涉外遺囑信托法律適用的實(shí)證研究
——《法律適用法》第17條視域下的考察與厘清

王 群

（淮北師范大學(xué)，安徽 淮北 235000）

2020年頒布的《民法典》通過繼承編第1133條的規(guī)定，將遺囑信托與遺囑繼承及遺贈(zèng)并列，使其成為可供我國(guó)當(dāng)事人自主選擇的財(cái)富傳承方式之一?？梢灶A(yù)見的是，基于這一法條變化，在我國(guó)本不甚發(fā)達(dá)的遺囑信托將很快迎來屬于自己的高速發(fā)展時(shí)期。在此背景下，我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》）中當(dāng)前唯一一條直接規(guī)范信托關(guān)系的法條——《法律適用法》第17條就顯得尤為重要。

一、本文關(guān)于《法律適用法》第17條研究案例基本情況說明

為研究《法律適用法》第17條下的我國(guó)遺囑信托司法適用現(xiàn)狀，筆者首先直接嘗試以“《法律適用法》第17條”為檢索條件在中國(guó)裁判文書網(wǎng)及openlaw等國(guó)內(nèi)知名案例公開網(wǎng)站上進(jìn)行搜索，發(fā)現(xiàn)均一無(wú)所獲。后轉(zhuǎn)為同時(shí)搜索第17條中的“遺囑信托”、“法律適用”等關(guān)鍵詞，初步搜得案例二十余起。又經(jīng)進(jìn)一步查證案中是否真正存在設(shè)立涉外遺囑信托的情形以及遺囑信托是否屬于法院裁決內(nèi)容，同時(shí)合并同一案件不同審級(jí)的判決書，最終篩得符合本文研究主旨的有效案例計(jì)8起。需特別說明的是，該8起案件中有6起屬于涉港民商事糾紛，但依據(jù)《法律適用法司法解釋（一）》，涉港澳民商事案件的法律適用需參照《法律適用法》的相關(guān)規(guī)定，故將這8起案件作為本文的實(shí)證研究對(duì)象并無(wú)障礙。

二、《法律適用法》第17條在遺囑信托適用實(shí)務(wù)中的缺位考察

表1我國(guó)涉外遺囑信托適用實(shí)務(wù)判例之分類

筆者在通讀8起案件的判決書后，認(rèn)為其至少可以分為以下三類情形來進(jìn)行討論：

（一）將遺囑信托關(guān)系識(shí)別為遺囑繼承關(guān)系

本類型案件在8起案件中占5起，共同點(diǎn)在于案中遺囑信托關(guān)系均僅被識(shí)別為遺囑繼承關(guān)系。五個(gè)異地法院做法如此統(tǒng)一的原因主要在于五起案件中的遺囑信托受托人均同時(shí)是該遺囑信托的受益人。而每當(dāng)此種情形出現(xiàn)時(shí)，法院似乎都會(huì)忽視案中受益人本質(zhì)上是以信托的方式在間接享受遺產(chǎn)的利益，反而傾向于將信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)視作已由受益人取得。由此信托這種實(shí)際是由委托人、受托人和受益人三方組成的關(guān)系最終被定性成了比較簡(jiǎn)單的被繼承人與繼承人兩方組成的遺囑繼承關(guān)系。這在吳某2等繼承糾紛一案中表現(xiàn)得尤為明顯。本案二審中上訴人曾直接在訴狀中質(zhì)疑一審法院認(rèn)定的被上訴人遺囑繼承人資格錯(cuò)誤，因按涉案英文遺囑第六段更貼切的中文譯本即 “由受托人以信托形式保管遺產(chǎn)”，被繼承人的真實(shí)意思很可能僅是指明了被上訴人做遺囑信托的受托人，而真正的受益人應(yīng)由遺囑第（2）條中的“said son”（譯為“所述的兒子”）即被繼承人的三個(gè)兒子共同組成。法院若能真正注意到上訴人列明的這項(xiàng)理由，或許將本案識(shí)別為委托人信托意思表示內(nèi)容的糾紛將更加貼切。

（二）將遺囑信托關(guān)系識(shí)別為遺囑執(zhí)行關(guān)系

本類型案件在8起案件中占2起。共同點(diǎn)在于案中遺囑信托受托人均同時(shí)兼任了遺囑執(zhí)行人。典型案例如SHING-ON LEE等委托合同糾紛一案。該案中父親以個(gè)人全部地產(chǎn)設(shè)置了一份兒子甲和乙任受托人兼遺囑執(zhí)行人，四名子女共同為受益人的遺囑信托。父親去世后，甲與乙將處理案涉房產(chǎn)落實(shí)政策的事宜委托至本案原告后同其發(fā)生了報(bào)酬支付方面的糾紛。與另一起案件的處理思路近乎相同，法院在審理此案時(shí)雖在一至兩句說理中提及了“受托人”相關(guān)的字眼，整體仍未明確指出案中存在涉外遺囑信托法律關(guān)系。同時(shí)，其亦隱性地僅選取了被告兼任的遺囑執(zhí)行人這一重身份進(jìn)行全案的定性。由此本是遺囑信托受托人兩人與被委托方簽訂的委托協(xié)議，卻被識(shí)別成了遺囑執(zhí)行人同時(shí)代理其他兩名“繼承人”簽訂的委托合同，最終三名受益人（有一名已去世）均被裁決需一并承擔(dān)被委托人的委托報(bào)酬。但本案若能從遺囑信托的視角來考察，或許更應(yīng)被識(shí)別為受托人在委托他人處理信托事務(wù)的過程中對(duì)第三人所負(fù)債務(wù)的償付糾紛。如此最終的判決結(jié)果或許仍為原告勝訴，但裁定的償付方式很可能從“繼承人”三人共同支付轉(zhuǎn)為以信托財(cái)產(chǎn)本身支付。

（三）已識(shí)別出遺囑信托關(guān)系但將其作為遺產(chǎn)管理關(guān)系處理

本類型案例在8起案件中占1起。此案中，被繼承人翁某將翁少芳等四人共同委任為自己的遺囑執(zhí)行人兼信托受托人，在授權(quán)此四人可出售自己遺產(chǎn)的同時(shí)亦要求其須將變現(xiàn)后的所得分給十三名受益人以信托方式持有。2004年翁某去世后，翁少芳等四人因另一股東翁國(guó)基的拒絕配合遲遲無(wú)法接手遺產(chǎn)中包含的對(duì)廣州某公司享有的80%的股權(quán)，最終選擇將翁國(guó)基訴至法院并獲得了一份支持變更股權(quán)登記的勝訴裁決。但不久，前述受益人之一的翁詩(shī)雅即以自己已經(jīng)成年有權(quán)自行持有案涉股份為由，向一審法院提起了撤銷前生效判決的訴訟。此案歷經(jīng)一審、二審直至最高院再審。三次審判在裁決結(jié)果方面保持了一致，核心點(diǎn)在于其均回避了翁少芳等人于遺囑中明列的信托受托人身份，反而通過將四人變更股權(quán)登記至自己名下的舉動(dòng)視為遺囑執(zhí)行人為確保遺產(chǎn)得到有效管理而進(jìn)行的行為，從而導(dǎo)向了《法律適用法》第34條的適用。值得注意的是，本案再審法院即最高法在裁決說理中至少三次示明了案中存在“遺囑信托”關(guān)系，而這也是筆者搜尋到的所有涉及涉外遺囑信托的判決書中唯一一次正面提及該術(shù)語(yǔ)。這充分顯示了最高法已然確認(rèn)四人同時(shí)享有遺產(chǎn)管理人和信托受托人的雙重權(quán)利，但可惜的是其在最終定性之時(shí)其仍舊只遵循了遺產(chǎn)管理人這一重身份。事實(shí)上，如若最高院能繼續(xù)以信托受托人這一角色進(jìn)行審理，本案四人能否成為廣州公司股東的焦點(diǎn)問題恰巧也將是信托領(lǐng)域信托財(cái)產(chǎn)歸屬的這一核心爭(zhēng)辯。

三、《法律適用法》第17條在遺囑信托適用實(shí)務(wù)中的厘清

據(jù)上文，若想使第17條在實(shí)踐中被真正激活，關(guān)鍵在于該條適用情況的反思，尤其是以下幾個(gè)問題的厘清：

（一）明確遺囑信托作為信托子概念亦應(yīng)適用《法律適用法》第17條

理論界目前存在一種觀點(diǎn)，即因第17條的第一連接點(diǎn)為“當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律”，而在信托分類中，只有生前信托是雙方意思一致的結(jié)果從而被視為委托人與受托人之間的契約[1]，故該條僅能適用于生前信托尤其是協(xié)議信托。但筆者并不贊同這一論斷。因我國(guó)涉外民事關(guān)系的定性須以法院地法為依據(jù)，《法律適用法》長(zhǎng)期以來依附于國(guó)內(nèi)的民事實(shí)體法[2]。而根據(jù)我國(guó)《信托法》設(shè)立信托雖必須采取書面形式，但該書面形式既包括信托合同也包括遺囑等法律法規(guī)認(rèn)同的其他書面文件。當(dāng)以信托合同設(shè)立信托時(shí)，信托合同簽訂之日信托告成立。當(dāng)采用其他書面形式設(shè)立信托，受托人承諾之時(shí)信托成立。該條雖一方面在設(shè)立形式中區(qū)分信托合同（即協(xié)議信托）與其他書面形式，另一方面卻又規(guī)定以其他書面形式設(shè)立信托的，實(shí)質(zhì)上與信托合同相同，均是在受托人“承諾”時(shí)信托成立。法條的這一表述似乎在本條中將包括遺囑在內(nèi)的其他書面形式也視為了特殊的合同[3]。據(jù)此，因所有信托均需受托人“承諾”方能成立，故已成立的信托其信托文件中指定適用的法律必然也都經(jīng)過了受托人的同意。從這層意義上看，我國(guó)一切信托中實(shí)則都可能存在“當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律”，故遺囑信托作為《信托法》明文規(guī)定的信托類別顯然不能跳出第17條的約束范圍。

（二）將確認(rèn)遺囑效力作為處理遺囑信托關(guān)系之前提

誠(chéng)如上文所示，我國(guó)法院在識(shí)別遺囑信托時(shí)最常見的做法就是將其以遺囑繼承關(guān)系對(duì)待之。事實(shí)上，二者的確均是依據(jù)被繼承人遺囑進(jìn)行的涉外遺產(chǎn)分配關(guān)系。但需要明晰的是遺囑信托只是以遺囑為設(shè)立手段，其本質(zhì)仍是一種信托法律關(guān)系。這使得其至少在以下幾個(gè)方面與遺囑繼承存在差異，以致直接援用遺囑繼承的沖突法規(guī)則并不適宜：其一，二者法律關(guān)系的主體存在差異。上文已論及，與遺囑繼承關(guān)系僅有兩方主體比起來，遺囑信托完整的三方結(jié)構(gòu)顯然涉及的法律關(guān)系更為復(fù)雜，需要進(jìn)行的各方利益權(quán)衡也更加困難。其二，二者法律關(guān)系的內(nèi)容存在差異。涉外遺囑繼承是以遺產(chǎn)分配至各繼承人為最終目的的，繼承人可基于有效的遺囑直接成為遺產(chǎn)的所有權(quán)人。而遺囑信托的基本運(yùn)作模式卻是將財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)與受益權(quán)相分離，受托人將以自己的名義持續(xù)地管理、處分和分配財(cái)產(chǎn)。其三，二者法律沖突的范圍存在差異。涉外遺囑信托的特殊性在于其不僅涉及信托方面的法律沖突，同時(shí)也包含遺囑方面的法律沖突。故雖遺囑信托本質(zhì)屬于信托，但其成立的前提是設(shè)立信托的遺囑必須有效。針對(duì)這一點(diǎn)，我國(guó)《法律適用法》分別制定了規(guī)范涉外遺囑形式效力和實(shí)質(zhì)效力的條文（即《法律適用法》第32和33條）。因個(gè)案之中處理遺囑信托關(guān)系均需以確認(rèn)案涉遺囑效力為前置程序，故此二條正好可在此處得以適用。

（三）受托人兼任遺囑執(zhí)行人時(shí)直接定性為遺囑信托關(guān)系

遺囑執(zhí)行人作為實(shí)現(xiàn)遺囑人意愿的重要角色雖在《民法典》第1133條中有所提及，但該條并未明確執(zhí)行人的法律地位。針對(duì)這一困局，有學(xué)者提出可以借用遺囑信托理論進(jìn)行解釋。具體來說，就是將遺囑執(zhí)行人收取債權(quán)、清償債務(wù)、分割遺產(chǎn)等行為的性質(zhì)，既不等于委托，也不當(dāng)作代理，而是視為信托[4]。這種在遺囑人和執(zhí)行人之間擬制存在信托關(guān)系的做法在現(xiàn)下得到了愈來愈多的支持。但筆者認(rèn)為，信托說只是基于立法現(xiàn)狀主張遺囑執(zhí)行制度暫時(shí)參照信托的相關(guān)原理，如若以此學(xué)說為指引將遺囑執(zhí)行人完全等同于信托受托人顯然并不合適。最為根本的原因在于雖這兩類人均有管理財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，遺囑執(zhí)行只注重遺產(chǎn)一小段時(shí)間內(nèi)的保管、清理與分配，其最終落腳點(diǎn)是遺產(chǎn)的清算分配[5]。遺囑信托卻需要聚焦信托財(cái)產(chǎn)較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)的管理或處分，并致力于給受益人帶來財(cái)產(chǎn)的利益最大化。由此，結(jié)合實(shí)務(wù)中財(cái)產(chǎn)先受遺囑執(zhí)行人管理后正式移轉(zhuǎn)到信托受托人這一常見情形，當(dāng)遺囑信托案件中同時(shí)存在遺囑執(zhí)行人和信托受托人時(shí)，筆者建議區(qū)分以下兩種情形進(jìn)行處理：1.遺囑執(zhí)行人與信托受托人分屬不同人。以財(cái)產(chǎn)從執(zhí)行人交付至受托人這一時(shí)間點(diǎn)為界，涉案事由發(fā)生在此之前的識(shí)別為遺囑執(zhí)行關(guān)系，之后的則定性為遺囑信托關(guān)系。2.遺囑執(zhí)行人兼任信托受托人。因此時(shí)實(shí)際無(wú)須借助執(zhí)行人達(dá)成信托財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，受托人已經(jīng)取得信托財(cái)產(chǎn)，故應(yīng)全案統(tǒng)一定性為遺囑信托關(guān)系。

（四）明確遺囑信托關(guān)系不得援用遺產(chǎn)管理沖突法規(guī)則

根據(jù)《民法典》第1145條的條文規(guī)定，繼承開始后，在遺囑確立了執(zhí)行人的情況下，遺囑的執(zhí)行人將自然地成為遺產(chǎn)的管理人。上文中翁詩(shī)雅案即以此條為依據(jù)，將遺囑執(zhí)行人識(shí)別為遺產(chǎn)管理人。針對(duì)該案，因案中遺囑執(zhí)行人一并兼任了信托受托人，此種情形下不再去單獨(dú)識(shí)別遺囑執(zhí)行部分法律關(guān)系的理由已在上文論述，此處不再展開。另外，雖遺囑信托和遺產(chǎn)管理中均包含對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理行為，但根據(jù)《民法典》第1147條遺產(chǎn)管理人職責(zé)范圍的相關(guān)規(guī)定，遺產(chǎn)管理僅在管理層面與遺囑信托（特別是執(zhí)行遺囑類信托）有一定重合。事實(shí)上，信托領(lǐng)域可能產(chǎn)生的法律沖突除了管理相關(guān)的事項(xiàng)，還包括且不限于信托的效力、信托的解釋、信托的變更、信托當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等等，而這些都是在《法律適用法》第34條下無(wú)法解決的問題。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上，區(qū)別于部分認(rèn)為應(yīng)先修改實(shí)體法的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為當(dāng)前應(yīng)在現(xiàn)有《法律適用法》第17條的規(guī)定下，注重多于實(shí)務(wù)中考察該條適用存在的障礙并給予一一解決，如此不僅能最大概率盡快適用該條，同時(shí)也將為未來該條可能進(jìn)行的修法工作提供最為科學(xué)的依據(jù)。