yǎng)父母認(rèn)定為尊親屬的原因在于：養(yǎng)子對養(yǎng)父的遺產(chǎn)擁有繼承權(quán)。參見郭衛(wèi)編：《民國大理院解釋例全文：第1號至2012號》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第433頁。經(jīng)控訴審程序改判之后，刑名發(fā)生變動，但科刑仍為死刑，更像是對殺尊親屬這一特定刑名的一種回避姿態(tài)；大理院也只是簡單地以一句引“引律既有錯誤”輕輕揭過，但具體是哪條律文援引錯誤，則說理不明?！?1〕而在大部分殺傷案件的判決書即判例要旨中，說理都比較詳細(xì)。以大理院刑事判決七年上字第九六一號倪照星殺人案為例，大理院著意區(qū)分了殺人與傷害人之區(qū)別：殺人與傷害人之區(qū)別，當(dāng)以下手殺傷時，有無死亡之預(yù)見為斷。其受傷處所是否為致命部位，有時雖可認(rèn)定有無殺意之心證，究不能為區(qū)別殺人與傷害人之絕對標(biāo)準(zhǔn)。參見同前注〔22〕，黃源盛纂輯書，分則編（三），第1377頁。又如九年上字第八一九號案判例要旨中對犯罪構(gòu)成要件中犯罪預(yù)備與犯罪未遂的詳細(xì)解釋：查犯罪預(yù)備與未遂之區(qū)別，全以已未著手為標(biāo)準(zhǔn)，凡實(shí)行犯罪構(gòu)成要素之行為，謂之實(shí)施著手者，即指開始實(shí)施而言，故與實(shí)施有緊接之關(guān)系。該上告人拿槍外出，尚未成行即被攔阻，據(jù)證人供，上告人拿槍尚看不見某人，是當(dāng)時縱欲殺人，亦無從開始實(shí)施，自無著手可言，核其所為，尚在殺人預(yù)備之程度。參見同前注〔22〕，黃源盛纂輯書，分則編（三），第1385頁。又如十年上字第五七六號案判例要旨中對共犯和從犯的區(qū)分：殺人罪之共犯中，雖僅在場未曾下手，而所犯事實(shí)果在合同意思之內(nèi)，亦應(yīng)認(rèn)為共同正犯，若他犯所實(shí)施之行為超越原定計(jì)劃之范圍，則應(yīng)就其所知之程度負(fù)其責(zé)任。參見同前注〔22〕，黃源盛纂輯書，分則編（三），第1390頁。與傳統(tǒng)官府不分已行未行皆對殺尊親屬的行為施重懲以昭炯戒的審理方式相比，顯然，大理院及控訴審法院此舉有反其道而行之之意。北洋時期，司法獨(dú)立是時代的主調(diào)，大理院在獨(dú)立審判方面，所有審判案件竭力做到不許外力干涉請托，一掃舊時司法舞弊之弊端，超然于政潮之外，曾為民國司法帶來一絲曙光?！?2〕參見黃源盛：《民初大理院與裁判》，（臺灣地區(qū)）元照出版有限公司2011年版，第85頁。因此，可以排除大理院司法不公的因素。

大理院對此案的處理，很有可能與其所面對的近代法制環(huán)境有關(guān)。民國初期的中國社會，形式上是從專制邁向共和；實(shí)質(zhì)上是從集權(quán)統(tǒng)治到權(quán)力分屬，法律制度的新舊遞嬗，整個司法界所面對的，是新的社會制度下國民法意識的劇烈變動與發(fā)酵。這樣的歷史機(jī)緣自然千載難逢，司法人士于彼時的風(fēng)風(fēng)雨雨中猶思積極振作，有所為有所不為，在有法可依的情況下堅(jiān)持執(zhí)行罪刑法定原則，在法有空白的情況下能夠不失時機(jī)地發(fā)揮司法能動主義之精神，對存在疑義的案件作出符合新法制理念的裁斷，將以新代舊的法制轉(zhuǎn)型向前推進(jìn)一步。

本案中的控訴審法院和大理院對殺尊親屬行為的定罪和量刑都做出了與傳統(tǒng)官府審斷大不同的處理方式，正是在對殺尊親屬罪實(shí)施司法適用上的改造，體現(xiàn)了在社會轉(zhuǎn)型期間，司法界的價值取向。在下面一起案例中，大理院便是通過判例要旨的方式行使了“造法”功能，以區(qū)分婚姻的形式要件與事實(shí)要件的方式，確立了繼母作為尊親屬的身份適用準(zhǔn)則。

（三）案例三：盧聲才殺何氏案〔43〕參見《大理院刑事判決，十年上字第六三號》，載同前注〔22〕，黃源盛纂輯書，分則編（三），第1435－1438頁。

1920年10月30日，安徽高等審判廳就盧聲才殺害何氏一案，作出二審判決，以殺尊親屬罪為斷。本案案情比較簡單，盧聲才為占有錢財(cái)，用剪刀猛戳何氏肚腹等致命部位，致其斃命。一審二審法院以其殺人之犯罪行為認(rèn)定無誤，均判以殺尊親屬罪。但盧聲才在二審后提出上告，對被害人何氏的身份認(rèn)定提出疑義，認(rèn)為何氏雖有后母之名，但其與盧家成的婚姻不具有法律效力，故不得以殺尊親屬罪為判，應(yīng)改判為普通殺人罪。

從大理院的判決主文來看，被害人何氏與犯罪行為人之父盧家成雖無婚書，但存在事實(shí)上的同居關(guān)系，這種同居關(guān)系是否構(gòu)成法律上的婚姻關(guān)系，以及對這種同居關(guān)系如何認(rèn)定，直接決定了被害人何氏對犯罪行為人而言是否具有尊親屬的身份。大理院認(rèn)為：應(yīng)根據(jù)民法規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)格解釋，將婚姻限制定義為“定婚”，定婚以婚書為必備要件，盧家成雖娶何氏為繼配，但無婚書，定婚無效，自然，二人的婚姻關(guān)系不具有法律效力。顯然，其法律后果便是何氏不能以繼母之身份成為盧聲才的尊親屬。

按現(xiàn)行律載“男女訂婚，寫立婚書，依禮聘娶”，又載“雖無婚書，但受聘財(cái)者，亦是”等語。是男女僅為事實(shí)上之同居，而于上述要件茍無已具備，在法律上既不發(fā)生婚姻之效力，而其夫婦之關(guān)系亦屬無可成立。

上告人雖供稱“何氏是我后母”，盧家成供稱“何氏是我續(xù)弦的女人，是我的繼配”，然實(shí)際上，何氏對于盧家成已否取得妻之身份，仍應(yīng)就其定婚之時具備法定要件與否為斷。盧家成在第一審所稱：“他（指何氏）先在王家，丈夫死了，我在胞母舅那里認(rèn)識，彼此愿意也無婚姻關(guān)系，他算是跟我的，無婚書?！痹谠瓕徦Q：“他跟我的，并沒有婚書，也沒有媒人，不過是兩下愿意的”云云，固難免有意避就回護(hù)其子?！?4〕參見同前注〔22〕，黃源盛書，分則編（三），第1436－1437頁。

不過，從證人證言中，我們又可以得出一個基本的事實(shí)：盡管沒有婚書這一法定形式要件，但按照民間禮俗，何氏嫁入盧家的婚配程序已經(jīng)完備。既有媒妁之言，盧家也下了聘禮、上門迎娶、在當(dāng)?shù)匾艳k過婚宴，親鄰都認(rèn)定盧家已經(jīng)娶何氏為繼配、何氏亦有“后母”之稱謂，這些都是二人以夫妻名義共同生活的佐證：

但據(jù)被害人之妹何氏供：“我姐姐是王錫九、盧家旺作媒的，說定四十塊錢聘禮，也是用轎子送上門的，盧家也請過客”，則當(dāng)日既有媒妁、受有聘財(cái)，且經(jīng)依禮聘娶，雖王錫九等業(yè)已物故，而其戚族鄰佑中年事稍長者習(xí)知事者應(yīng)自有人，倘予傳訊，未始不可證明，原審僅以盧家成等有繼配后母之稱謂為認(rèn)定之唯一根據(jù)，其審理事實(shí)究欠完密，上告意旨就此有所攻擊，自非全無理由?！?5〕同上注。

那么根據(jù)民法親屬編之相關(guān)規(guī)定，盧何二人的婚姻是否于法律上成立呢？實(shí)際上，大理院在1914年的兩則判決例中分別出具過男女定婚、成婚與否，優(yōu)先尊重當(dāng)?shù)鼗樗琢?xí)慣的司法意見。

首先，定婚要件可以是婚書，若存在婚書爭議問題，則依地方習(xí)慣判定：“男女定婚雖非以婚書為唯一要件，而依靠婚姻律沿革及一般習(xí)慣大都重視婚書。茍當(dāng)事人關(guān)于締婚之書件有爭，自應(yīng)根據(jù)各該地方習(xí)慣，以定婚約是否成立之標(biāo)準(zhǔn)。”〔46〕《三年上字第336號判決例》，載郭衛(wèi)編：《大理院判決例全書》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第388頁。

其次，成婚與定婚的法律效力稍有分別。定婚后須完成某些特定儀式，婚姻方得成立：“婚姻成立與定婚有效，系屬兩種問題?；橐龀闪⒈仨毥?jīng)習(xí)慣上一定形式，其經(jīng)一定儀式而成婚者，乃新刑律重婚罪成立之要件。故僅定婚而尚未成婚更與他人成婚者，即不得以重婚論。”〔47〕同上注。

根據(jù)被害人何氏之妹的證詞，只需大理院到本案當(dāng)事人居住地走訪調(diào)查一番，盧何之婚的確認(rèn)并不是多大的司法難題。

但實(shí)際情況是，1921年1月31日的大理院回避了1914年的這兩則判決例。誠然，大理院判解是否具有法律效力，至今尚無定論?！?8〕參見同前注〔21〕，黃源盛書，第121頁；同前注〔21〕，李啟成書，第265頁。至少在本案所涉及殺尊親屬案件中，大理院的態(tài)度已經(jīng)很明確了：根據(jù)四級三審制，在本案中處于終審法院的大理院，為了將原判殺尊親屬罪撤銷發(fā)回改判，采取了限定解釋的方法，認(rèn)定何氏與盧家成的事實(shí)婚姻不符合法定形式要件，裁判事實(shí)婚無效。何氏不能認(rèn)定為盧聲才之繼母，原判殺尊親屬罪應(yīng)即撤銷，并發(fā)還安徽高等審判廳更為審判。這意味著，如同前引兩則案例一樣，大理院再一次以糾錯的方式，引導(dǎo)著殺尊親屬罪的司法價值轉(zhuǎn)向：在堅(jiān)持依法斷案的前提下，務(wù)求審慎，最大程度地做到定罪、量刑的去特殊化。甚至在律有疑義時，盡量減少殺尊親屬條的適用。如果說在前案中的大理院態(tài)度尚處于半肯半不肯之間，那么在此案中，大理院用回避前例的姿態(tài)拉開了與立法之間的一段距離。司法與立法之間已出現(xiàn)了某種背離與張力，事實(shí)上除了大理院判例，從司法人員的學(xué)理解釋中也可窺得一二。

四、司法人員的學(xué)理闡釋

司法判決本身是否具有說服力，其背后的一項(xiàng)重要因素是需要有學(xué)養(yǎng)深厚、對實(shí)務(wù)有一定造詣的高素質(zhì)司法人員群體。作為律法條文與案例之間的重要鏈接者，司法官在斷案時的作為，往往直接關(guān)系著普通人的生活走向，而政府的公信力也常常有賴于司法官的表現(xiàn)。時人曾言：“當(dāng)以一國之政治，其與人民日常關(guān)系最切者，莫如司法。政府之得人民信仰與否，亦多系乎法治之隆替。征諸舉世而皆然，其于我夠尤甚。”〔49〕華白：《讀李學(xué)燈“然后訓(xùn)練司法官”后》，載《時代公論》1934年第101號，第28－30頁。盡管未能發(fā)掘上述案件中具體某一位署名司法官的個人經(jīng)歷，但仍可以群體推之。清末時期，司法官隊(duì)伍多由清代刑幕友人員組成，經(jīng)驗(yàn)有余而新知不足，很難在一夕之間具備現(xiàn)代司法的素養(yǎng)。民國以來，司法職業(yè)化的意識和需求都很強(qiáng)烈，北洋政府建立后，司法部于1913年整頓司法，務(wù)求通過對專業(yè)化和職業(yè)化的強(qiáng)調(diào)，提高司法官的專業(yè)素養(yǎng)。黃源盛教授曾對民國大理院歷任院長、推事的基本情況進(jìn)行列表統(tǒng)計(jì)，從而對司法人員素質(zhì)進(jìn)行考察。據(jù)統(tǒng)計(jì)，大理院歷任院長、推事79人，學(xué)歷調(diào)查清楚者65人，其中留日習(xí)法政者43人、留美法者5人、留英法者4人、出身國內(nèi)新式法律法政學(xué)堂者9人、舊式科舉出身者4人?！?0〕參見黃源盛：《民初法律變遷與法律裁判（1912—1928）》，（臺灣地區(qū)）臺灣政治大學(xué)出版社2000年版，第121頁；另見李啟成：《晚清各級審判廳研究》，北京大學(xué)出版社2004年版；謝書曄：《從詆毀到贊譽(yù)：北洋司法官在司法變革中的蛻變》，載《法學(xué)》2017年第7期，第90－101頁?？梢姶罄碓和剖聜兘^大多數(shù)都接受了新式法學(xué)教育，是新式法科人才中的佼佼者。為將豐富的司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)與法學(xué)理論的關(guān)切相呼應(yīng)，在這些專業(yè)司法人員當(dāng)中，有的人又能夠在綜合成文規(guī)條、習(xí)慣和法理的基礎(chǔ)上，通過對案件的判決和法律解釋，在當(dāng)時那個新舊法律轉(zhuǎn)型期間，做出比較具有說服力和公信力的判決例和解釋例，在承擔(dān)事實(shí)造法功能的過程中，結(jié)合學(xué)理解釋去引導(dǎo)殺尊親屬罪的司法實(shí)踐。由司法職業(yè)人員所撰、對《暫行新刑律》進(jìn)行闡釋的法學(xué)書籍寥寥，現(xiàn)存有馮國鑫著《現(xiàn)行新刑律詳解》〔51〕馮國鑫：《現(xiàn)行新刑律詳解》，上海東方書局1914年版。馮國鑫（1883—1920），字一范，號靈南。江蘇常熟白茆人。光緒二十七年庠生，宣統(tǒng)元年日本法政大學(xué)畢業(yè)。歸國授法科舉人，考取內(nèi)閣中書，入大理院學(xué)習(xí)推事。南社社員，同盟會員。辛亥秋武昌起義后，服務(wù)于常州、南京之各司法衙門，曾任武進(jìn)縣檢察廳長，后于1913年任江蘇第一高等檢察分廳監(jiān)督檢察官，受命籌辦全省司法事宜。狄良孫：《弁言》，載《現(xiàn)行新刑律詳解》，上海東方書局1914年版，第1頁；《南京檢察志》，南京市地方志編纂委員會1994年版，第398－399頁；“法政速成科第五班卒業(yè)生姓名”，載法政大學(xué)史資料委員會編：《法政大學(xué)史資料集》第11集，法政大學(xué)出版1988年版，第154－159頁；《最近官紳履歷匯編》，載《近代中國史料資料叢刊正編》第45輯，文海出版社1966年版；《宣統(tǒng)三年冬季職官錄》，載《近代中國史料叢刊整編》第29輯，文海出版社1968年版；程燎原：《清末法政人的世界》，法律出版社2003年，第233－235頁。，程繼元、胡必達(dá)編《現(xiàn)行新刑律匯解》〔52〕程繼元、胡必達(dá)編：《現(xiàn)行新刑律匯解》，上海文明書局1918年版。，郗朝俊著《刑法原理》〔53〕郗朝俊：《刑法原理》，上海商務(wù)印書館1928年版。郗朝?。?881—？），字勵勤，晚清新政時期赴日本早稻田大學(xué)學(xué)習(xí)法政，曾任陜西最高法院推事、立法院立法委員、陜西高等法院院長、西北大學(xué)法律系教授等職，著有《刑法原理》《刑律原理》《民法要義親屬編》《法學(xué)通論》等。等。在殺尊親屬罪的探討上，筆者認(rèn)為比較有代表性的是馮國鑫的一則觀點(diǎn)：“所犯重于犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕于犯人所知者，從其所犯。”〔54〕同前注〔51〕，馮國鑫書，第110頁。

以犯罪要素論，就殺尊親屬加重其刑情節(jié)的認(rèn)定問題上，畢業(yè)于法政大學(xué)、先后于晚清大理院及民初地方檢察廳任職的馮國鑫在其著《現(xiàn)行新刑律詳解》一書中認(rèn)為，尊親屬與普通人作為不同的犯罪客體，所代表的法律價值不可等同論之。故而，在論殺尊親屬罪名之前，首先需要區(qū)分行為人在實(shí)施殺人行為之時，是否“僅知犯罪之事實(shí)，而未知加重之事實(shí)”，著意區(qū)分是否存在殺尊親屬之故意。若犯意時不知行為對象為尊親屬，則按普通殺人罪審理：

何謂加重犯罪之刑。殺人者處以殺人罪。若被殺傷者為尊親屬時，各國法律均有加重之明文。新刑律第三百十二條云：殺尊親屬者處死刑。夫殺人為犯罪事實(shí)。所殺者系尊親屬為加重之事實(shí)，若犯罪者不知所殺之人即為自己之尊親屬時，是僅知犯罪之事實(shí)，而未知加重之事實(shí)。是亦法律上異其價值之一端也。不知為尊親屬而殺之者，不能因尊親屬而加重其罪。只得科其普通殺人之罪?！?5〕同上注。

馮國鑫不僅以近代西方刑法構(gòu)成要件對殺尊親屬罪進(jìn)行學(xué)理解釋，還援引《唐律疏議》申論之：

按《唐律·名例》云：其本應(yīng)重而犯時不知者，依凡論。本應(yīng)輕者聽從。本疏議曰：假有叔侄，別處生長，素不相識。侄打叔傷，官司推問，始知聽。依凡人斗法。又如，別處所盜得大祀神御之物。如此之類。并是犯時不知，得依凡論。悉同常盜斷。其本應(yīng)輕者，或有父不識子、主不識奴。毆打之后，然后始知悉。須依打子及奴本法。不可以凡斗而論。是名本應(yīng)輕者聽從，本明亂律與唐律同。至新刑律第十三條所規(guī)定，尤為明顯。其第三項(xiàng)之一云：所犯重于犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕于犯人所知者，從其所犯。以此觀之，今律輕舊律明白包括多矣?！?6〕同上注，第110－111頁。

由上可見，以意思責(zé)任對犯罪客體加以區(qū)別，客觀上能夠最大限度地維護(hù)行為人的權(quán)利，客觀上削弱了殺尊親屬罪的特殊地位。結(jié)合大理院判決與司法人員所撰寫的學(xué)理解釋，司法界傳達(dá)的法律價值取向與重視倫常的立法理念出現(xiàn)了某種程度的偏差，很少有司法人員在判決文書中對殺尊親屬的倫理意義展開闡述、對殺尊親屬的犯罪行為從道德層面大加鞭笞。北洋時期的殺尊親屬罪審斷，更多地在關(guān)注尊親屬概念本身的司法適用問題，以及犯罪行為人的定罪量刑是否妥適。在能夠懲戒殺人罪行的前提下，既嚴(yán)格限定殺尊親屬罪的適用、又在客觀上保障犯罪行為人的人身權(quán)益。這固然與司法人員的法律職業(yè)素養(yǎng)、古典學(xué)派與近代學(xué)派對于現(xiàn)代刑法理論的影響、〔57〕參見甘添貴：《刑法之重要理念》，（臺灣地區(qū)）瑞興圖書股份有限公司1996年版，第1－52頁。主流社會意識形態(tài)的轉(zhuǎn)變均有關(guān)聯(lián)，從另一個維度看，也是近代司法轉(zhuǎn)型的必然要求，司法獨(dú)立的時代呼聲要求司法官能夠在疑案難案中做出符合法律價值的判斷。

五、小 結(jié)

行至晚近，殺尊親屬罪的政治意涵已被削弱，勢必要為民主平等的新主流意識形態(tài)做出讓步，而其所蘊(yùn)含的孝道觀念被民國政權(quán)所保留下來，在民初立法規(guī)制中留有一席之地，立法者將其作為重要的傳統(tǒng)禮俗給予尊重。

司法者與立法者共同肩負(fù)殺尊親屬案件走向近代化的任務(wù)。一方面，以新頒行的刑律去糾正原審法院的審理錯誤，另一方面，發(fā)揮司法能動主義以自由裁量權(quán)去限縮殺尊親屬罪的司法適用?！?8〕并推進(jìn)司法權(quán)威的構(gòu)建。參見朱明哲：《從民國時期判例造法之爭看法典化時代的法律場》，載《政治與法律》2018年第11期，第127－142頁。不完全否定“尊重尊長”和“維持家庭之平和”的家庭倫理立場，尊重本土道德觀念的同時，努力將倫理意義與法律意義上的尊親屬人格區(qū)分開來，以彰顯保護(hù)當(dāng)事人法益及尊重個體人格的刑法理念。

以今論古，民初對傳統(tǒng)規(guī)則進(jìn)行調(diào)整轉(zhuǎn)換的方式或許尚存討論空間，但其司法經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)都是非常珍貴的。古人云：“藏于官則為法，施于國則成俗?！薄?9〕黎翔鳳：《管子校注》（上冊），中華書局2004年版，第273頁。“法”與“俗”從功能上說都對民眾生活有規(guī)范、指引作用；且習(xí)俗乃主要由民間社會自動生成，是內(nèi)化于民間社會的，和官府加之于民間社會的“法”相比，可能還具有較強(qiáng)的生命力和更實(shí)在的規(guī)范功能?！?0〕參見同前注〔21〕，李啟成書，第19頁。民國時期的法學(xué)家吳經(jīng)熊曾就此提出“如何使民族本文文化遺留與時進(jìn)化”“如何使中國國情與外國法制兼容并蓄，如何使懷古之論調(diào)與求新求變之學(xué)說各得其所”的問題，均有待于刑法學(xué)上得到內(nèi)在的解決?！?1〕吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)研究》，上海法學(xué)編譯社1933年版，第85頁。

幸而，法律是長成的。我們的行為規(guī)范，雖不是立法者可以制造的，但立法者制成的法律，對于社會大眾的意識卻有莫大的社會啟示作用，從而足以加速促成其意識之成熟?！?2〕參見王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，（臺灣地區(qū)）臺北法務(wù)通訊社1989年版，第67－68頁。如何減少傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制轉(zhuǎn)型的不適，尤其是在殺尊親屬這一類蘊(yùn)含傳統(tǒng)孝道文化的案件中，如何既不冒進(jìn)又不失時機(jī)，理性而果斷地推進(jìn)法制變革以維持國家法制的穩(wěn)定性，如何以固有慣習(xí)為資源，有分寸、創(chuàng)造性地修正既有法律規(guī)則，需要立法者與司法者的共同作為。

附表：北洋時期殺尊親屬案例一覽〔63〕同前注〔22〕，黃源盛書，分則編（三）。