死者人格保護的倫理基礎
——兼論《民法典》第994條同第185條的體系調適

宋雨鑫

（對外經(jīng)濟貿易大學 法學院，北京100029）

一、問題的提出

死生亦大矣。民法以現(xiàn)世人為基準調整生活世界，而死后世界在所不問，但死亡并未終結生者對逝者的追思，并未從無形精神層面消亡死者之人格形象。故而民法又不得不回應死者人格①對該問題域不同的理解，有“死者人格保護”“死者生前人格保護”“死者人格利益保護”“死者人格權利保護”等不同概括和抽象提取法。事實上，對核心問題的提煉已揭示論者對該問題的價值取向和論理基礎。筆者將該問題提煉為“死者人格保護”問題，其目的在于，在正文對該問題背后的理論爭點進行有效分析和澄清之前，盡可能摒除內含于問題提出中的價值前見和價值判斷。此處“死者人格”是基于事實的描述，不存在規(guī)范意義上的判斷，表明筆者并未先就死者在規(guī)范意義上是否存在人格權或人格利益作出選擇，特此說明。是否要保護及如何保護的問題。我國對此問題的討論肇始于1989年的“荷花女”案，司法立場從承認死者的人格權利②承認死者具有名譽權的典型案件由“荷花女案”和“海燈法師案”。參見1989年4月12日最高人民法院復天津高級人民法院《關于死亡人的名譽權應受法律保護的函》（已失效），〔1988〕民他字52號；1990年10月27日最高人民法院《關于范應蓮訴敬永祥等侵害海燈法師的名譽權一案有關訴訟程序問題的復函》（已失效），〔1990〕民他字第30號。到否定死者具有人格權利③1993年8月7日，在最高人民法院發(fā)布的《關于審理名譽權案件若干問題的解答》（已失效，法發(fā)〔1993〕15號）中，最高人民法院以“死者名譽”的稱謂取代之前“死者名譽權”，表明其不再認可死者具有人格權利的立場。，到2001年最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》頒布后，司法界和理論界漸形成“近親屬利益保護”的通說。循此說，保護死者之目的在于保護與死者親緣血脈關聯(lián)的生者之名譽或對逝者的敬愛追慕之情[1]148，由此實現(xiàn)對死者的間接保護。該理論雖能較為妥善解釋近親屬起訴，且有權因自身遭受的精神痛苦請求賠償精神損害的理據(jù)，但該理論無法有效應對來自更廣闊的生活世界對法律提出的挑戰(zhàn)，基于近親屬保護立場的死者人格保護存在明顯的法律漏洞。

隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的頒布，體系位置列于“總則編·民事責任”章的英雄烈士保護條款第185條同位于“人格權編·一般人格權”章的一般死者人格保護條款第994條之間的關聯(lián)和張力為學者注意，立法的新動向明顯對“近親屬利益保護”說的詮釋力造成沖擊。法律體系對生活世界的描繪能力和詮釋能力，會影響到其對生活世界的調整能力、規(guī)范能力。在民法典制定并頒布后，有必要對死者人格保護論域的既有理論爭議進行回顧和檢討，特別是對“近親屬利益保護”說進行反思，以探求與本時代人之情感需求和利益需求同振的理論解釋框架；在此基礎上，進而對《民法典》第994條和第185條進行體系考察，關注的核心問題是，此兩條規(guī)范是否如學者所言存在公共利益同私人利益“在價值取向上的偏重差異”[2]42；若存在，是否能在死者人格保護的體系框架內得到妥當調適。

二、爭議問題及理論方案的再類型化界定及檢驗

（一）既有理論爭議的再類型化分類

回顧該問題域項下既有研究成果，各學說或歸入直接保護的規(guī)范模式，或歸入間接保護的規(guī)范模式，兩種規(guī)范模式在保護法益、行使權利者、救濟方法、保護期間等內容上均存在差異[3]300。但直接保護/間接保護以保護對象或保護方式為區(qū)分標準，在檢討死者人格保護問題的理論基礎時，無法直觀清晰地考察手段內部的理論構造，因此，有必要對既有學術研究成果進行再類型化的分類，以探查該問題核心的理論爭議點。

生者需要對死者進行保護，此乃人所共情、世所共推的倫理法則，在法律的世界中，人們也漸形成法律需要對死者進行保護的共識，但旋即面臨巨大的理論證成難題。民法以法律主體需具有權利能力為起點，即要求享有權利、承擔義務的抽象可能性。民法為自然人的權利能力設定的唯一限制是要求人是現(xiàn)實的生物存在，自然人的權利能力始于出生而終于死亡。以生死為界設定了權利能力的“現(xiàn)世性”標準[4]394-395，而死后世界包括死者在內因不具備主體資格被排除出法律調整的領域，為死者人格保護設置難以逾越的主體資格障礙。要想在理論上證成法律對死者人格的保護，論者首要回答的問題便是無權利能力者何以受到民法保護？

由此，以該問題的不同回答和論證路徑為區(qū)分，可以將既有研究成果再界定為三類。第一類是維持既有的體系秩序，不輕易越過生死界限。故其承認自然人死亡后因不具有權利能力，無法享有人格權利，侵權者所能侵犯的，只能是生者的人格權利或人格利益。此即“近親屬保護說”，為司法實務界和理論界的通說。第二類則大膽突破生死之界門，為死者具有權利能力或至少部分具有權利能力尋找理據(jù)。代表觀點援引德國法上法布里秋斯的“權利能力相對化”理論試圖證成死者具有部分權利能力，由此可以享有有限的人格權利，行為人侵犯死者人格權利的，得直接以死者名義而近親屬代為救濟[5][6]。與此觀點同類，亦有死者具有“準人格”的看法[7]。第三類介于前兩者之間，在不逾越權利能力生死線的前提下，試圖轉以證成人格權利繼續(xù)作用或客觀存在人格利益。此論證路徑最早為德國聯(lián)邦法院采用，后我國臺灣地區(qū)王澤鑒教授亦持此見[8]298-301。我國大陸地區(qū)學者亦有不少學者秉持這一觀點，要求對死者人格進行直接保護[9]。

（二）三重標準檢驗下的死者人格保護理論

問題之矛不斷攻擊著理論之盾，作為有實用性的學科，法學理論的解釋力不僅來自體系內部的周延嚴密，也來自對外部生活世界需求的滿足和問題的解決。近年來，死者人格保護問題領域的既有研究成果并未很好回應層出不窮的問題實踐，特別是在對待英烈保護問題上的實踐旗幟鮮明地選擇維護公共利益的論證路徑，更使得我們反思以私人利益為價值基座的死者人格保護論證是否充足。鑒于此，為充分比較和評斷該問題域下不同解釋框架的詮釋力，兼以檢驗自身解釋框架的理據(jù)，筆者擬采用三重標準對各解釋方案進行觀察。

1.邏輯周延性標準

有解釋力的理論首先源自自身邏輯結構的嚴密，否則，邏輯上的漏洞已然否定理論在觀念體系中的證成。以此為憑，上述三類推理路徑中第一類因不違背既有民法邏輯體系得以自圓其說，能在邏輯周延性層面得到檢驗。第三類路徑試圖避開主體資格障礙，但無論如何論證人格利益的客觀存在，死者權利能力的證成難題無可躲避。對該路徑最有力度的質疑是，無論客觀上是否存在死者的人格利益，在法律上得以保護的人格利益以法益形態(tài)出現(xiàn)，權利能力首先是一種法律資格，具備這種資格，才涉及具體取得權利、承擔義務的環(huán)節(jié)。除非法律邏輯上承認法益的享有可以不以存在法律主體為前提，否則該路徑始終面臨死者無權利能力的苛責。此外，死者人格利益近親屬主張的轉換理據(jù)并未在該路徑中得到很好的詮釋。第二類路徑大膽打破死亡界限，如能在理論上證成，足以動搖整個民法邏輯體系的基石而使體系顛覆，故而需要重點考察。從持此見解的學者論述看，所謂“部分權利能力”的概念抽象度同一般意義的民事權利能力并非一致，前者從“相對具體的民事法律關系領域判斷某一類主體在法律關系中具有的權利能力”[10]51。該類型劃定即使成立，也是位于民事權利能力概念下的“次類概念”，以“一般—具體”為劃分標準。何況該類別劃分是否成立首先受到一般權利能力的“現(xiàn)世性”標準檢驗，如果說胎兒尚且可以解釋為“不完全意義的出生”（不完整、非獨立但有肉體存在），我們卻很難指認肉身消亡的死者為“不完全意義的死亡”①當然，也有觀點認為死者在精神意義或符號意義上尚未死亡，如是詮釋也面臨標準不一致的問題，胎兒以物質有形存在為詮釋，死者卻歸于無形之精神。。實際上，“部分權利能力”說混淆了權利能力同具體權利之間的區(qū)別，把可能性錯誤理解為實際、具體的權義狀況，實際也混淆了權利能力同行為能力之間的界限[11]66，因此無法通過第一層邏輯周延性檢驗難以在理論上證成。

格外需要申明的是，如果不能看到權利能力制度的歷史發(fā)展及其背后的倫理內核，面對如死者人格保護等民事領域的邊界性問題，論者便可能輕言改變“出生—死亡”這一現(xiàn)世界線。權利能力的生死標準不能僅僅當作對法律人格的限制，也要看到其作為“唯一”限制的意義。通常情況下，人類在生死面前面臨相同的境況，生而不由自身意志決斷，死非人之追求亦無可避免。正因人無法選擇生死，在此意義上人人平等。除死生之限制民法對自然人的主體資格再無有要求，也因此不區(qū)分生物學上存在的人（homo sapiens）所具有的千差萬別，有美丑之別、人種之分，更有情志性狀、智力高低上的分別。這些分別在法律上一概如蒸汽熨燙般被抹平了，無外乎法律上的人以“persona”（面具）為稱，萬千形狀的人都被帶上同樣的面具，在本質上，我們都被私法視為同樣的以理性、自由為內核的人。因此，高度抽象的權利能力制度是必要的，不能以任何具體的、“量”上的因素去分解[12]57；權利能力代表的是法律主體行為的無限可能性，不因除生死之外的任何標準限制其可能。至于“部分權利能力”說認為的權利能力在具體的行為領域才有意義，事實上，缺少形式平等的基礎，理論構造首要面臨的問題便是論證僅在具體、部分領域生效的權利主體如何進入其他民事領域，為解決問題制造新的理論難題，實不可取。

2.體系嚴密性標準

在第一重邏輯周延性檢驗后，尚需通過體系的嚴密性檢驗。此二重標準都是基于體系的內部視角，區(qū)別在于前者立足法理基礎，后者因法律的實踐特質而立足實定法。出于法的安定性維護之必要，某理論方案即使通過理論邏輯的檢驗，也必須在實證法中得到印證，同現(xiàn)行法規(guī)范耦合，此即體系嚴密性標準。在此標準下，若該理論方案演繹下應然的規(guī)范構造同既有規(guī)范存在沖突，首要考慮的并不是改弦更張，使現(xiàn)行法變更，而是證明該方案不可替代之優(yōu)越性，并無可替代的、同現(xiàn)行法耦合的方案可供施行，由此有增改刪既有規(guī)范建筑之必要。

以此為檢驗標準，則三種路徑或多或少面臨同現(xiàn)行法規(guī)范沖突的情況。第二類直接涉及到民事法律邏輯起點的大改造，同現(xiàn)行法沖突最甚，對理論自身圓融性及不可替代性的要求標準也最高。在該理論方案未通過第一重檢驗標準，同時面臨多種方案競爭情況下，也無法在第二重標準下檢驗合格。第三類以證成死者人格利益為取向，卻無法從《民法典》上獲得直接支撐：《民法典》第994條規(guī)定保護的是“死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺骨等”，缺乏權利表征，延續(xù)了相關司法解釋否定死者存在人格權益的立場。第一類“近親屬保護”說過去同司法解釋之立場一致而具有體系上的嚴密性，但在《民法典》頒布后難以同現(xiàn)行法保持一致?！睹穹ǖ洹返?94條刪除先前司法解釋中近親屬有權因“遭受精神痛苦”請求精神損害賠償?shù)谋硎?，使得一般死者人格保護問題中近親屬保護的色彩頗為淡化；而第185條英烈保護條款中的“損害公共利益”的表述，國家公權力機關介入訴訟的構造也使得“近親屬保護說”的體系圓融出現(xiàn)裂痕。

3.客觀現(xiàn)實性標準

除體系上的周延嚴密外，因法律關系不過是對連續(xù)統(tǒng)一的生活關系的部分擷取[13]51，法學理論及法律規(guī)范也需面向實踐不斷調整自身，回應和滿足現(xiàn)實生活提出的問題與需求。法學的理論框架必須也應該接受來自外部生活世界的質疑，將實踐需求內化為理論自身構造的動力和目標，此即客觀現(xiàn)實性標準。

在此標準下，后二類路徑因采取“單獨成類”的保護思維而可以容納死者人格保護不斷發(fā)展的現(xiàn)實需求，但因無法通過最基本的體系內部檢驗缺乏詮釋力。第一類的“近親屬保護”路徑因為保護范圍偏小致使出現(xiàn)法律漏洞，近親屬不存于世、近親屬認為并未遭受精神痛苦或侵害行為人本身就是近親屬的死者被不當排除出法律保護的序列。以近親屬為標準劃定死者是否受到法律保護，即使在生者眼中也是荒謬的：難道若生者死后并無親屬存世，法律便可判定生者的死后遺存不具有保護的價值而他人可以隨意侵犯？顯然，無論是從情感還是認知上，對于此觀點人皆無法接受。保護死者人格是為保護死者本身，而非借道保護近親屬。這一判斷可以從生活世界乃至法律世界的許多現(xiàn)象得到支持，如對侵犯者而言，或許少部分的動機出自攻擊逝者以達到傷害與之有關聯(lián)的生者的目的，但僅就一般情況而言，誹謗、污蔑死者的人念茲在茲的并非生者如何，而僅僅致使逝者蒙污，使世人對其評價降低。如果說對同死者關聯(lián)的親友造成精神上的傷害也是“誤中副車”，非其直接目的也。如上所言，雖然“近親屬保護”說在法律邏輯體系內可以證立，但同世人普遍的倫理觀念、樸素的生活常識相違背，因此很難在客觀現(xiàn)實性層面得到驗證。當然，這一評斷并非否定近親屬因死者蒙污而自身人格權益受損的可能性，也非否定其有獲得民法保護的價值。只是，在死者人格保護的論證上，當明確以保護死者為直接、必要目的尋找理據(jù)，而非為近親屬。

綜上，本文為死者人格保護的理論證成提出三重驗證標準，既有學術研究成果或在體系內部的周延、嚴密性上無法通過驗證，或違背現(xiàn)實生活的一般認識而難以在外部性上通過。既有的解釋方案均無法充分提供死者人格保護的法理依據(jù)，為此，有必要結合理論檢驗的三重標準確立新的解釋框架，為死者人格保護提供有詮釋力、調整力的理論支撐。

三、理論基礎：死者人格保護的倫理之維

雖各方案不同，但既有研究成果存在兩點相同之處：1.承認死者人格保護之必要；2.為在法律上證成，論者不約而同地在權利思維范式主導下采取人格權利或人格權益的論證路徑。為此，筆者必須進一步追問：所謂死者人格保護的必要性，到底落基于何處？除權利/權益方式外便無法實現(xiàn)對死者人格的保護嗎？

（一）死者人格保護的倫理基座

針對前一問題，既有路徑仍從法律系統(tǒng)內部試圖尋找死者人格保護的基石，是一種注定的徒勞無功。基于前文的論證，民法主體制度設置的生死線有其意義，不可輕易逾越，則以權利或權益去詮釋死者人格保護必然會面臨重大理論建構上的障礙：因“現(xiàn)世性”標準，非理性能認知的死后世界被有選擇地排除出民法的調整范圍。死亡作為自然事件，其法律意義在于終結自然人積極行為的可能，也在消滅其作為行為前提的法律主體資格。正所謂“皮之不存，毛將焉附”，作為權利義務關系連接點的法律主體都已不存，又何來依附于上的權利或權益呢？因此，對死者人格保護的理論證成無法從法律內部找到基石，生活關系是法律關系的基礎，法律作為一種人學，對法律的討論其實就是在分析人性在法律層面的顯現(xiàn)[14]30。為找到死者人格保護的價值基座，論者必須放棄慣有的權利思維，轉換視角從法律外部廣闊的生活世界中尋找理據(jù)。

前文已略有提及死者人格保護同世人普遍的生活觀念相關，具體來說，死者人格保護的必要前提源自倫理領域。回到死亡的時刻點，因人死后不具法律主體資格，無法再成為權利、義務的連接點。通常情況下，死亡是不容估算、猝時終結的自然事件，因此死者也不同于因法律擬制而存在的法人主體，后者作為主體及其權利義務關系的終止可以依日程表步步推進，畢結所有事項完成清算程序后方注銷宣告其法律上的“死亡”。當生者違背親友祈愿而無可奈何地逝去，最有可能出現(xiàn)的情況是，肉身消亡，而系縛此世此身的情感、利益聯(lián)結尚無法驟然終止，必須予以明確、妥善的安排。相比較而言，死者遺留的財產(chǎn)部分可以遵循可繼承的原理或依死者生前意愿（遺囑繼承），或在缺乏個體表示的情況下由法律作出兜底性的安排（法定繼承）；但涉及人格利益的部分因人身專屬性原理，除部分附著人格的財產(chǎn)利益可例外繼承外，無法發(fā)生繼承。實定法的做法是：直接指定由近親屬保護，無近親屬的情況下更缺乏兜底性的安排。

如果說遺囑是逝者尚在世時對死后世界的期待和安排，不可否認的是這樣的期待同樣存在于其自身人格的存續(xù)，并且就價值排序看，生者對死后人格受到保護之期待遠甚于財產(chǎn)，更應得到妥善的對待。畢竟，黃白之物死后無法享有，期待曾作為人的尊嚴受到最基本的尊重卻是人所共愿，因此這期待無需向對待遺產(chǎn)問題一樣需個體意志明確表示遺產(chǎn)的歸屬。死亡本已落入不可知、非理性的境地，哪怕睿智明見如蘇格拉底，也并不知曉死亡作為一種出路是否有意義，“我去死，你們去活，誰的去路好，唯有神知道?！盵15]80如果這樣普遍的期待再得落空，如學者所言因死亡“從法律視野中消失”[16]34，這樣的死后世界對生者來說是可怖的，因為它將所有生活的人置于同樣的危險和擔憂中。對逝者污蔑、侮辱的可能性存在于每一個人身上，于斯時也，我們不再因死亡從現(xiàn)象世界中區(qū)分生者與死者①此處借用康德“作為現(xiàn)象的人”（homo phaenomenon）同“作為本體的人”（homo noumenon）的概念區(qū)分，作為前者的人死后不再存在，但卻在后者本體范疇內實存。，逝者乃已逝之生者，而生者也不過是未逝之逝者罷了。

鑒于法律系統(tǒng)內部無法為死者人格保護提供充足依據(jù)，論者合理地將目光投向外部世界，并立刻在倫理道德領域發(fā)現(xiàn)普遍認可而又顯見的根據(jù)。對死者人格進行保護的真正邏輯不在于他/她曾經(jīng)享有的人格權益，而是因為他們作為人像我們一樣曾在世界上生活、存在過，所以生者在其死后仍需維護他們的尊嚴。正如黑格爾在《法哲學原理》中論述的：“法的最高命令是：成為一個人(person)，并尊重他人為人(person)?！盵17]46

（二）作為道德義務的死者人格保護

通過上文的論證可知，死者人格保護首先是倫理的要求，其次才是法律的。以“現(xiàn)世人”為起點的民法本無意調整死后世界，卻基于人的尊嚴應受尊重之要求不得不回應。由此，死者人格保護之必要性便落基于外部的倫理領域而不再受到權利范式下要求具有主體資格之限制，在此基礎上，論者要回答的問題是，如何通過合乎法律邏輯的路徑將道德領域的要求吸納入法律領域。

在最近的研究成果中，已有學者注意到死者人格保護的倫理內核，但卻將其界定為道德權利[18]。我們必須追問，道德權利被納入法律領域后以何種形態(tài)證成？更確切地說，如果道德權利同法律權利的區(qū)別在于是否受到外在強制力保障，當?shù)赖聶嗬M入法律領域而獲得外在保障，其同法律權利或法益有何區(qū)別？如此便又回到了“權利保障—主體限制”的老路，無法在法律上證立。此外，就道德領域而言，也存在道德權利的權利主體能否由已從現(xiàn)象世界退出的死者擔任的問題。如果說在民法領域權利是第一性的；但在道德領域，“行善是作為一種道德義務存在”[19]126，道德義務而非道德權利才是第一性的，且二者不必然對稱。上文已經(jīng)論證了對死者人格保護的倫理基礎是對人之最基本尊重，這一尊重首先表現(xiàn)為一種德性義務[20]126，且作為一般性的道德義務為所有生者遵守。但該義務在現(xiàn)象世界中并無對應的權利主體，死者緘默，面臨身后污名無力回擊亦無法發(fā)出主張，所能仰賴的是生活的人愿系守倫理盟約，使其泉下安寧。

作為道德義務的死者人格保護，進入法律世界的途徑并不需要依靠權利或法益形塑，所取道的為法定義務路徑。作為權利法的民法領域內存在一種誤區(qū)，往往將受到法律保護同具有法律權利連在一起，但受到法律保護也可能僅僅是法律設定了一項義務，要求法律主體遵守但并無對應的具體權利主體。需要澄清的是，在概念上權利必然同義務掛鉤，但承擔義務并不必然蘊含他人某項權利，亦即侵害權利必然指向某個具體法律主體，但違反義務并不必然[21]7-8。生者與死者之間因一方現(xiàn)世生命不存而成為單方維系的關系，因缺乏雙向交互而無法構建起具有法律意義（交互性質或對待性質）①此處所謂對待性質的關系并非如民法上的對待給付義務中的“對待”，后者的對待有明確具體的義務內容，前者只是彰顯一種可能性，即使在實證法上僅為單方給付義務，也構成前者的對待性質關系。所謂對待關系是生活著的人與人之間各種關系可能的概稱，是交互的；這樣的關系無法在生者和逝者之間形成，無論死后人格存在與否，因經(jīng)驗不可感知死亡，于是斷絕互動的可能性。的關系，而僅能構建單方遵守的義務而非雙向互動的權利。因此，即使義務路徑同慣常的權利思維論證路徑?jīng)_突，也能通過一重之邏輯周延性標準檢驗，在觀念體系中證成。

通過分析，筆者證成了死者人格保護的理論基礎?；局鲝埵牵核勒呷烁癖Ｗo的價值基座在倫理領域，表現(xiàn)為一種普遍的道德義務為所有生者遵守，該道德義務通過上升為法定義務的方式為民法吸納，這一義務在民法世界中合理歸托于公序良俗原則②《民法典》第8條規(guī)定：民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。，可以看作公序良俗在法律義務領域的具體化表現(xiàn)。對死者人格的侵害行為破壞了代代相延的生者之間的倫理盟約，由盟約轉化，生者與死者之間的基本法律關系為：在法律的世界里，死者無權，但生者守義。

四、規(guī)范構造：死者人格保護的法律之維

在三重檢驗標準下，本解釋方案還需放置在實證法規(guī)范體系及具體適用中觀察，因而使剩余兩重標準的檢驗環(huán)節(jié)同《民法典》下死者人格保護條款的規(guī)范詮釋及體系適用論證環(huán)節(jié)重疊，為使行文不致累贅，下文擬將二環(huán)節(jié)合并論證，主要目的是要在《民法典》第994條和185條的體系證成與體系解釋中實現(xiàn)體系嚴密性標準同客觀現(xiàn)實性標準的檢驗。

（一）死者人格保護的規(guī)范體系證成

如果說死者人格保護基于道德義務法定化可以在觀念體系中證成，但當觀念下沉到現(xiàn)實世界，必然遭遇因具體取向、保護方法差異而帶來的質疑，由此帶來本解釋方案是否能夠通過體系嚴密性標準檢驗的疑問。民法規(guī)范體系中涉及死者人格保護的條款主要為《民法典》第185條和第994條①除《民法典》第185條和第994條以外，在《刑法》《英雄烈士保護法》《烈士撫恤條例》以及相關司法解釋中也有涉及死者人格保護的內容，因本文的論證視域集中在民法規(guī)范體系內部，所以規(guī)范也聚焦于民法體系內。，前者以英雄烈士人格保護為目的，以公共利益維護為指引，對象限于英烈的姓名、肖像、名譽、榮譽，以近親屬提起訴訟為先、檢察機關提起公益訴訟殿后；后者以一般死者人格保護為目的，規(guī)范中不具“公共利益”之表述，對象范圍也略廣于英烈，但僅限近親屬起訴。如上種種差異使持否定見解者頗為懷疑兩條款能否形成圓融無礙的規(guī)范體系。筆者認為，基于共同的立法目的，以《民法典》第185條和第994條為綱目，可以構成死者人格保護的規(guī)范體系。

首先，二者統(tǒng)一于保護之對象，且就保護對象看，二者以第994條為一般，而以第185條之英烈保護為特殊。雖早先有英雄烈士不限于逝者也包括生活著的英雄的觀點，但《英雄烈士保護法》頒布后，“英雄烈士”之概念當明確限定在逝者②《英雄烈士保護法》第2條第2款規(guī)定，“近代以來，為了爭取民族獨立和民族解放，實現(xiàn)國家富強和人民幸福，促進世界和平和人類進步而畢生奮斗、英勇獻身的英雄烈士，功勛彪炳史冊，精神永垂不朽。”其中“英勇獻身”的限定已然揭示此處的“英雄烈士”被限定為犧牲者。。由此，第994條與第185條在保護對象上達成一致，均是對死者人格的保護，只不過，英雄烈士為特殊一類逝者，在保護方法、程度上或有差異。

其次，二者統(tǒng)一于共同的公共利益維護之目的。對這一觀點或許論者多有異議，不僅因條文表述上所謂的“公私偏向差異”，也因攀援既有權利思維范式在“近親屬保護”說的私益保護前見下無法認可公共利益作為共同的立法取向，對第185條具有公益屬性無有異議，但對第994條的公益屬性必有質疑。事實上，在不秉持任何價值前提下，第994條的公共利益面向是顯見的。第994條不再要求“近親屬遭受精神痛苦”的要件，如果強將此條以侵權條款為解釋，一則缺乏損害后果之要件，二則無法明確侵犯權益的具體類別，可知民法典不再秉持以近親屬利益保護為間接保護方法的立場③實際上，一般死者保護中的公共利益面向并非無跡可尋，在2001年最高人民法院頒布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3款規(guī)定中以“違反社會公共利益、社會公德等方式”對侵害死者人格的侵害方式進行實質限制，這表明在司法者的思維認識里，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽、遺體的行為首先是違反公德的，由此正落入公序良俗原則的調整范圍?？梢哉f，死者人格保護的公益取向早有伏筆，不過被私益掩蓋而成為無從發(fā)覺的“底層認識”。。此外，僅基于文義解釋，該條“違反義務—承擔責任”的邏輯鏈條是直接而清晰的。這里可以同第995條作一個比對。第994條規(guī)制起點為“死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體等受到侵害……請求行為人承擔民事責任”，其后第995條則規(guī)定“人格權受到侵害的……請求行為人承擔民事責任”。條文表述上的區(qū)別揭示兩條款請求承擔民事責任的基礎不同，有權利必有義務，但有義務并不必然存在權利，而“民事責任”章開宗明義地在第176條揭示民事責任的直接來源，“履行民事義務，承擔民事責任”。雖兩條款都導向承擔民事責任的法律后果，但后者直接來源是侵害權利，違反義務之邏輯前提內嵌于人格權的權利外觀而被隱藏，前者卻很難將責任承擔歸于某種權利之侵害。由此，第995條立法之文本結構同位于“民事責任”章的第185條相同，第994條同第185條的法律邏輯結構一致，都是基于“違反義務—承擔責任”的邏輯鏈條，只不過，該鏈條受到民法領域根深蒂固的權利思維范式影響，及既有理論研究對本問題的研究脈絡而從學術視野中被遮蔽乃至無從得見。

上述回應并未完全消除否定者的疑慮，其最有力的反駁是在兩條款文本表述上的區(qū)別：第185條明確規(guī)定“損害公共利益”，且在《英雄烈士保護法》中明確規(guī)定檢察機關有權無近親屬或近親屬不起訴時提起訴訟，但第994條一缺乏明確的“損害公共利益要件”，二將主體限制在近親屬，難以從中判定其具有公益屬性。筆者認為，立法文本表述上的差異并不消減兩條款背后共同的倫理基礎，二者在倫理上同質。至于規(guī)范上的關聯(lián)，即使法定義務的理據(jù)可在觀念世界得以證成，一旦落入規(guī)范體系和現(xiàn)實世界的語境，純粹的理論便不得不同諸多現(xiàn)實因素調和，在本文所舉的死者人格保護問題上，要同現(xiàn)實的倫理取向和區(qū)分化的人物評價、褒貶標準協(xié)調。

死有令名，也因生活時不同追求而有所不同。僅就社會普通大眾而言，其聲譽維系在于以親屬、友人為核心的社區(qū)群體，輻射范圍較小，死而為人所懷念，或僅在一鄉(xiāng)一地，待到生前與之有互動、交往的親友一一逝去，活在生者念想中的逝者人格形象隨時間經(jīng)過自然消散，再無深刻情感系縛于上。對于一般死者而言，基于人之尊嚴維護的普遍義務要求受到以血緣關系為基礎的群體形態(tài)和群體觀念影響，即使家族、宗族觀念在民族國家作為基本身份認同的時代業(yè)已解體，但該觀念慣性尤為強大。社會一般觀念將死者之維護義務首先托付于家族，在法律上被構造為由近親屬負責具體保護，這也符合社會普羅大眾的一般性期待。

但對于舍生取義、舍己奉國的英雄烈士而言，雖其英雄行為并不以追求死后永垂不朽為功利目的，卻因其于國于家的特殊貢獻、舍身取義的高尚情懷而為后世永遠尊崇、銘記，成為“中華民族的共同記憶和社會主義核心價值觀的重要體現(xiàn)”①參見《英雄烈士保護法》第3條第1款。，這也是《民法典》特別點出英烈保護之“公益保護”目的的原因所在，英烈為人所懷念、崇敬，不再局限于一鄉(xiāng)一地，僅由私之近親屬擔負保護責任同其人物對國家富強、民族解放事業(yè)的貢獻不相匹配，需由公之國家機關特為表彰，特為維護。

基于上述論證，對《民法典》第994條同第185條的正確解讀是：二者不僅在倫理上同質，更在規(guī)范上關聯(lián)，同具公共利益維護之目的，規(guī)范內容的差異可以結合不同的現(xiàn)實倫理取向得到合理解讀。因此，本文提出的解釋方案也可通過體系嚴密性標準的檢驗。當然，我們也不能將所有內容上的差異歸結于不同的倫理取向，如第185條將保護范圍限縮，保護范圍封閉在姓名、肖像、名譽、榮譽四項而明顯小于一般死者保護范圍是否合理，第994條缺乏對一般死者保護的兜底性安排及對死者生前意思的尊重是否合理，這些都有待實踐檢驗而值得進一步探討，但限于文章篇幅和主體結構，本文不再對此展開討論。

（二）死者人格保護中的公益、私益調和

上文從死者人格保護規(guī)范體系內部進行考察，著重分析第994條同第185條的共同基礎和規(guī)范關聯(lián)，但本解釋方案如要在體系嚴密性上通過檢驗，尚需將小規(guī)范體系放置于更大的體系即民法規(guī)范體系中觀察，考察其與相關規(guī)范之間是否存在功能重疊、內容沖突等情況。

不少學者注意到死者人格保護問題域中公共利益和私人利益之間的張力，但張力并非來自體系內部的公、私利益取向偏差，而是源自死者人格保護的公益同近親屬因死者人格遭受侵害于己產(chǎn)生損害的私益之調和。最直接體現(xiàn)是《民法典》第994條中“近親屬有權”是否可以如學者理解既存在近親屬對死者人格保護的訴權，也存在請求其個人精神損害賠償?shù)膶嶓w權利？[22]161

筆者認為，近親屬“有權”不可徑直理解為民事實體法上的權利，如為死者權利，一則回到前文呈現(xiàn)的證成難題，二則死者權利近親屬享有的主體轉換理據(jù)并未在學術研究上得到證成；如為近親屬自身的權利，前已分析第994條作為侵權條款的不足，假使該條真作為侵權條款，則面臨第994條同第995條之間的功能競爭，近親屬依自己人格權受到侵害起訴請求精神損害賠償存在兩個請求權基礎，形成重復立法，實浪費立法資源，造成功能重疊。毋庸置疑的是，民事責任之承擔無法依靠私力救濟，而仰賴公力，其中主要路徑為司法救濟。也因此，這里的“有權”當理解為有權提起訴訟，請求行為人承擔民事責任的訴訟權利，訴訟主體同民事主體之間并非必存對應關系，由此不至產(chǎn)生法律邏輯上的沖突。實際上，近親屬有權請求精神損害賠償?shù)幕A不在第994條，而在第995條，因此修改后的最高人民法院相關司法解釋②2020年12月23日通過的最高人民法院關于修改《最高人民法院關于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》等27件民事類司法解釋的決定（法釋〔2020〕17號）第3條規(guī)定，死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體、遺骨等受到侵害，其近親屬向人民法院提起訴訟請求精神損害賠償?shù)?，人民法院應當依法予以支持。的上位法基礎在第995條，其規(guī)范釋義應為，因死者同近親屬之人格關聯(lián)，行為人對死者人格的侵害行為同時也對近親屬的人格利益造成侵害，造成精神損害的，近親屬可以據(jù)此對行為人提起侵權之訴，請求賠償精神損害賠償金。由此，我們也得到第994條“承擔民事責任”的限制內涵，基于違反義務承擔的民事責任方式限定在停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，但不涉及因精神損害產(chǎn)生的賠償損失。

還有學者認為，第994條也涵蓋對死者人格權益中財產(chǎn)利益的保護[23]188。這一觀點不僅因在本解釋方案下公共利益維護之目的限制無法成立。即使不放在公共利益視角下檢驗，該觀點也存在問題。人格權中的財產(chǎn)利益可例外繼承，不僅是比較法上的通行做法，也為我國司法實踐所承認。但如將人格上財產(chǎn)利益納入第994條，一樣面臨近親屬具有精神損害賠償請求權見解所面臨的問題：第994條文本構造不具備侵權條款所需的構成要件，解釋上即面臨障礙。且將該條解釋為也包含死者人格上財產(chǎn)利益的保護，存在權利主體與有權保護主體不必然對應的問題，人格上的財產(chǎn)利益以姓名、肖像等標識性人格利益為主，在死者生前便可能基于合同或遺囑對其死后利用有所安排，范圍不限于近親屬，第994條有權起訴的主體是限定的，非近親屬難以通過解釋納入到第994條文義中，無法通過該條獲得保護。因此，第994條對死者人格保護的目的是單純的，并非基于死者和近親屬雙重保護之目的；其保護面向也是單一的，限于違反公序良俗的侵害行為，不涉及人格上財產(chǎn)利益的損害救濟。如此限定，既是基于規(guī)范的文義內涵考量，也使民法體系內各規(guī)范間不至發(fā)生內容沖突、功能重疊，實現(xiàn)體系的和諧共鳴?；苏撟C，本解釋方案最為符合上述要求，也得以在體系嚴密性上通過檢驗。

（三）類型化的死者人格保護展望

通過上文的分析已經(jīng)可以看出，在死者人格保護的理論域和實踐域中，已經(jīng)具有進一步類型化區(qū)分的潛力和必要，從《民法典》已有的一般死者同英雄烈士的區(qū)分保護出發(fā)，隨時代倫理觀念的變化及人格利益商業(yè)化利用可以發(fā)現(xiàn)、歸納出更多基于問題域的類型。本解釋方案也因此得到客觀現(xiàn)實性層面標準的檢驗。相較于以近親屬為核心的保護立場，從一般性義務角度而非權益角度思考死者人格保護問題的優(yōu)勢在于，雖實證法并未在具體訴權環(huán)節(jié)體現(xiàn)這樣的“一般性”，但為該問題域的發(fā)展留足立法調整的空間?，F(xiàn)行法上的死者人格保護是有限的，基于第994條的保護對象看，其所能保護的死者，限于有近親屬且近親屬愿意為斯人聲譽奮斗的逝者，那些無親屬卻尚未成為英雄烈士的普通人，或是在近親屬自身侵犯死者名譽、不愿再為往生者費心竭力的情況下，則被排除出法律保護的范圍。將規(guī)范基礎落基于一般性義務，不至于出現(xiàn)法律漏洞；雖現(xiàn)有實證法并未納入，但當實踐需求要求對此回應時，可以為當時的司法裁判或立法調整提供有效依據(jù)，而將先前排除的部分死者一體納入保護中。

具體而言，未來死者人格保護可能存在如下類型化發(fā)展的趨勢：1.更多類型化的保護對象區(qū)分。一般死者同英雄烈士之區(qū)分僅為現(xiàn)實類型區(qū)分的一種，就實際需要看，還可以從一般死者中劃出更多特殊的死者保護類型。如一般死者同歷史人物之間的區(qū)分中涉及到死者人格保護同公眾探求歷史真相及其表達自由之間的協(xié)調，在臺灣地區(qū)著名的“蔣孝嚴訴陳水扁誹謗蔣介石案”中法官即認為“就與先人有關之事實，亦因歷經(jīng)時間經(jīng)過而逐漸成為歷史，則對歷史事實探求真相或表現(xiàn)之自由，即應優(yōu)先考量?！雹賲⒁娕_灣地區(qū)“臺北地方法院”1996年訴字第2348號判決。又如雖死者隱私受到保護，但一般死者同公眾人物之間隱私保護程度在生前即非一致，死后亦可能存在差別。在“法國前總統(tǒng)密特朗醫(yī)療秘密泄露案”[24]305-306中，歐洲人權法院認為法國總統(tǒng)的任職能力不屬于醫(yī)療秘密，而關系到全體人民之生活。2.具體保護對象的保護方式區(qū)分。無論是第994條抑或第185條，死者人格保護規(guī)范并未區(qū)分不同侵犯對象之間是否存在保護方式或程度上的差異。如就保護期限而言，觀念上對死者人格保護是永久的，人類社會存續(xù)多久，這樣單方面的義務就應該得到永續(xù)遵守。但現(xiàn)實層面需要同生人利益、實際倫理取向協(xié)調而普遍認可設定一個期限，這也符合人類社會生生循環(huán)的社會規(guī)律，斯人已逝，且終將行遠，“沒有什么能永垂不朽”。但如是安排存在遺骨是否如同其他姓名、肖像、名譽、榮譽一道設定保護期限限制的疑問。就類別而言，遺骨本非與姓名、肖像等無形人格要素同類，除與之血脈關聯(lián)的親屬外，作為其生活、存在的證明之遺骨更為直觀、更具沖擊地表達人作為有限物質存在的特質，對遺骨保護期限進行限定，若數(shù)代以后或近親屬不存，或后代不辨認祖脈，難道便可以隨意起墳，為占地起尸曝骨于田野？此外，作為文物保護的先人遺骨還涉及作為展品陳列同人之尊嚴保障的協(xié)調問題①《人體展覽冒瀆亡魂?日本教授向法院提交訴狀》，載中國新聞網(wǎng)：https://www.chinanews.com/gj/2011/01-20/2801793.shtml，最后訪問日期2020年3月24日。伊懷杰：《紐約真人尸體展激怒華人》，載國際在線網(wǎng)：http://news.cri.cn/gb/2201/2005/11/25/381@795814.htm，最后訪問日期2020年3月24日。。上述論斷僅簡要展望死者人格保護問題可能的類型化方向，其具體發(fā)展趨勢還要經(jīng)社會需求、司法實踐的不斷檢驗得以明晰。

五、結 語

對死者人格保護類型化的區(qū)分基于這樣一個基本判斷：隨著社會發(fā)展，人之尊嚴維護的現(xiàn)實展開也存在不同的面向，法律要回應的需求也不同，存在因時調整的空間。要言之，死者人格保護在法律上以一般性義務方式而非權利方式展現(xiàn)，存在著倫理和法律邏輯的混雜（首先是道德的，其次才是為法律接受的），習慣和風俗的混雜（近親屬提起而非公益訴訟）。必須承認，在死者人格利益保護問題域的論證和實踐中，并無能自圓其說式的窮糾其理，而是存在生者對待逝者的心安理得，也因此，生者要求法律對逝者進行保護。在非必要不動搖民法體系秩序的基礎上，不斷回應民眾對此的要求和期待，網(wǎng)絡時代下生死的界限更為模糊②信息技術，影像媒介的發(fā)展使得死者之形象更易留存，能被銘記的逝者變多，不限于拔卓特立、青史留名的歷史人物、公眾人物，一般人也可通過存在網(wǎng)絡空間的影像記錄、言語文章得以保留其人格形象。，相關侵犯死者人格的問題可預料的也更為頻繁和多樣，無論是法理證成或是規(guī)則構建，均有待更多類型化的探討。

但是，必須注意的是道德義務的法律化往往發(fā)生在作為內在約束法的道德漸趨疲敝的時刻。英烈保護條款入法正反映了以法律的外在強制力保障道德義務的履行。但我們不能總是期待法律作為外在約束去保障道德義務的履行，法律救濟總是滯后的，這意味著在法律介入救濟時倫理盟約的無力；司法救濟又是個案裁決的，是否侵害需要法官針對具體情形在個案中一次又一次地作出價值判斷。即使構建起這樣類型化的死者人格保護的法律體系，我們也不能說從此后死者就能得到更好的尊重和維護。最好的方法是，讓道德的回歸道德。如何讓對逝者的尊重重新成為每個人內化的道德律令從而得到自發(fā)遵守，可能才是更需著力之處。