重構(gòu)上市公司獨董制度

曾 洋

一、問題的提出：以獨董“責任焦慮”為背景

以中國證券監(jiān)督管理委員會2001年頒布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（證監(jiān)發(fā)〔2001〕102號，以下簡稱《指導意見》）為標志，獨立董事成為我國上市公司治理結(jié)構(gòu)中的標準配置。2005年修訂《公司法》正式確立了該項制度?！?〕《公司法》（2018）第122條規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定?！痹摋l是2005年《公司法》第123條的延續(xù)，但“具體辦法”一直沒有出臺。隨著上市公司數(shù)量的增加，獨董職位也相應增多，目前已超萬余。我國在上市公司建立獨董制度，有一個從被動到主動的過程，〔2〕獨立董事在我國始于1993年青島啤酒股份公司打算在香港發(fā)行H股，為滿足香港聯(lián)交所的上市規(guī)則而設(shè)立；1999年，根據(jù)中國證監(jiān)會《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》（國經(jīng)貿(mào)企改〔1999〕230號）第6條的要求，“境外上市公司”均配置兩名以上獨立董事。其后于2002年才在境內(nèi)上市公司正式推行。目的是學習和借鑒其他國家／地區(qū)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的先進做法，存在“完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進上市公司規(guī)范運作”的良好初衷。

二十年來，獨董制度在我國的運行可謂一路坎坷。制度的實踐效果乏善可陳，理論界的批評不絕于耳，“花瓶董事”“人情董事”等標簽也一直如影隨形。不過，在法律、證監(jiān)會規(guī)章及交易所規(guī)則的約束下，該制度倒也勉力維持：上市公司選擇對公司可能有幫助的人擔任獨董，獨董每年參加數(shù)次董事會、盡其所能審閱議案并簽字通過且默默祈禱公司千萬不能發(fā)生需要董事承擔責任的不法事項，監(jiān)管機構(gòu)及投資者大體上也對這個群體溫柔以待，如此，各自安好。制度運行的基調(diào)是“不求有功，但求無過”。

然而，這個貌似平靜的局面被悄然打破，其表征有兩個，一是獨董出現(xiàn)了訴訟層面的法律責任，二是2019年超過300位獨董非換屆性辭職。

2004年至2019年的16年間，證監(jiān)會共出具145份針對獨董因其所任職上市公司虛假陳述而作出的行政處罰文件，平均每年約9份，近五年略呈增長態(tài)勢，處罰最多的年份是2017年，但也只有18份，處罰方式以罰款和警告為主。直到十年后的2014年，才出現(xiàn)了首起獨董因不服證監(jiān)會處罰而提起的行政訴訟，〔3〕參見北京市第一中級人民法院行政判決書（2014）一中行初字第304號（鴻基公司獨董）。其后在2016年至2018年間又發(fā)生五起類似訴訟。〔4〕分別是：①一審：北京市西城區(qū)人民法院（2017）京0102行初字第274號、275號行政判決書，二審：北京市第二中級人民法院（2017）京02行終字第1461號、1462號行政判決書，再審：北京市高級人民法院（2018）京行申字第771號、866號行政裁定書（前鋒電子獨董）；②一審：北京市第一中級人民法院（2017）京01行初字第760號、1195號民事判決書，二審：北京市高級人民法院（2017）京行終字第5308號、1750號民事裁定書（文峰集團獨董）；③一審：北京市第一中級人民法院（2017）京01行初字第1373號行政判決書、北京市第一中級人民法院（2018）京01行初字第37號行政判決書，二審：北京市高級人民法院（2018）京行終字第3244號行政判決書（慧球科技獨董）；④一審：北京市第一中級人民法院（2018）京01行初字第875號行政判決書，二審：北京市高級人民法院（2018）京行終字第6567號行政判決書（佳電股份獨董）；⑤一審：北京市第一中級人民法院（2018）京01行初字第887號行政判決書，二審：北京市高級人民法院（2019）京行終字第747號行政判決書（昆明機床獨董）。此類案件的出現(xiàn)，表明獨董開始對證監(jiān)會認定其“在上市公司信息披露過程中未盡勤勉義務”的處罰理由及結(jié)果不能認同，但此類訴訟均以提告的獨董敗訴結(jié)案，敗訴理由與行政處罰理由基本一致，認為獨董將“異議記載于相關(guān)決議上并且投反對票或違法披露后及時向證監(jiān)會報告的，才可以構(gòu)成免責事由”，〔5〕上引之⑤昆明機床獨董案。強調(diào)了“簽字即罰”規(guī)則。〔6〕董事“簽字即罰”的法律依據(jù)是《公司法》第112條第2、3款。

繼而，2016年的兩起投資者訴上市公司虛假陳述民事責任糾紛案的判決，〔7〕參見江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01民初字第539號民事判決書（2018年結(jié)案）及云南省高級人民法院（2017）云民終字第400號、401號、402號、403號、404號、405號民事判決書。則標志著獨立董事開始為上市公司虛假陳述行為承擔民事責任，由于這兩起案件只是部分投資者索賠，涉案金額基數(shù)不大，但證券虛假陳述侵權(quán)案件賠償基數(shù)可能會出現(xiàn)金額非常巨大的情形；〔8〕例如，2017年6月30日，海潤光伏股份公司（*ST海潤）發(fā)布涉及訴訟的進展公告，稱共收到893起證券虛假陳述股民索賠案件，訴訟金額超1.7億元。其中已由南京市中級人民法院判決案件572起，報道稱該公司已向江蘇省高級人民法院提起上訴，涉及金額共計人民幣9726.12萬元（其中一審判決金額為9596.04萬元，訴訟費130.08萬元），數(shù)額可謂巨大。參見《*ST海潤虛假陳述被索賠已超1.7億元》，載新浪財經(jīng)網(wǎng)，http：／／finance.sina.com.cn／roll／2017－07－11／doc－ifyhvyie0961429.shtm l，2020年1月20日訪問。更應注意的是，上市公司獨立董事被認為屬于《刑法》第161條的“其他直接責任人員”而承擔相關(guān)刑事責任的可能性也是存在的；再加上新《證券法》于2020年3月1日正式實施后，對獨董這類“其他直接責任人員”的行政罰款數(shù)額增加了十多倍，獨董因所任職上市公司信息披露失信等違法行為可能承擔的法律責任可謂非常沉重！

上市公司獨董可能承擔沉重的法律責任并不是一個秘密。十多年前，方流芳教授即指出“從理論上講，在上市公司擔任獨立董事，意味著把個人聲譽和家庭財產(chǎn)都置于訴訟打擊范圍之內(nèi)。按照我國法律，董事對投資者和公司都承擔個人責任”。但是，“嚴格的法律多半停留在紙面，當事人并沒有感到訴訟風險的真實存在”?！?〕方流芳：《獨立董事在中國：假設(shè)和現(xiàn)實》，載《政法論壇》2008年第5期，第113－115頁。

“可以被忽略的訴訟風險”如今已真實地呈現(xiàn)在我們面前。2019年，剔除換屆因素而辭職的獨立董事超過300人，〔10〕參見《A股1萬多個獨董職位129人頂格兼任5家上市公司獨董》，載新浪財經(jīng)網(wǎng)，http：／／finance.sina.com.cn／stock／t／2019－12－16／doc－iihnzhfz6169574.shtm l，2020年1月13日訪問。這可能是獨董們“法律責任焦慮”顯性化的一個標志。這是我國第三次獨董辭任潮，前兩次發(fā)生在2013年和2015年，〔11〕2013年以前我國上市公司存在一些官員獨董，是年中組部下發(fā)《關(guān)于進一步規(guī)范黨政領(lǐng)導干部在企業(yè)兼職（任職）問題的意見》（中組發(fā)〔2013〕18號），對辭去公職或者退（離）休后的所有黨政領(lǐng)導干部到各類企業(yè)兼任（擔任）各種職務（包括獨立董事）的行為統(tǒng)一作了規(guī)范，就此官員獨董離任。其后，2015年底教育部辦公廳下發(fā)《關(guān)于開展黨政領(lǐng)導干部在企業(yè)兼職情況專項檢查的通知》（教人廳函〔2015〕11號），要求高校開展黨政領(lǐng)導干部在企業(yè)兼職情況專項檢查工作，隨后，在上市公司獨董中占比最高的高校領(lǐng)導獨董，開啟又一輪離職潮。主要是針對官員獨董，其政策動因是政商之間存在不法勾結(jié)的鏈條。而2019年高比例獨董離任的原因應與前兩次有所不同，未見明顯的政策推動。一年內(nèi)如此眾多的獨董辭職，應該說與前文分析的獨董對可能承擔的沉重的行政、民事甚至刑事法律后果所產(chǎn)生的“責任焦慮”不無關(guān)系。不過，就此斷定未來將沒有人——至少沒有高水平的人——愿意擔任獨董的說法未免危言聳聽，因為并不是所有人都對如此沉重的法律責任有清醒的認識，也有一些人心存僥幸，因為違法的公司及因此承擔責任的獨董到底還是少數(shù)！理論界也早就提出了修補方案，比如購買董事責任保險或直接給獨董高薪以覆蓋罰款，或者將獨董界定為“特別董事”從而將其責任限定在一個可接受——比如其薪酬數(shù)倍——的范圍內(nèi)。然而，這些被反復提及的辦法未被采納的根本原因，是這些辦法僅考慮降低獨董的責任負擔，但對提升獨董制度價值毫無裨益。

二十多年來的公司治理實踐表明獨董制度效用平平、花瓶董事等標簽揮之不去，我們需要系統(tǒng)反思其制度價值，獨董制度究竟能不能幫助上市公司完善治理結(jié)構(gòu)、促進其規(guī)范運作？如果不能或僅形同雞肋，那么不如考慮放棄；如果有幫助，那么為何獨董地位尷尬如斯？上市公司治理應如何需要獨董制度？其理論基礎(chǔ)到底是什么？應如何構(gòu)建其規(guī)范體系、實現(xiàn)制度目標以體現(xiàn)其制度價值？在回答上述問題之前，首先需要討論清楚的是，我國現(xiàn)行獨董制度的問題到底出在哪里？

二、制度層面的反思：獨董不應設(shè)計成全能型內(nèi)部董事

獨董制度在我國已實施二十來年，弱制度供給早已存在，〔12〕現(xiàn)行獨董制度的規(guī)范體系，法律層面只有《公司法》第122條原則規(guī)定了上市公司設(shè)獨立董事，授權(quán)國務院規(guī)定的具體辦法尚未出臺；2001年證監(jiān)會頒布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（證監(jiān)發(fā)〔2001〕102號）屬于部門規(guī)章，是目前最權(quán)威的獨董規(guī)范性文件；2014年9月12日中國上市公司協(xié)會發(fā)布《上市公司獨立董事履職指引》及滬深交易所相關(guān)文件，對證監(jiān)會《指導意見》進行了細化規(guī)定，屬于自律型規(guī)范?？傮w而言，獨董制度規(guī)范體系的法律層級較低，制度供給較弱。這使得從規(guī)范體系切入并結(jié)合實踐效用的制度反思成為可能。

（一）獨董制度目標失位不恰當?shù)卮呱恕叭苄蛢?nèi)部獨董”

《指導意見》開宗明義指出：“在上市公司建立獨立的外部董事（簡稱獨立董事）制度是為‘進一步完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進上市公司規(guī)范運作’”，雖然獨董確應屬于公司治理的一部分，但這樣的表達過于宏觀，缺乏對獨董制度目標的精準定位，正如方流芳教授指出“在中國引進和推廣獨立董事的……目的是‘完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進上市公司規(guī)范運作’——這一陳述沒有提供任何有價值的信息，以幫助我們了解推行獨立董事背后的政策考量”?！?3〕同前注〔9〕，方流芳文，第115頁。欲科學建立獨董制度，首先需要明確的是制度目標：上市公司治理結(jié)構(gòu)中出了什么問題需要獨董來進一步完善并促進其規(guī)范運作？還是上市公司治理結(jié)構(gòu)全部都是問題，需要獨董來全面拯救？顯然，我國獨董制度設(shè)計時選擇了后者，獨董制度價值被不恰當?shù)馗吖馈?/p>

其實，在《指導意見》出臺前后，學界就已經(jīng)表達了這種擔憂，例如，顧功耘教授和羅培新教授認為“獨立董事制度并不是化腐朽為神奇的靈丹妙藥，我們無法期望一旦建立了這項制度，所有的問題都會迎刃而解”。〔14〕顧功耘、羅培新：《論我國建立獨立董事制度的幾個法律問題》，載《中國法學》2001年第6期，第75頁。然而正相反的是，《指導意見》通過對獨董職責的規(guī)定，將獨董不恰當?shù)厮茉斐闪四芙鉀Q公司治理中所有問題的“全能董事”。

1.根據(jù)《指導意見》第5條和第6條的規(guī)定，我國獨董除了承擔上市公司董事的一般職權(quán)，還被賦予六項特別職權(quán)，獨董在權(quán)利、義務及責任方面全面超越公司內(nèi)部董事。

第5條規(guī)定，獨立董事除應當具有公司法和其他相關(guān)法律、法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，還被賦予六項特別職權(quán)，當然也應承擔相應的義務，在公司信息披露文件上簽字即是要求獨董承擔公司董事保證該類文件真實、準確、完整的義務，前文所述的獨董“簽字即罰”的相關(guān)責任即順理成章；第6條規(guī)定，獨立董事應當對上市公司六項重大事項發(fā)表獨立意見，這是從獨董的義務角度規(guī)定的，相應地也可以解釋出獨董的權(quán)利。

2.獨立董事履職過程完全內(nèi)部董事化。公司董事有內(nèi)部董事和外部董事、執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事等類型，學界關(guān)于董事類型的劃分存在一定的爭議，〔15〕參見周友蘇：《新公司法論》，法律出版社2006年版，第563頁；姜朋：《獨立董事相對論》，載《中外法學》2015年第6期，第1530－1535頁。但獨立董事屬于外部董事應無疑問，通常情況下也并不擔任公司執(zhí)行董事?！?6〕當然，現(xiàn)行法律并未禁止獨董擔任執(zhí)行董事，中外實踐甚至出現(xiàn)過獨董擔任公司董事長的例子，不過這種情形通常被解讀為“權(quán)宜之計”。參見同上注，姜朋文；同前注〔6〕。這是獨董內(nèi)部董事化的極致表現(xiàn)。所謂內(nèi)部董事，一般指跟上市公司或其主要股東具有股權(quán)聯(lián)系或聘用、委任關(guān)系或其他利益關(guān)聯(lián)，上市公司出于利益一致性考量，除非法律或監(jiān)管要求，通常很少主動設(shè)置外部董事。雖然，《指導意見》稱獨立董事是“獨立的外部董事”的簡稱（通常又再簡稱為獨董），但是，當要求獨董首先具備公司董事的一般職能并作為董事會的正式成員參與會議、處理事務等履行內(nèi)部董事義務時，原本應該外部化的獨董已經(jīng)完全內(nèi)部化，其外部性僅僅形式化地聚焦于其身份上的獨立性，而在履職內(nèi)容與程序方面實質(zhì)上已“內(nèi)部董事化”，并未體現(xiàn)其獨立性，外觀表現(xiàn)是，獨董與公司其他董事以相同的身份及貌似同等的地位參與董事會。

從公司治理的角度考察，需要這樣內(nèi)部化的全能獨董嗎？獨董真的全能甚至超能到有能力實現(xiàn)這樣的履職要求嗎？

（二）獨董作為內(nèi)部化的全能董事不符合公司治理的一般邏輯

我國已經(jīng)建立了以股東大會、董事會和監(jiān)事會三位一體的上市公司治理結(jié)構(gòu)，同時還設(shè)置獨立董事，對此爭議較多地反映在公司內(nèi)部人控制以及獨董和監(jiān)事會在監(jiān)督職能上的重疊。但不可否認的是，這樣的公司治理構(gòu)架若干年來運行基本平穩(wěn)，那么，獨董在這樣的公司治理結(jié)構(gòu)中是如何履職的？

獨董的主要工作就是參加董事會。董事會成員要么具有股東身份或者由股東委派（股東董事），要么是公司高管或職工（通常統(tǒng)稱職工／員工董事，但以高管董事為主），雖然2005年股權(quán)分置改革后，國有股絕對控股形成的“一股獨大”問題基本解決，目前我國上市公司持股比例已經(jīng)開始出現(xiàn)分散的趨勢，但絕大多數(shù)依然存在實際控制人。在此現(xiàn)狀下，開董事會時公司主要股東（或其代表）往往都到場了，公司總經(jīng)理一般也是董事，事實上公司法定代表人、董事長、總經(jīng)理為同一人的情形也并不少見，所以董事會成為一個公司治理中很微妙的連接點，是主要股東、經(jīng)營管理者和執(zhí)行者都在場的議事決策場所。正面地看，決策效率和執(zhí)行力都很高，其負面效應就是容易形成內(nèi)部人控制。

其正反兩方面的效果，都指向一個共同的結(jié)果——董事會往往流于形式，原因正如蔣大興教授指出的：“（各議案的）決議在此之前早就通過董事長或總經(jīng)理形成和固定……理論上認為很重要的股東會／董事會，在實踐中基本屬于‘花瓶機構(gòu)’”，〔17〕蔣大興：《重思公司共同決議行為之功能》，載《清華法學》2019年第6期，第136、149－150頁。這種狀況并不是今天才形成的，也不是我國所獨有，早在1934年，曾任美國SEC主席長達36年之久的法學教授威廉姆·歐·道格拉斯（William O.Douglas）就曾指出：“董事并不管事”，這一斷言在很大程度上是對的?！?8〕See Katrina Brooker，Trouble in the Boardroom，F(xiàn)ortune，May，2002，pp.113－116.盡管這飽受非議，但卻是不得不接受的現(xiàn)狀，正如始終強調(diào)的要保護中小投資者利益一樣，大股東的合法權(quán)益也應得到尊重和保護，除了特定情形下的“一股多權(quán)”或“累積投票制”等，“資本多數(shù)決”是目前看來最合理的公司權(quán)力行使方式，而董事經(jīng)由股東大會產(chǎn)生、高管由董事會任免，如此，形成三位一體的公司治理格局實為常態(tài)。在這樣的格局下，試圖再將獨董塑造成內(nèi)部化的全能董事，不符合公司治理的一般邏輯。

首先，獨董不應也無法全面介入公司治理的正?；顒?。上市公司重大事項由股東大會決定，不論是生產(chǎn)經(jīng)營、投資擔保、并購分立、人事任免等都是如此，公司的主要投資人（大股東）對公司發(fā)展戰(zhàn)略肯定是最了解、最關(guān)心也是最有發(fā)言權(quán)的，董事會根據(jù)公司的戰(zhàn)略發(fā)展規(guī)劃制定公司生產(chǎn)經(jīng)營等具體方案及高管任免事宜，并監(jiān)督公司經(jīng)理人員實施前述方案。作為對公司并不十分了解也并非完全在行的獨董，既不可能越俎代庖進行決策，也不可能對公司正常工作說三道四。獨董再以全能董事身份加入公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，并非公司治理架構(gòu)運行所必須，其結(jié)果只能是獨董們以“附議者”的姿態(tài)出現(xiàn)，當前該制度效用低下正是這一狀況的現(xiàn)實注腳。

第二，獨董的監(jiān)督功能并未如愿實現(xiàn)。理論上比較一致的看法是，獨董具有監(jiān)督功能，最重要的作用是監(jiān)督管理層，維護股東利益?！?9〕See S.Burcu Avci，Cindy A.Schipani＆H.Nejat Seyhun，The Exclusive Monitoring Function of Independent Directors，21 University of Pennsylvania Journal of Business Law 235，235（2018）.參見趙立新、湯欣、鄧舸：《走出困境——獨立董事的角色定位、職責與責任》，法律出版社2010年版，第148－149頁。這種全方位的功能設(shè)計與全能獨董的制度安排一脈相承，但卻導致上市公司相應職能及機構(gòu)重疊，其結(jié)果是削弱而非加強監(jiān)督功效。

董事會本身具有管理和監(jiān)督的職能，一方面，董事會中內(nèi)部董事之間因各種利益訴求而相互監(jiān)督，尤其是股東董事之間的監(jiān)督天然存在；另一方面，董事會對公司管理層的商業(yè)經(jīng)營活動進行監(jiān)督，以確保其行為符合股東利益。〔20〕See Melvin A.Eisenberg，The Structure of the Corporation：A Legal Analysis，Little，Brown and Company，1976，pp.162－168.但實踐中往往又產(chǎn)生“搭便車與會”的心理，這種心態(tài)導致大部分普通股東／董事不會對會議議題予以特別關(guān)注和研究，除非該議題涉及其自身或己方利益集團的利益。由于股權(quán)集中，持股比例較少的股東，或經(jīng)營不那么專業(yè)的董事，很易產(chǎn)生“搭便車”心理?！?1〕參見同前注〔17〕，蔣大興文，第144頁。這種情況長期存在，也從另一個側(cè)面反映了全體股東利益的基本一致屬于常態(tài)，公司董事會并不是一個需要獨董以全能董事的身份參與內(nèi)部監(jiān)督、時時盯防的對象，很多情況下，獨董的加入并不顯得那么重要。例如，《指導意見》第六條規(guī)定獨董應當就董事、高管的任免及薪酬發(fā)布獨立意見，這被認為是獨董對董監(jiān)高提名及薪酬方面實施監(jiān)督的有效手段，但事實是，公司的董事、高管幾乎不可能被獨董認可而不被主要股東認可，這樣的獨立意見怎能不流于形式？

如果獨董作為公司內(nèi)部監(jiān)督者，與監(jiān)事會職能重疊則成不爭的事實，這方面的負面評價很多，本文不再展開。監(jiān)事會成員日常參與公司事務，對公司的了解要遠勝于獨董，理應比獨董更能起到常規(guī)的內(nèi)部監(jiān)督作用，如果其效能低下，正確的做法是改造監(jiān)事會并加強其監(jiān)督職能，而不是放任不管卻另起爐灶設(shè)置一個功能基本重疊的獨立董事，以至于機構(gòu)臃腫、人浮于事，大家都抱著“反正有人干活”的心態(tài)坐享其成，其后果必定消減各自應有功效。

董事會本身的監(jiān)督職能以及監(jiān)事會這個專門的內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)的存在，表明獨立董事以全能董事的身份再行內(nèi)部全面監(jiān)督職能的不必要性，過于理想主義地進行獨董全面監(jiān)督公司的功能設(shè)計，與完善公司治理結(jié)構(gòu)的初衷背道而馳，反而成了監(jiān)事會這個專門的公司內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)改革并強化其內(nèi)部監(jiān)督職能的掣肘。

第三，嚴苛的責任無法起到逼迫獨董全能甚至超能地履職的作用。獨董只是名義上擁有與公司董事同等的權(quán)利，客觀上因其兼職性，無法真實行使這些權(quán)利，但卻實質(zhì)上承擔與董事同等的義務，于是，在沉重的“法律責任焦慮”中，不同的獨立董事有了不同的選擇：有人選擇了“獨立”——離開，有人選擇了“懂事”——不是對公司業(yè)務在行，而是讀懂大股東或管理層的心語，〔22〕參見Rafael La Porta et al.，Law and Finance，106 Journal Political Economy 1113，1151－1152（1998）。段威：《公司治理模式論》，法律出版社2007年版，第205頁；同前注〔15〕，姜朋文，第1542頁。未來還可能出現(xiàn)無法立即離職的獨董不分青紅皂白地投反對票并拒絕簽字的“主動避險”情形。嚴刑峻法并不能推動社會進步，現(xiàn)代法治化的一個要素是權(quán)利義務的平衡，追求的應是權(quán)利與義務對等、義務與責任匹配。以苛責逼迫畸重義務的履行，既不符合客觀事實，也不符合制度發(fā)展的邏輯。

（三）獨董不具備成為全能型公司內(nèi)部董事的主客觀條件

針對該項研究進行了問卷調(diào)查，〔23〕感謝“中證中小投資者服務中心”提供“獨立董事獨立性與法律責任”課題經(jīng)費支持本文研究中的問卷調(diào)查工作，感謝江蘇證監(jiān)局、南京市中級人民法院金融庭、南京市江寧開發(fā)區(qū)法院共同完成這項工作，感謝南京大學法學院研究生金婷、蔣玖珠幫助完成問卷的數(shù)據(jù)統(tǒng)計工作。問卷針對獨立董事和上市公司分別設(shè)計，各回收問卷953份和347份，涵蓋了江蘇省400多家上市公司及其獨立董事的大多數(shù)。經(jīng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計并結(jié)合相關(guān)規(guī)則分析后可以發(fā)現(xiàn)，在主客觀方面，獨董均不具備履行公司內(nèi)部董事職責的條件。

第一，主觀上獨董較少認為自己屬于公司內(nèi)部非執(zhí)行董事。

調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，獨立董事對其自身的身份認知方面，68.21%的獨董認為自己屬于專業(yè)型人才的角色，26.86%的獨董認為自己是監(jiān)督建議者，僅有16.79%的獨董認為自己是非執(zhí)行董事。獨董們認同自己屬于公司董事身份的比例很低；另一份同樣問題的問卷，上市公司也認為獨董屬于專業(yè)人才的占65.42%，而認為獨董屬于非執(zhí)行董事的只占19.02%。如所周知，獨董資格的獲得及任職期間的培訓是持續(xù)的，《指導意見》中明確“獨立董事屬于公司董事”這樣的身份界定，上市公司及獨董們不應當不知道，但多數(shù)上市公司及獨董依然僅認可其專業(yè)人士身份而不認可其公司董事身份。

第二，客觀上獨董不具備履行公司內(nèi)部董事全部職責的條件。

1.獨董的兼職身份決定了他們的時間精力不可能保證其履行公司董事義務。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，有92.13%的獨立董事主要履職方式是參加董事會，以及一些列席股東大會、參與調(diào)研及與管理層進行溝通等活動，參會次數(shù)在5到10次，以每次會議4小時計，獨董的年工作量在20到40個小時之間，最長是一周的法定工作時間，一年的五十二分之一，這樣的工作時長難道能確保獨董履行董事的全部義務？如果答案是肯定的，那么只能說一家上市公司專任董事的工作未免太輕松了！更不要說獨立董事還有若干項特別職責，而且能不能保證這樣的工作時間也是有疑問的。調(diào)研還發(fā)現(xiàn)，獨立董事本身多是財會、金融、法律等領(lǐng)域的教授學者或者某個行業(yè)或技術(shù)領(lǐng)域的專家，往往在相關(guān)領(lǐng)域已有所建樹并有一定社會地位，本職工作十分繁忙，又能有多少時間精力貢獻于公司內(nèi)部董事的所有職能并同時完成制度設(shè)定的獨董特別職能？

獨董的兼職性也可算是“國際慣例”了，〔24〕See Roberta S.Karmel，Is the Independent Director Model Broken？，37 Seattle University Law Review 775，782（2014）.不僅獨董工作屬于兼職，而且有很多還兼著不止一家上市公司的獨董，所以，從時間和精力分配看，客觀上獨董不具備行使公司內(nèi)部董事職權(quán)、履行全部義務的可能性。

2.在現(xiàn)有薪酬（津貼）水平下，要求獨董履行公司董事義務并承擔相應責任有失公平。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，獨立董事的年度薪酬主要分布在5萬—10萬元，該薪酬區(qū)間占比高達74.64%，10萬—20萬元的薪酬占比為15.85%；而低于5萬和高于20萬的薪酬占比均很低，分別為6.92%和2.59%，獨董平均年度薪酬在8萬元左右；而針對上市公司的問卷中，支付除獨立董事之外的其他董事的薪酬集中在30萬元至70萬元之間，而其中50至60萬元占據(jù)較大比例。獨董的薪酬只有其他董事的七分之一左右，這樣的薪酬水平顯然不符合給付均衡的一般原理，卻要求獨董擔負特別職責的同時還要履行公司內(nèi)部董事的所有義務并承擔同等責任，顯然是不公平的。薪酬水平過低是無法支撐獨立董事履行公司內(nèi)部董事職責的一個客觀事實。

第三，獨董履職無法實現(xiàn)“全能型內(nèi)部董事”之制度功效。

問卷調(diào)查的數(shù)據(jù)顯示，作為上市公司獨立董事，從未就提案投過反對票或提出與公司決議相反意見的占比高達94.33%，而其中極少量的所謂反對票，多以“監(jiān)督董事會需要表決的事項，若發(fā)現(xiàn)問題，提出建議即可”的方式了結(jié)，這種建議型工作模式占比63.38%。獨董基本上是一個“附議者”。

一宗公開資料可查詢的獨立董事提起的監(jiān)督型議案，是2014年*ST新都（SZ.000033）的三名獨董提出的《關(guān)于更換公司審計機構(gòu)立信會計師事務所，改聘瑞華會計師事務所為公司2014年度財務審計和內(nèi)控審計機構(gòu)》和《關(guān)于對〈公司章程〉部分條款進行修訂》等兩份議案，但由于事涉公司大股東利益，盡管兩項議案在董事會全票通過，最終卻在臨時股東大會上被全部否決。〔25〕參見蒙湘林：《*ST新都獨董提出兩項議案均遭股東大會否決》，載中國證券網(wǎng)，http：／／company.cnstock.com／company／scp_dsy／tcsy_rdgs／201407／3115459.htm，2020年1月18日訪問。調(diào)研中也反映出獨董們的心態(tài)是，反正做不到，不如不折騰，順著大股東、董事長的心思也很好，雖然薪酬不高但性價比也不錯，如是，這樣的制度怎么能不成為一個擺設(shè)呢！

無論是主客觀方面還是履職過程，獨董都無法履行公司內(nèi)部董事之職責，實證分析的結(jié)果與理論研討的結(jié)論是一致的，獨董作為內(nèi)部化的全能董事不符合公司治理的一般邏輯?，F(xiàn)行獨董制度其實反映了制度設(shè)計及理論構(gòu)建中對獨董期待過高，希望憑獨董一己之力解決上市公司治理中的問題，但現(xiàn)有制度及理論研討對上市公司治理中存在哪些問題又無法精準定位，以至于獨董陷入“規(guī)則要求什么都得管、事實上又什么都管不了”的尷尬境地。

既然獨董不應作全能型內(nèi)部董事之制度設(shè)計，那么如果直接刪除其公司內(nèi)部董事的身份設(shè)定，而僅賦予獨董特別職權(quán)并允許其出具獨立意見，這樣的安排也正是借鑒美國法在董事會設(shè)立提名、薪酬及審計、考核等委員會的主要工作內(nèi)容，是否獨董制度即可修補完成？該思路看似簡單易行，外觀上的確也弱化了獨董的董事屬性，但存在的隱患是：獨董的制度目標依然不清楚，其理論支撐亦仍未明晰，所以，這樣的簡單修補缺乏成就獨董制度的底氣。

三、監(jiān)督上市公司控制權(quán)私人利益是重構(gòu)獨董制度的邏輯起點

為什么建立獨董制度——即獨立董事的制度目標是什么？這個問題可謂關(guān)涉獨董制度的終極之問。在我國打算引入美國法之獨董制度前后，學術(shù)界對該問題進行了大量的研究，較為一致的理論視角是從“公司代理成本”的角度展開，例如，顧功耘教授和羅培新教授認為，“公司‘代理成本’（Agency Cost）問題，在現(xiàn)代公司中仍然存在著。在所有與經(jīng)營相分離的情況下，股東雖名為所有者，但往往囿于精力與能力，而需將公司委諸專業(yè)管理人員來掌管?！搯栴}的實質(zhì)就是，委托人如何能促使代理人勤勉盡責，最大限度地增進委托人的利益？對此問題的回應是各國公司法監(jiān)控體系的建立……獨立董事制度正是本著降低‘代理成本’的考慮而首創(chuàng)于美國的”?！?6〕同前注〔14〕，顧功耘、羅培新文，第65－66頁。這也是美國法創(chuàng)設(shè)獨董制度之緣由的基本描述。

亦如后來有學者總結(jié)的，“獨立董事產(chǎn)生于美國。通說認為，美國的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)是分散的。股東難以集中力量來對抗公司的直接管理者。所以，按照這種思維模式制定的公司治理模式就是限制董事權(quán)利、保護股東意志。因此，通說認為，獨立（于）公司董事會的非執(zhí)行董事理論上解決的是‘管理者剝削股東’的問題”。〔27〕易仁濤、閭梓睿：《獨立董事制度取舍論》，載《法學雜志》2011年第8期，第121－122頁。

可以看出，對于美國法上的獨董制度，學界認知基本是一致的，其一，美國基于公司股權(quán)分散而建立該制度，其二，制度目標是“降低代理成本”，這一表達與“解決管理者剝削股東”含義類似（雖然后者不是規(guī)范的法律表達方式），都指向消減管理者濫權(quán)之目標，但共同的不足是并沒有明確獨董的具體職責范圍，即沒有明確代理成本哪部分高企還是全面高企，或者說管理者在何種情形下剝削股東還是對股東形成全面剝削？由于這個問題沒有解決，再加上制度借鑒時過于倚重美國法的相關(guān)規(guī)則，所以才有我國當前全能型內(nèi)部董事的獨董制度設(shè)計。

另外，朱慈蘊教授認為，“獨立董事的引入比較適合國內(nèi)上市公司‘一股獨大’和‘內(nèi)部人控制’并存的情況，有利于優(yōu)化董事會結(jié)構(gòu)，強化董事會內(nèi)部的制衡機構(gòu)，有利于發(fā)揮董事會監(jiān)督職能，履行職責”?！?8〕朱慈蘊：《中國引入獨立董事制度的若干問題》，載［日］濱田道代、吳志攀主編：《公司治理與資本市場監(jiān)管——比較與借鑒》，北京大學出版社2003年版，第248頁。的確，朱老師的看法符合我國上市公司股權(quán)相對集中的實際情況，但又產(chǎn)生的問題是，獨董制度對股權(quán)分散和股權(quán)集中（一股獨大）的公司都是適用的嗎？股權(quán)分散或集中的差異性之下，為什么獨董制度能做到制度應用的普適性？

控制權(quán)私人利益理論為思考這些問題提供了合適的邏輯進路。

（一）股權(quán)分散或股權(quán)集中的公司都存在管理層控制

通常，公司控制權(quán)以股東持有公司股票或以其他方式持有投票表決權(quán)證券而實現(xiàn)。上市公司存在股權(quán)過度分散的可能性，這樣，通過持有股票等表決權(quán)證券實現(xiàn)對公司的控制就會十分困難。20世紀30年代，Berle和Means提出并論證了股權(quán)分散的假設(shè)，認為公司的所有權(quán)大都分散在小股東之間，而控制權(quán)則掌握在管理者手中，因而造成了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象?！?9〕See Adolf A.Berle＆Gardiner C.Means，The Modern Corporation and Private Property，MacMillan Publishers，1932，pp.123－154.有研究表明，早在20世紀上半葉，美國部分大公司中主要股東的主導地位已經(jīng)逐漸讓位于公司管理層，對1929—1963年關(guān)于“管理者革命”（Managerial Revolution）的一項研究中指出：在美國最大的200家非金融公司中，受管理層控制的比例已經(jīng)從1929年的44%上升到1963年的84.5%?！?0〕See Robert J.Larner，Ownership and Control in the200 Largest Non-financial Corporations，1929 and 1963，56 The American Economic Review 777，777（1966）.另外，戰(zhàn)略投資機構(gòu)（比如各國的養(yǎng)老金及社會保障基金）成為一些上市公司主要股東時，由于這些投資機構(gòu)不擅長或不愿意參與公司的日常經(jīng)營管理活動，則公司管理者掌控了公司，擁有實質(zhì)上的控制權(quán)（working control）。

管理層控制并不基于表決權(quán)而實現(xiàn)，而是在公司生產(chǎn)經(jīng)營等活動中具有控制性的影響力（controlling influence）。正如卡多佐法官1918年在紐約上訴法院指出的：“支配性影響（dominating influence）在投票機制以外也可以得到發(fā)揮?！薄?1〕Globe Woolen Co.v.Utica Gas＆Elec.Co.，224 N.Y.483（N.Y.1918）.上市公司管理層控制的權(quán)利主體是以董事長為核心的董事會，這種控制也就是通常所說的“內(nèi)部人”控制。

然而，管理層控制并不是僅存在于股權(quán)分散的上市公司，股權(quán)集中的上市公司同樣存在管理層控制，只不過股權(quán)集中的上市公司，其管理層控制往往與基于表決權(quán)形成的公司控制具有一致性，原因在于董事由股東大會選聘（往往是主要股東信任的人或者干脆就是股東本人）、總經(jīng)理等高管由董事會任免，總經(jīng)理等公司主要高管一般也是董事，股權(quán)控制一般難以直接左右公司的具體生產(chǎn)經(jīng)營及財務管理等事項，而是通過董事會層面的管理層控制實現(xiàn)的，這種三位一體的公司治理結(jié)構(gòu)，集中于董事會的“內(nèi)部人”控制更為突出。

上市公司不論是股權(quán)分散型還是股權(quán)集中型，反映在董事會的管理層控制都是存在的。但股權(quán)分散型上市公司難以形成股權(quán)控制，管理層控制權(quán)尤為明顯，可稱其為單層控制權(quán)；而股權(quán)集中型上市公司，比如我國，則存在明顯的雙層控制權(quán)，即同時存在股權(quán)控制和管理層控制，且這兩層控制權(quán)的利益取向是一致的，由于股東大會和董事會的職能差別，所以該兩層控制權(quán)的行使方式和內(nèi)容存在差異，但具體事宜大多是通過管理層控制實現(xiàn)的。

（二）控制權(quán)私人利益是公司治理結(jié)構(gòu)中應引入外部監(jiān)督機制的內(nèi)控盲點

董事會是公司治理結(jié)構(gòu)中的焦點所在，上承作為決策機構(gòu)的股東大會、下啟公司經(jīng)理等具體事務執(zhí)行者，是公司生產(chǎn)經(jīng)營財務等方案的制定者，包括董事總經(jīng)理等方案執(zhí)行者在內(nèi)的董事會，行使公司的管理和監(jiān)督權(quán)。公司所有者（全體股東）當然希望董事長領(lǐng)導下的董事會大公無私，一心一意地發(fā)展公司，心無旁騖地為全體股東謀取利益，公司治理架構(gòu)追求的基本目標正是如此，尤其是股權(quán)分散型的上市公司，由于股東難以形成公司控制力，對董事會更是寄予厚望。誠然，控制權(quán)人對公司的貢獻不應忽視，公司收益通常都是在控制權(quán)人（或其代理人）的正確決策與帶領(lǐng)下實現(xiàn)的。但是，監(jiān)督乏力的控制權(quán)容易產(chǎn)生濫權(quán)現(xiàn)象。20世紀80年代初，這種基于控制權(quán)產(chǎn)生的道德風險就已被許多實證研究發(fā)現(xiàn)，〔32〕See Eugene F.Fama＆Michael C.Jensen，Agency Problems and Residual Claims，26 Journal of Law and Economics 327，327－349（1983）.1987年Grossman和Hart提出控制權(quán)私人收益（Private Benefits of Control）的概念，〔33〕See Sanford J.Grossman＆Oliver D.Hart，One Share One Vote and the Market for Corporate Control，Working Paper，NBER Working Paper Series，1987，pp.2－3.清楚地解釋了公司的利益結(jié)構(gòu)。

Grossman和Hart將公司利益分為兩部分：一部分是全體股東所得到的股息流量的現(xiàn)值，即公司公共利益（public benefits，shared benefits），表現(xiàn)為全體股東的共享收益，來自于控股股東等控制權(quán)人的決策權(quán)力和監(jiān)督效應；另一部分是控制權(quán)人獨享的私人利益（private benefits），即公司控制人基于控制權(quán)為自己謀取的原應屬于公司的、也應由全體股東共享的利益，包括控制權(quán)人進行自我交易、對公司機會的利用、利用內(nèi)幕交易所獲得的收益、過度薪酬和在職消費等獲取的私利。也有學者稱其為“榨取公司潛在價值的交易”〔34〕［美］亨利·漢斯曼、內(nèi)涅爾·克拉克曼：《公司法的終極》，載黃輝編譯：《公司法的邏輯》，法律出版社2016年版，第424頁?；颉芭c管理層利益密切相關(guān)的沖突事項”〔35〕Usha Rodrigues，The Fetishization of Independence，33 Journal of Corporation Law 447，466（2008）.，但均不如將公司利益劃分為控制權(quán)“公共利益”和“私人利益”邊界清晰、干凈利落。

其后的研究又稱控制權(quán)私人收益為控制權(quán)隱性收益，認為控制權(quán)隱性收益是指控股股東以犧牲公司或其他股東的利益為代價，通過關(guān)聯(lián)交易或轉(zhuǎn)移定價、排擠（freeze-out）小股東、溢價出賣控制權(quán)等手段獲取的只為控股股東（控制權(quán)人）所獨享的收益。〔36〕參見趙克祥：《控股股權(quán)交易中控股股東的義務——以控制權(quán)溢價為視角》，載《暨南大學學報（哲學社會科學版）》2008年第1期，第43頁?！翱刂茩?quán)隱性收益”這一概念更為突出控制權(quán)私人利益的非公開性、隱密性和估值困難等特征。

當公司利益細分為公司公共利益和控制權(quán)私人利益時，可以發(fā)現(xiàn)，公司公共利益是在公司正常治理構(gòu)架下通過常規(guī)生產(chǎn)經(jīng)營等活動獲取的收益，各方基于利益或內(nèi)部職責的監(jiān)督就已經(jīng)足夠，公司盈虧是經(jīng)營風險所致，沒有必要再引入外部監(jiān)督機制；而控制權(quán)私人利益正是前文指出的“代理成本額外高企”或稱“管理者對股東形成剝削”的部分，無疑是需要加強監(jiān)督并加以限制的，但如果以公司內(nèi)部機制實施監(jiān)督，則形成的是自我監(jiān)督甚至是“賊喊捉賊”式的監(jiān)督，通常是無效的，需要引入特定的外部監(jiān)督機制，從形式到實質(zhì)全面遏止控制人利用控制權(quán)攫取私人利益。這一背景下，獨立董事制度應運而生，監(jiān)督和限制控制權(quán)私人利益正是獨董的制度目標。與前文可以呼應的是：

其一，美國法基于股權(quán)分散型上市公司中形成以董事會為中心的管理層控制而創(chuàng)設(shè)獨立董事制度，但股權(quán)集中型公司同樣會產(chǎn)生管理層控制，不同的控制權(quán)模式下都存在需要監(jiān)督和限制的控制權(quán)私人利益，這也解釋了前文關(guān)于獨董制度在股權(quán)分散型和股權(quán)集中型上市公司都能適用、具有制度應用普適性的原因。

其二，獨董制度的基本目標是監(jiān)督和限制管理層控制下的私人利益，具有極強的針對性，而不需要介入公司公共收益的這一正常的產(chǎn)生經(jīng)營過程，故獨立董事不必過度介入公司事務，也不應履行公司內(nèi)部董事的一般職責，且應排除其作為內(nèi)部人的自我監(jiān)督責任而保持監(jiān)督者的外部性和獨立性，所以，獨董制度重構(gòu)應當堅持“弱董事性和強獨立性”。

事實上，公司存在控制權(quán)具有普遍性，只是形式和層次存在差異，相應的控制權(quán)私人利益也附著于各種不同的控制權(quán)。封閉型公司（Closely Company）同樣存在控制權(quán)，也同樣存在控制權(quán)私人利益，但封閉型公司屬于私人公司（Private Company），董事會的主體是股東董事及職業(yè)經(jīng)理人（高管董事），基于股權(quán)形成的控制權(quán)與董事會為中心形成的管理層實質(zhì)控制具有利益一致性，雖然也存在控制權(quán)私人利益，但因其屬于人合型非公共性的私人公司，不應過早施予外部管理措施，對封閉型公司股東、董事間的糾紛，包括控制權(quán)人攫取私人利益的不法行為，應以事后救濟為主。而上市公司屬于公開型公司（Public Company），因其股份公眾化而存在眾多中小股東，上市股權(quán)交換頻繁，涉及眾多社會公眾投資人，對于公司控制人的控制權(quán)私人利益則應予以適當提前干預，以維護公司利益尤其是處于弱勢的中小股東的合法權(quán)益，這是法律可以強制要求上市公司設(shè)置獨立董事的制度基礎(chǔ)。

前文提及，股權(quán)分散型上市公司的控制權(quán)突出表現(xiàn)為單層的管理層控制，而股權(quán)集中的上市公司則表現(xiàn)為雙層的利益取向一致的股權(quán)控制和管理層控制，前一種情形的控制權(quán)私人利益侵害公司的利益可能會損及所有股東，而后一種情形下控制權(quán)人攫取私人利益時侵害公司的利益可能只會損及主要股東之外的其他股東，當然，不論哪種控制權(quán)私人利益都會侵害到公司的整體利益，包括公司債權(quán)人的利益。相比股權(quán)分散的情形，股權(quán)集中情形下因為多了一層主要股東的股權(quán)控制，控制權(quán)私人利益的攫取方式要更復雜一些。

（三）上市公司控制權(quán)私人利益的主要攫取方式

控制權(quán)人攫取私人利益通常具有隱蔽性，不同模式的控制權(quán)人攫取私人利益的方式既存在共性也有一些差異。我國上市公司股權(quán)較為集中，大股東的股權(quán)控制和董事會層面的實質(zhì)控制并存，雖然兩者利益一致，但由于股東大會和董事會的職能不同，故股東控制權(quán)私人利益和管理層控制權(quán)私人利益以不同的實現(xiàn)方式同時存在，有些處于交叉狀態(tài)。

1.隧道效應

控股股東基于隧道效應（tunneling）〔37〕See Simon Johnson et al.，Tunneling，90 American Economic Review 22，22－27（2000）.侵占公司利益，同時也損害了其他股東的利益。隧道效應也稱“隧道挖掘”、大股東“掏空”或“利益輸送”，是Johnson等學者對控股股東侵害公司行為的一種形象描述，指控股股東通過種種手段挖掘見不得陽光的地下隧道，攫取公司財富，侵占其他股東利益，從而獲得巨大的隱性收益，這屬于股權(quán)控制層面的控制權(quán)私人利益。

研究表明，上市公司控制權(quán)越集中，大股東權(quán)力越大，其利益輸送行為越容易實施，越有動機把公司資產(chǎn)私有化，隧道效應越明顯?！?8〕參見陳紅、黃曉瑋、許超：《終極控制權(quán)與大股東掏空關(guān)聯(lián)度研究》，載《華中師范大學學報（人文社會科學版）》2014年第2期，第53頁。理論總結(jié)來看，隧道效應常見的方式有：①大股東占款，上市公司募集的資金及公司利潤被大股東占用，也包括大股東占用公司的生產(chǎn)資料、產(chǎn)品等物資以及知識產(chǎn)權(quán)等；②股利政策，盡管政策上具有鼓勵分紅（分派股息）的導向，但如果過度分紅，有可能不利于公司保持合理的流動性，使公司正常生產(chǎn)經(jīng)營難以為繼，且基于分紅獲取現(xiàn)金收益大的正是持股比例高的主要股東；③過度投資及兼并收購，控股股東主導的這些行為，有可能并非出于公司整體利益的考量，而是投資或并購了給其自身帶來收益的其他公司，或者在定價過程中以高估值的方式轉(zhuǎn)移上市公司資產(chǎn)，需要限制關(guān)聯(lián)方收購；④其他方式，比如關(guān)聯(lián)交易等，這與管理層控制下以關(guān)聯(lián)交易方式攫取私人利益有共通之處。

控股股東攫取控制權(quán)私人利益的方式處于不斷變化之中，需要不斷總結(jié)并予以監(jiān)督限制。例如，由控制權(quán)人直接對上市公司的資金占用轉(zhuǎn)為利用銀行等金融機構(gòu)以借貸、同行拆借等方式擴充資金來源，通過債權(quán)融資渠道并以上市公司名義擔保取得借款，〔39〕參見山峻、夏冬：《上市公司控制性股東隧道挖掘效應的實證研究》，載《管理學刊》2013年第6期，第38頁。但最終由承擔擔保責任的上市公司償還債務。

2.關(guān)聯(lián)交易

我國《公司法》沒有明確界定關(guān)聯(lián)交易，第21條規(guī)定公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，第216條第4項界定了關(guān)聯(lián)關(guān)系。

關(guān)聯(lián)行為涵義較為寬泛，關(guān)聯(lián)關(guān)系人與公司間的各種行為（比如前述大股東占款）都屬于這個范疇，關(guān)聯(lián)交易是其狹義的理解，也包含自我交易、關(guān)聯(lián)方收購等。在結(jié)果相同的情況下，公司和其內(nèi)部人交易并不完全是一個壞的選擇，所以關(guān)聯(lián)交易通常不被禁止，但顯然存在謀取私利的可能性。關(guān)聯(lián)關(guān)系人與公司控制權(quán)人相關(guān)，如果關(guān)聯(lián)交易侵害了公司利益，則可能形成控制權(quán)私人利益，《公司法》第148條第4項規(guī)定了這種情形下的收益應歸入公司；第21條還規(guī)定，基于關(guān)聯(lián)關(guān)系的行為給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。這些屬于事后補救措施，這時在前端需要一個監(jiān)督者——比如獨立董事，可以盡量避免控制權(quán)人通過關(guān)聯(lián)交易獲取私利。

以非公允性關(guān)聯(lián)交易攫取控制權(quán)私人利益的方式也有越來越隱蔽的趨勢。除了設(shè)定有利于控制權(quán)人的價格條款，通過付款方式攫取私利也成為較常見的方式，如拖欠交易款項、以滯銷貨物或高于正常價格的貨物抵銷交易款項等。而一些數(shù)額較大的私利獲取方式往往出現(xiàn)在關(guān)聯(lián)方收購當中，上市公司以高估值的方式收購與控制權(quán)人相關(guān)的公司，以獲取私人利益。例如，同濟堂（600090.SH）正在進行的一宗收購交易中，標的公司評估增值率較高，實控人近親兩年前先行收購，如果交易完成將獲利近6000萬元，〔40〕參見《同濟堂2.7億關(guān)聯(lián)收購 實控人近親兩年躺賺6000萬》，載新浪財經(jīng)網(wǎng)，https：／／finance.sina.com.cn／stock／s／2020－03－10／doc－iimxxstf7762243.shtm l，2020年3月10日訪問。該例存在公司控制權(quán)人以關(guān)聯(lián)方收購的方式獲取私人利益的可能性。

3.篡奪公司交易機會。這“是指禁止公司受信人將公司擁有期待利益、財產(chǎn)利益或財產(chǎn)權(quán)利的交易機會，或從公平角度而言應屬于公司的交易機會予以篡奪自用。該規(guī)則被簡稱為公司機會規(guī)則（Corporate opportunity rule），濫觴于英美判例法……董事作為公司或股東的受信人，負有不得與公司爭利的義務。作為禁止利益沖突原則的一部分，‘禁止篡奪公司商事機會’規(guī)則要求董事必須避免卷入個人與公司利益沖突之中，一旦董事擅自使用公司商事機會，就要為此承擔法律責任”。〔41〕馮果：《“禁止篡奪公司機會”規(guī)則探究》，載《中國法學》2010年第1期，第109－110頁。篡奪公司交易機會屬于廣義上的公司關(guān)聯(lián)行為，但與關(guān)聯(lián)交易不同的是，該行為直接剝奪了公司應有的交易機會，故可從競業(yè)禁止的角度進行規(guī)范。

篡奪公司機會及關(guān)聯(lián)交易都被納入違反公司忠實義務的行為范疇，當然，股權(quán)控制人同樣會用類似手段攫取私人利益，只不過較多地利用管理層控制予以實現(xiàn)。

4.過度薪酬和在職消費等

董事、監(jiān)事的選任及報酬由股東大會決定，公司經(jīng)理的聘免及報酬則由董事會決定，并可以給予特定人員超出常規(guī)的辦公、差旅等消費額度，也會產(chǎn)生相應的控制權(quán)私人利益，例如，平安證券公司前總裁稅前年薪6616.1萬元（含獎金與期權(quán)）的“天價年薪”，〔42〕參見《從“天價薪酬”到“零年薪”，馬明哲這次帶了好頭？》，載網(wǎng)易財經(jīng)2009年2月24日，https：／／www.163.com／money／article／52TREAD6002524TH.htm l。創(chuàng)業(yè)板高管年薪合計4.83億元“天價薪酬”的報道，〔43〕參見《創(chuàng)業(yè)板高管天價薪酬吞噬企業(yè)利潤 或成業(yè)績最大碩鼠》，載騰訊財經(jīng)2011年10月9日，https：／／finance.qq.com／a／20111009／000926.htm。引起廣泛質(zhì)疑。過度薪酬和在職消費是控制權(quán)私人利益的重要組成部分，但法律在這方面尚缺乏明確規(guī)定，對控制權(quán)人的類似行為試圖進行內(nèi)部監(jiān)督基本沒有可行性，依賴外部監(jiān)督機制予以糾正應更為有效。

總體而言，上市公司控制權(quán)私人利益的攫取方式多種多樣，處于不斷變化之中，且隱蔽性很強，需要一種強有力的外部監(jiān)督機制介入，以維護公司利益，保護中小股東的合法權(quán)益。獨董制度以此為制度目標具有合理性。

四、完善“強化獨立性并弱化董事性”的獨董制度供給

（一）獨董制度供給的基本理論框架

制度供給以法律法規(guī)的形式完成，是符合制度目標、實現(xiàn)制度功能的法律規(guī)范體系構(gòu)建過程。目前，我國獨董制度的弱制度供給已經(jīng)存在，但公司法授權(quán)國務院制定有關(guān)獨董的《具體辦法》尚未出臺，本項研究嘗試結(jié)合公司法修訂推動該《具體辦法》的制定。

我國現(xiàn)有獨董制度設(shè)計過度關(guān)注域外法的借鑒，制度層次不夠清晰，制度目標定位失當。任何一項法律制度的構(gòu)建，首先應確定制度目標，即該制度被用于解決什么問題、彌補哪些缺陷，這些缺陷及問題在理論上應能清晰解構(gòu)；然后需要設(shè)定制度功能，即建立的新制度將如何彌補現(xiàn)存制度的不足，在理論上解決實現(xiàn)制度目標的路徑依賴，是一個怎么做、做到什么程度才能達到預期目標的理論評價過程；在此基礎(chǔ)上才可設(shè)計規(guī)則滿足制度供給，明確權(quán)利義務，以此形成法律法規(guī)體系，完成制度的規(guī)范表達。整體而言，在法律制度研究中，制度目標、制度功能、制度供給應是一個邏輯閉環(huán)，具有理論支撐、足以解決實踐問題方能實現(xiàn)制度目標，體現(xiàn)其制度價值。但現(xiàn)行獨董制度還沒有扎實厘清其制度目標就匆忙賦予獨董以公司全面治理職權(quán)，并課以嚴苛的法律責任，以致行為失范制度失序。

沉重的法律責任焦慮倒逼獨董的制度覺醒，成為制度重構(gòu)的契機。獨董制度應設(shè)計成為有針對性的外部監(jiān)督機制，監(jiān)督和限制公司控制權(quán)私人利益，而不是做一個貌似全能卻百無一用的花瓶董事。作為獨董制度供給的基礎(chǔ)，獨董的制度目標和制度功能首先得以設(shè)。

1.獨董的制度目標

控制權(quán)私人利益理論為獨董制度的存在提供了有力的理論支撐，監(jiān)督和限制控制權(quán)私人利益是獨董的制度目標，這是獨董“完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進上市公司規(guī)范運作”之目標的具體化、明確化。

2.獨董的制度功能

獨董制度功能的設(shè)定直接決定其職責范圍，作為公司的外部監(jiān)督機制，獨董應與承擔公司內(nèi)部監(jiān)督功能的監(jiān)事會相區(qū)分。但獨董對上市公司公司控制權(quán)私人利益的監(jiān)督功效能發(fā)揮到何種程度，是一個值得深思的問題。制度功能設(shè)計中應避免再一次將獨董制度功效不切實際的拔高，事實上“獨董作用被高估”是一個長期爭議的問題，〔44〕See Stephen J.Friedman，Corporate Governance in the Nineties-Institutional Investors and the Evolutions of the Law，The Business Lawyer Update，Jan.-Feb.1992，p.6.本文認為，獨董制度功能的設(shè)定應遵循“監(jiān)督→質(zhì)詢→建議→公開”的客觀思路，借助上市公司信息公開機制完成獨董的監(jiān)督職能，冀望獨董完全阻止控制權(quán)人攫取私人利益是不切實際的。獨董并無公權(quán)力的加持，系制度推動下借助市場機制形成的上市公司外部監(jiān)督者，向證券市場公開監(jiān)督信息應成為其職責界限，而不應以“向證券監(jiān)管機構(gòu)作匯報”〔45〕同前注4之⑤昆明機床獨董案，相關(guān)處罰文件中認為獨董將“異議記載于相關(guān)決議上并且投反對票或違法披露后及時向證監(jiān)會報告的，才可以構(gòu)成免責事由”，“要求獨董就某事項向證監(jiān)會報告”的做法不符合獨董職責的市場化安排。為其工作勤勉的標準。

首先，公司是市場化主體，雖然基于上市公司的公眾性，法律可以要求其建立外部監(jiān)督機制，實現(xiàn)監(jiān)管行為的市場化延伸，但獨董作為該機制的功能主體，并非公權(quán)力的加持者，不具有審查、裁判的功能，出于維護公司整體利益、保護公司全體股東尤其是中小股東的合法權(quán)益，針對具體事項經(jīng)調(diào)查質(zhì)詢作出是否存在控制權(quán)人謀取私利的可能性的獨立判斷，并以獨立意見書的方式、借助上市公司信息披露機制予以公開，這應當成為獨董之監(jiān)督功能的行為限度。從前文總結(jié)的控制權(quán)私人利益實現(xiàn)方式看，各種行為在過程中并不能完全判斷出謀私的結(jié)果，故向公司中小股東、證券市場投資者及市場管理機構(gòu)作出相應的風險警示是合理的，這種風險警示在多數(shù)情況下足以起到監(jiān)督并限制控制權(quán)人攫取私人利益的目的。當然，如果控制權(quán)人對獨董的警示行為置若罔聞，最終仍攫取了私人利益，則分別其行為的違法性，在相應的行政監(jiān)管和司法救濟層面解決問題。權(quán)利及義務、行為與責任應存在一定的層次性，而不是一味地苛責于獨董。

其次，公司本質(zhì)上是資本逐利的組織平臺，作為公司主要股東的投資人追逐利潤的同時也自擔風險。盡管獨董多在各自行業(yè)已有所建樹，但公司更希望的是獨董提出建議幫助決策而不是代替決策，即使未來若干戰(zhàn)略投資機構(gòu)成為某一家上市公司的多個主要股東，這些機構(gòu)的合理做法也是仿照職業(yè)經(jīng)理人的方式尋找“職業(yè)董事”，作為自己的代表直接參與公司的經(jīng)營管理，完全不是現(xiàn)有獨董制度的運行模式。獨董發(fā)現(xiàn)特定事項存在謀取私利的可能性時，首先需要向控制權(quán)人提出限制該行為的建議，而不是直接賦予其決策權(quán)，其后的公開行為可進一步起到監(jiān)督的作用。

3.重新設(shè)定獨董的權(quán)利、義務及責任

獨董將不再被設(shè)計為全能甚至超能的公司內(nèi)部董事，不再履行公司內(nèi)部董事的基本職責，而是根據(jù)制度目標及功能設(shè)計全新的獨董職責，相應的，獨董也不必承擔公司內(nèi)部董事基本職責而產(chǎn)生的責任，其責任與新的職權(quán)安排所反映的義務相匹配。前文指出的獨董沉重的法律責任焦慮也自然消失，獨董在合理確定的職責范圍內(nèi)履職，并承擔與義務匹配的責任，有利于獨董制度的發(fā)展。

（二）以“弱董事性和強獨立性”為原則構(gòu)建獨董規(guī)范體系

獨董制度的泛在目標仍然是“完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進上市公司規(guī)范運作”，監(jiān)督和限制控制權(quán)私人利益是其具體的制度目標，故獨董依舊是上市公司治理結(jié)構(gòu)中的一部分，但不再是“全能的內(nèi)部董事”，不必履行董事的一般義務也不承擔相應的責任，在這個意義上獨董具備“弱董事性”的特征；同時，獨董不僅具有身份上的外部性，更應彰顯其履職內(nèi)容及履職過程中的外部性，獨董身份的外部性與獨董履職的外部性共同構(gòu)成獨董制度的獨立性，使獨董真正成為公司治理中獨立的第三方監(jiān)督者，保證監(jiān)督的公正性和有效性，這是指獨董應具備的“強獨立性”特征，獨董的外部性是其獨立性的保障，通常也認為兩者是一致的，故“強獨立性”也可稱“強外部性”。

在當前獨董之弱制度供給背景下，本文結(jié)合《指導意見》，分別就獨董選聘、獨董職責兩部分提供相關(guān)規(guī)范體系的構(gòu)建思路，期待對《公司法》修訂中獨董具體辦法的出臺有所助益。

1.獨董選聘包括獨董的任職要件、選聘程序及薪酬支付

（1）獨董的任職要件，包括具備董事資格、獨立性條件及專業(yè)性條件等三個方面：

其一是獨董應具備擔任上市公司董事的資格，原因是前文論及獨董依舊是上市公司治理結(jié)構(gòu)中的一部分，獨董符合公司董事資格的一般條件是履行公司治理職責的基礎(chǔ)；

其二是獨立性要件，獨董獨立性具有相對性，隨著獨董參與公司治理活動時間的推移，原本存在的獨立性要素可能會逐步淡化，在普遍聯(lián)系的社會，不可能存在與公司或內(nèi)部人毫無瓜葛的獨董，獨董身份上的初始獨立性并不是獨董制度中獨立性的核心，而只是作為獨董任職基礎(chǔ)條件而存在的。獨董的獨立性包括初始獨立性和持續(xù)獨立性。

獨董身份之初始獨立性重點關(guān)注的應是兩個方面：一是與所任職公司等法定主體不具有可能產(chǎn)生財產(chǎn)或利益混同的密切人際關(guān)系，如《指導意見》第三條之（一）所規(guī)定的親屬關(guān)系，二是獨董不能與任職公司及相關(guān)主體產(chǎn)生一定金額以上的交易關(guān)系，比如獨董所控制或關(guān)聯(lián)的公司與其任職獨董的公司達成某種交易達到一定數(shù)額，則其就不具備在該公司任職獨董的條件。現(xiàn)行《指導意見》在這方面的規(guī)定有所缺失，應予補充。〔46〕獨董與所任職的上市公司不應存在關(guān)聯(lián)交易。有觀點認為如果存在關(guān)聯(lián)性，涉及關(guān)聯(lián)事項回避表決即可，但這不符合獨董獨立性的基本要素，例如萬科與寶能收購糾紛中，其中的一位獨董在關(guān)鍵會議以具有關(guān)聯(lián)關(guān)系為由回避表決引發(fā)了廣泛的討論和質(zhì)疑。參見梅慎實、王博：《萬科董事會決議效力懸疑》，載《董事會》2016年第7期，第68－71頁。本文認為獨董不再履行董事的一般職能，則其不存在在董事會申請回避表決的情形，但如果其與所任職公司具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，其對涉及關(guān)聯(lián)性事項出具的意見書必定難以避免受到獨立性和公允性質(zhì)疑。這是獨董應具備“強獨立性”特征的一個方面。

獨董身份之持續(xù)獨立性是指獨董任職初始所具有身份上的獨立性，在其任職期間應一直保持，如有變化使其不再具有身份上的獨立性，應立即向公司披露并辭去獨董職務。這是獨董“強獨立性”特征的又一個表現(xiàn)。

以上兩個方面補充了獨董在身份上的外部性，以強化其獨立性，同時應當注意的是，完整的制度獨立性要比單純的個體身份獨立性重要的多，除了上述兩個方面的補充外，獨董的獨立性更應反映在下文討論的履職獨立性方面。

其三是專業(yè)性要件。獨董的專業(yè)性要件主要表現(xiàn)為基于公司治理而對控制權(quán)私人利益具備識別、調(diào)查和判斷的能力，而不是如公司顧問般只依賴其自身原有的專業(yè)知識體系。這也是現(xiàn)有獨董規(guī)范體系中需要補充的。

（2）獨董的選聘程序及薪酬支付。獨董由股東大會選聘并由公司支付薪酬（津貼）是常規(guī)的市場化做法，也是對公司及股東的尊重。擔心這樣的選聘程序及薪酬支付方式可能會影響獨董的獨立性實無必要，獨董作為公司治理的一個環(huán)節(jié)，是監(jiān)督和限制控制權(quán)私人利益的外部參與者，與為公司提供專業(yè)服務的會計師或律師等專業(yè)機構(gòu)在選聘及履職方式上具有一定的相似性，都屬于外部的獨立第三方，職責內(nèi)容不同而已，其他的獨立第三方也是由公司聘用并支付報酬，一般不認為會影響其獨立性和公允性，當獨董的職權(quán)及義務與責任都明確界定后，也應當對獨董這個群體的職業(yè)操守保持足夠的信心，不至于因為選聘程序和薪酬支付而喪失獨立性。當然，獨董的法定職責是監(jiān)督者而不是顧問，〔47〕Yaron Nili，The“New Insiders”：Rethinking Independent Directors’Tenure，28 Hastings Law Journal 97，97－158（2016）.是公司治理活動的參與者。更重要的是，獨董的制度功效不必高估，這只是公司治理活動中對特定事項進行的事前和事中的監(jiān)督與限制，事后還有相應的證券行政監(jiān)管與司法救濟措施應對。所以，現(xiàn)行獨董運行模式下的選聘程序及薪酬支付方式符合市場化的法治要求，是合理的。只是由于獨董職權(quán)范圍的更新及工作量的變化，可能上市公司需要重新考慮選聘哪些人擔任獨董及如何匹配薪酬與工作量的關(guān)系。獨董履職的要求明確了，制度如能夠推動獨董合理履職，至少花瓶獨董、人情獨董等問題應可逐步解決。

2.獨董的職責，包括獨董的職權(quán)范圍、履職方式、履職要求等

（1）獨董的職責范圍。明確框定在發(fā)現(xiàn)并監(jiān)督控制權(quán)私人利益方面，不再是簡單借鑒美國法的提名及薪酬等委員會，應按照事件處理的方式，規(guī)定獨董確定性的職責范圍，并可設(shè)置兜底條款，以應對不斷變化的控制權(quán)私人利益的實踐方式。

前文論及，控制權(quán)私人利益的表現(xiàn)方式多樣化，理論總結(jié)主要包括隧道效應、關(guān)聯(lián)交易、篡奪公司機會及過度薪酬和在職消費等，這些都屬于公司經(jīng)營管理過程中的實體性事件，不包括與公司證券價格變動有關(guān)的交易性事件，比如控制權(quán)人利用內(nèi)幕信息進行的交易，這些事項獨董是很難主動發(fā)現(xiàn)的，另外，涉及獨董職責的特定事項大多屬于證券法關(guān)于重大事件臨時披露的范疇，有些還會寫進公司定期報告中，獨董只對法定職責中特定事項所出具的獨立意見負責。需要再次特別強調(diào)的是，獨董不必要將其他監(jiān)督機構(gòu)（比如監(jiān)事會）及服務機構(gòu)（比如會計師）的事再做一遍，也不可能將監(jiān)管機構(gòu)和司法機關(guān)的事都做了，對獨董職責的確定，不能再出現(xiàn)對其作用高估的情形，否則，無益于獨董制度的生存與發(fā)展。

當然，獨董的職責安排可以存在兜底條款，以應對不斷變化的控制權(quán)私人利益的實踐方式。與證券市場相關(guān)的上市公司價格變動型事件，經(jīng)過理論論證存在獨董監(jiān)督合理性的，未來也可逐步納入獨董的職責范圍，但需要非常慎重，因為公司治理活動應當關(guān)注的是公司的實體經(jīng)營，而不是將注意力集中在上市交易的股票價格上。

（2）獨董的履職方式。雖然獨董是法律強制要求設(shè)置的上市公司外部監(jiān)督機制，監(jiān)督的方式也可表現(xiàn)為部分參與公司治理活動，但本質(zhì)上仍應遵循市場化的運行邏輯，這就決定了獨董履職應以“監(jiān)督→質(zhì)詢→建議→警示”的方式進行。概括而言，獨董的履職方式系法律授權(quán)下監(jiān)管行為的市場化延伸，屬于公司治理行為，完成于上市公司的信息披露。

獨董雖然不再承擔公司內(nèi)部董事的職責，但仍是公司治理活動中的重要組成部分，故以列席董事會和股東大會為宜，列席這些會議的目的是發(fā)現(xiàn)并監(jiān)督是否存在控制權(quán)人試圖攫取私人利益的現(xiàn)象，就職責范圍內(nèi)特定的事項，向公司發(fā)出“質(zhì)詢函”，要求公司就相關(guān)事項的包括價格或金額約定、標的流轉(zhuǎn)、回款安排、風險評估等方面說明是否存在有損公司利益的可能性，可以數(shù)次質(zhì)詢并結(jié)合調(diào)查走訪，以排除或確認該私利是否存在，如確實存在控制權(quán)人攫取私人利益的跡象，獨董應首先向公司發(fā)出相關(guān)整改“建議函”，公司應在一定期限內(nèi)回復整改情況，獨董就最終結(jié)果以獨立判斷并寫明判斷理由的方式形成“獨立意見書”，依法結(jié)合信息披露機制予以公開。獨董應當關(guān)注的涉及控制權(quán)私人利益的事件通常也是上市公司的重大事項，本應進行披露，獨董以獨立意見書的方式強化披露過程中的風險提示，這符合證券法關(guān)于上市公司中小股東權(quán)益保護的基本法則。獨董以外部監(jiān)督機制介入上市公司治理，可以認為是證券市場監(jiān)管的謹慎的、以市場化方式的延伸，獨董的行為限度以信息公開為界，這樣的制度設(shè)計，既符合證券市場“三公原則”下的監(jiān)管理念，又體現(xiàn)了面對公司等市場主體時得體的謙抑性。

獨董履職過程中有以下幾個方面應予以關(guān)注：

第一，獨董進行獨立判斷的過程，外觀表現(xiàn)是作出是否存在有損公司整體利益、是否存在侵害中小股東合法權(quán)益的判斷，內(nèi)在工作目標是監(jiān)督和限制控制權(quán)私人利益，換言之，獨立意見書中不宜直接評價控制權(quán)人是否存在攫取私人利益的意圖，控制權(quán)私人利益是一種結(jié)果評價，相關(guān)行為進行中僅存在謀私的可能性，這只是獨董的工作出發(fā)點，過程中并不能完全得出結(jié)論，所以獨董的工作也只是限于提醒、建議和風險揭示。

第二，獨董列席公司董事會和股東大會，必然成為公司重大信息的知情人，應納入上市公司內(nèi)幕信息知情人的管控范疇。

第三，在工作職責方面，獨董與公司的其他特定事項服務提供者是有區(qū)別的，應各司其職，所以，獨董出具的獨立意見書不應僅依據(jù)公司聘用的律師完成的一般性合規(guī)判斷得出結(jié)論，而是針對特定事項以控制權(quán)人是否謀取私利為視角，作出是否存在侵害公司及股東利益之可能性的獨立判斷并說明理由；如果獨董對特定事項涉及財務審計方面產(chǎn)生疑問的，可以依法重新聘請會計或?qū)徲嬍聞账M行核查，相關(guān)費用由公司承擔。與以往普遍認為獨董應當就公司整體財務狀況另聘審計機構(gòu)不同的是，本文認為，獨董可能提起的是特定事項審計。

（3）獨董的履職要求。獨董履職仍應符合公司董事的“忠實”和“勤勉”標準，這也是獨董作為公司治理結(jié)構(gòu)之一員的合理要求，但判斷依據(jù)應結(jié)合確定的職責內(nèi)容及履職方式予以設(shè)定。制度重構(gòu)的獨董履職過程表現(xiàn)為列席董事會和股東大會，針對可能涉及控制權(quán)私人利益的事項，從“獨立質(zhì)詢函”（可能是多份）→實地走訪調(diào)查→外聘會計或?qū)徲嫀煟ɑ蛴校蔼毩⒔ㄗh函”（或有）→“獨立意見書”反映的過程連續(xù)性，據(jù)此可以判斷獨董是否勤勉盡責。

獨董履職過程中在其法定職責范圍內(nèi)滿足公司董事“忠實”和“勤勉”的一般標準即可，本文不作展開。文首討論獨董的責任焦慮，提到獨董所受處罰的原因都是其“未盡勤勉之責”，獨董所做“不知情”抗辯均被執(zhí)法／司法機關(guān)拒絕采信。在此結(jié)合制度重構(gòu)進行討論。

其一，對獨董知情權(quán)如何規(guī)定更為合理？《指導意見》原規(guī)定“上市公司應當保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)……獨立董事認為資料不充分的，可以要求補充”，這可以解釋為與本文提出的反復質(zhì)詢是一致的，獨董應掌控知情權(quán)的主動性，但已有實踐卻可能產(chǎn)生相反的效果——將權(quán)利瞬間變成了義務。上市公司不論是無意遺漏還是故意隱瞞經(jīng)營或財務等方面的事項或數(shù)據(jù)，指望獨董能全部發(fā)現(xiàn)并主動要求補充，這不具備現(xiàn)實可能性。

但是類似的情況，執(zhí)／司法機關(guān)卻認為獨董“‘不知情’不能成為免責理由，反而屬于沒有及時了解公司財務狀況、經(jīng)營狀況而沒有盡到勤勉責任”?！?8〕參見成都前鋒電子獨董行政訴訟判決文書，一審：北京市西城區(qū)人民法院（2017）京0102行初字第274號、275號行政判決書，二審：北京市第二中級人民法院（2017）京02行終字第1461號、1462號行政判決書，再審：北京市高級人民法院（2018）京行申字第771號、866號行政裁定書。原本上市公司未將資料真實、準確、完整地提交給獨董，即構(gòu)成對獨董知情權(quán)的侵犯，不僅責任不在獨董，反而獨董可以據(jù)此向上市公司追責，但規(guī)則中“獨立董事認為資料不充分的，可以要求補充”的規(guī)定，使得制度效果瞬間反轉(zhuǎn)——獨董沒有發(fā)現(xiàn)、沒有要求補充，則獨董被認為沒有盡到勤勉責任，從而將知情權(quán)變成了獨董的義務！這樣規(guī)定知情權(quán)是不合理的，根源在于對獨董履職外部性的制度安排出了問題，當此前獨董作為內(nèi)部董事履職時，屬于公司董事會的成員，董事會作為一個整體，每一位董事的知情權(quán)不再另外設(shè)定，但是原本應當僅具有外部性的獨立董事，不得不和內(nèi)部董事一樣被設(shè)定成應當知情，這是該問題的癥結(jié)所在。還獨董以真實的外部性、獨立性，該問題即迎刃而解。

其二，對公司所提供資料的依賴性。重構(gòu)的獨董制度中，“強獨立性”要求獨董以外部的獨立第三方履職，不再以內(nèi)部董事的身份對公司信息承擔責任，則其對公司提供資料存在一定程度的信賴，就具有了正當性。所以，獨董對公司提供的資料，應以具備可依賴性為一般原則，如設(shè)定為均不可依賴，則需要獨董對每一項資料都再次核查，將產(chǎn)生成本巨大的重復工作量，難以做到、亦無必要；但對于特定事項，獨董能否發(fā)現(xiàn)疑點并通過反復質(zhì)詢及實地調(diào)查或／并借助第三方幫助（如會計審計、專利或土地評估機構(gòu)等）得出合理的結(jié)論，是考察獨董是否善意、勤勉履職的重要依據(jù)。

五、結(jié)論

公司是市場化主體，評價一家公司好壞的基本標準，一看其是否合法運營，二看其盈利能力如何，外部機制可以介入的是前者，后者是公司自身的行為，盈虧由公司及股東（投資者）自負其責。然而，法律介入公司、尤其是人合性的封閉型公司的運營需要萬分謹慎，以消極條件（負面清單）的方式規(guī)定設(shè)立和運營的基本條件為宜，并對其產(chǎn)生后果的違法行為施以法律懲處，以救濟受害者，屬于典型的事先約束、事后干預模式。不過，由于上市公司的公眾性，使得法律提前干預成為可能。但即便如此，依法提前介入的外部機制，只能是應對特定事項，而不能干涉公司的正常運營，否則有悖市場化的一般運行規(guī)則。

獨立董事制度正是上市公司治理中適當?shù)耐獠扛深A機制。區(qū)分公司利益結(jié)構(gòu)的理論為獨董制度提供了設(shè)定制度目標的理論依據(jù)，正常經(jīng)營獲取公司公共利益的行為屬于不需要外部干預的市場化行為，獨董制度針對的只能是控制權(quán)私人利益。不受管控或缺乏監(jiān)督的權(quán)利（力）是謀私的根源，如果公司控制權(quán)人不存在謀取私利的可能性，則外部監(jiān)督機制也沒有存在的必要。而長期的理論研究和實證追蹤，確定了公司控制權(quán)私人利益不僅存在，而且具有若干較為明顯的表現(xiàn)方式，監(jiān)督這些謀取私利的行為就是獨董職責安排的主體內(nèi)容。

盡管通說認為源于美國法的獨董制度是建立在公司股權(quán)分散的背景下，但研究發(fā)現(xiàn)，大部分國家上市公司的所有權(quán)與控制權(quán)并未明顯分離。即使在通常被認為股權(quán)分散度較高的美國，許多大公司也存在較明顯的所有權(quán)集中現(xiàn)象，而且在某種程度上是集中于家族及富有投資者手上，在其它的發(fā)達經(jīng)濟體中也發(fā)現(xiàn)更多顯著的所有權(quán)集中度；〔49〕See Randall Morck，Andrei Shleifer＆Robert W Vishny，Management Ownership and Market Valuation：An Empirical Analysis，20 Journal of Financial Economics 293，311－314（1988）；Andrei Shleifer＆Robert W Vishny，Large Shareholders and Corporate Control，94 Journal of Political Economy 461，461－488（1986）.發(fā)達國家顯示出有較高程度的所有權(quán)集中度，〔50〕參見同前注〔22〕，Rafael La Porta et al.文，第1151－1152頁。并不影響控制權(quán)私人利益的存在，也并不影響獨董制度基于此而設(shè)置，因為不論是否存在股權(quán)控制，公司管理層實質(zhì)控制都有其存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)，相應的控制權(quán)私人利益也潛藏其中，故獨董的制度價值不受股權(quán)集中或分散的影響。

獨董制度比較借鑒過程中發(fā)現(xiàn)，美國法設(shè)置獨董制度但對其解決公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)問題的期望值過高，而我國應糾正此前所受的影響，改變獨董的全能型內(nèi)部董事模式，而著力構(gòu)建成獨立的外部監(jiān)督機制。一則我國上市公司股權(quán)相對集中，主要股東之間基于利益的相互監(jiān)督本就存在，二則我國已存在公司內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)監(jiān)事會，三則獨董制度作為外部監(jiān)督機制符合公司治理的基本邏輯。當然，重構(gòu)獨董制度的同時，應改造監(jiān)事會并加強其內(nèi)部監(jiān)督效用，以平衡兩者內(nèi)外部監(jiān)督的功能區(qū)分，否則，如再賦予獨董以內(nèi)部監(jiān)督功能，則如江平先生所言，“在一般的公司中，獨立董事確實屬于疊床架屋，削弱了監(jiān)事會的作用”。〔51〕轉(zhuǎn)引自同前注〔22〕，段威書，第205頁。職責明確、各司其職，權(quán)利與義務一致、義務與責任匹配，是制度構(gòu)建的基本要求，獨董應以監(jiān)督和限制上市公司控制權(quán)私人利益的外部機制體現(xiàn)其制度價值，既與監(jiān)事會分清職責，也與公司內(nèi)部董事在職能上劃清界限。

作為外部監(jiān)督機制履職，應綜合反映獨董的“弱董事性”和“強獨立性”。獨董以符合董事任職條件的狀態(tài)列席公司股東大會和董事會，使其具備一定的董事性質(zhì)，但并不履行公司董事的一般職能，故其僅反映出“弱董事性”，獨董不承擔董事的一般義務和責任并非刻意為之；獨董身份的獨立性包括初始獨立性和持續(xù)獨立性，但其身份的獨立性僅是其獨立性的基礎(chǔ)，獨董之獨立性最核心的部分是履職的獨立性，在履職內(nèi)容和履職方式上更應體現(xiàn)其“強獨立性”，這表現(xiàn)為獨董既不過度介入公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營，又以獨立第三方的監(jiān)督機制介入公司治理活動以監(jiān)督控制權(quán)私人利益。相應的制度供給據(jù)此構(gòu)建。

上市公司以信息公開為中心的監(jiān)管模式為獨董履職方式提供了制度依據(jù)。公司經(jīng)營是平穩(wěn)還是激進，這是公司經(jīng)營管理者自身的選擇，提供商業(yè)智慧或判斷經(jīng)營風險不在獨董的職責范圍內(nèi)，這屬于公司經(jīng)營而非公司治理的范疇，也無法一般性地界定其權(quán)利義務，即使部分獨董自愿在生產(chǎn)經(jīng)營方面幫助公司，也不應成為法律賦予獨董參與決策或戰(zhàn)略功能之法定職責的依據(jù)。但在特定事項上，〔52〕例如《指導意見》第五條規(guī)定獨董特別職權(quán)的第1項規(guī)定，重大關(guān)聯(lián)交易應由獨立董事認可后，提交董事會討論。該條規(guī)定也是在借鑒美國法時缺乏慎重思考，隱含對獨董制度功能的認識偏差。關(guān)聯(lián)交易并不必然導致私利，同等條件下，與公司關(guān)聯(lián)人交易不必全面禁止，只要做到正常經(jīng)營、雙方利潤合理即可；而且通過關(guān)聯(lián)交易謀私在過程中并不顯性，隱藏在價格設(shè)定及支付方式中的利益輸送，結(jié)果發(fā)生時才可最終判斷。所以，介入交易前端的事先認可行為對獨董的職權(quán)設(shè)定并不準確，實踐中也很難看到公司因獨董的不認可而放棄此類交易的情形。本文認為，對關(guān)聯(lián)交易等特定的可能謀私的行為，獨董應就其中的條款向董事會提出修改建議，并將該過程及最終判斷以獨立意見函的方式公開。法律要求獨董以外部監(jiān)督機制介入上市公司治理，可以認為是證券市場監(jiān)管的謹慎地、以市場化方式的延伸，獨董的行為限度以信息公開為界，這樣的制度設(shè)計，既符合證券市場“三公原則”下的監(jiān)管理念，又體現(xiàn)了面對公司等市場主體時得體的謙抑性。獨董如發(fā)現(xiàn)了其中存在控制權(quán)私人利益的可能性，結(jié)合上市公司信息披露制度公開獨立意見書之警示行為，應成為獨董履職的邊界，獨董對公司各類信息披露文件中特定事項以事件判斷的方式履行義務并承擔責任，不再對此類文件的真實、準確、完整性承擔全面責任。在此之前，獨董應將有關(guān)事項及其不當之處以獨立意見函的方式給公司主要股東及管理層做內(nèi)部提醒并督促其糾正，原因在于獨董既不能作為公司的花瓶或被用于人情往來，也不應成為公司或管理層的對立面，幫助上市公司合法經(jīng)營并以此完善公司治理結(jié)構(gòu)，才是獨立董事制度的應有之義。