從摩根大通案看美國《公司合規(guī)計劃評估》新近發(fā)展

莫麗華

判斷合規(guī)計劃有效性并不存在剛性公式，企業(yè)的規(guī)模、行業(yè)、地域分布、監(jiān)管環(huán)境以及公司運營的內外部因素，都可能對合規(guī)計劃產生影響。[1]因此美國司法部（以下簡稱DOJ）發(fā)布了《公司合規(guī)計劃評估》（Evaluation of Corporate Compliance Programs，以下簡稱《評估》），指引聯(lián)邦檢察官審查企業(yè)合規(guī)計劃的有效性。企業(yè)合規(guī)在DOJ和摩根大通公司簽訂的暫緩起訴協(xié)議里占據(jù)了不小的篇幅，反映出《評估》發(fā)展動態(tài)。[2]

一、摩根大通認罰近10億美元始末

2008年至2016年，摩根大通通過交易商下達成千上萬筆買賣黃金、白銀、鉑金、鈀、美國國債和美國國債期貨合約，卻在執(zhí)行前取消訂單。摩根大通通過“幌騙”（spoofer）行為，即利用欺詐性訂單，交易員故意發(fā)送虛假供求信號，引誘其他市場參與者進行交易，違反了電匯欺詐的有關規(guī)定。涉案人員包括摩根大通位于紐約、倫敦和新加坡的眾多交易員和銷售人員。[3]美國時間2020年9月29日，摩根大通與DOJ欺詐司和康涅狄格州地方檢察官辦公室簽訂了暫緩起訴協(xié)議。摩根大通承認操縱與貴金屬及美國國債有關的期貨操作交易，并認罰約9.2億美元，包括約4.36億美元的民事罰款、1.72余億美元的刑事罰金和3.11余億美元的市場參與者賠償金。作為暫緩起訴協(xié)議的一部分，摩根大通及其子公司承諾，在必要和適當?shù)沫h(huán)節(jié)加強公司合規(guī)，并向政府報告其改進后的補救措施和實施情況。

摩根大通簽署的暫緩起訴協(xié)議附件C為涉案公司的合規(guī)計劃。該合規(guī)計劃由“對合規(guī)的遵守”“政策與程序”“定期風險審查”“適當?shù)谋O(jiān)管和獨立性”“培訓和指引”“內部報告和調查”“執(zhí)法與紀律”“并購”“監(jiān)控、測試和整治措施”等部分組成，具體措施包括暫停或終止參與犯罪的個人任職，雇傭數(shù)百名合規(guī)官，改進企業(yè)反欺詐和反操縱的培訓以及政策，修改貿易和電子通訊監(jiān)控程序，完善工具和流程以強化對交易者的監(jiān)督，對員工的晉升和薪酬決策過程中要考慮他們對合規(guī)的遵守情況等等。[4]該些企業(yè)合規(guī)措施旨在滿足DOJ于2020年新修訂的《評估》要求，回應檢察官對合規(guī)有效性的判斷。

二、《評估》的發(fā)展沿革

（一）《評估》的出臺背景

“安然公司案”曝光于2001年10月，因安然公司高管團隊利用會計規(guī)范上的漏洞和低劣的會計報告等掩蓋公司合同與項目失敗帶來的數(shù)十億美元債務，造成公司破產，訴訟也只幫助安然的職工和持股者挽回了很小一部分損失。[5]該案促成了DOJ刑事執(zhí)法理念變化：企業(yè)刑事執(zhí)法目標是變革腐敗的企業(yè)文化，而不是起訴或懲罰企業(yè)，聯(lián)邦檢察官應把自己塑造成美國企業(yè)政策和監(jiān)督方面的“新監(jiān)管者”（New Regulators）。[6]2008年8月，時任聯(lián)邦副總檢察長Mark Filip簽署修訂《美國商事組織起訴原則》備忘錄，明確建立合規(guī)計劃旨在實現(xiàn)在企業(yè)管理過程中防止和發(fā)現(xiàn)不當行為，保證企業(yè)行為符合刑事、民事法律以及相關政策規(guī)定。DOJ曾聘請合規(guī)顧問，利用“專家之眼”協(xié)助檢察官開展合規(guī)計劃的評估和監(jiān)督工作。[7]2017年2月，DOJ出臺《評估》，為檢察官決定是否對企業(yè)提起公訴提供重要參考?！对u估》最初頒布時涵蓋了11個主題[8]、119個小問題，提示檢察官在開展合規(guī)調查和審查時應關注的要素，乃當時《美國反海外腐敗法》《聯(lián)邦量刑指引》等文件中關于企業(yè)合規(guī)的集大成者。[9]相較于此前的工作指南，《評估》中“分析和糾正潛在的不當行為”主題具有前瞻性。文件中諸如“企業(yè)使用什么方法識別、分析和解決其面臨的風險”“企業(yè)收集并使用何種信息或指標幫助檢測風險”等小問題，都是在企業(yè)風險不斷變化的背景下提出的，提醒企業(yè)做好風險評估的記錄與報告?！对u估》中示例的主題和小問題可以作為所有企業(yè)維護或調整其合規(guī)計劃的有用參考，而不僅是針對那些因緊急調查程序而被動調整合規(guī)政策和程序的公司。

（二）《評估》第一次修訂

2019年4月，DOJ發(fā)布了《評估》第一次修訂版，此次修訂把原先的11個主題變更為12個主題，并把12個主題分別歸類于三大核心問題之下（詳見下表）。[10]

《評估》2019年修訂版主要從四個方面突出企業(yè)合規(guī)有效性評估的關鍵要點。第一，主題“風險評估”被提到首位，強調以“經(jīng)驗教訓”為基礎。企業(yè)應根據(jù)風險評估定制合規(guī)計劃，并保證風險評估的標準實現(xiàn)定期更新（一般主張每一到兩年進行更新），這將讓企業(yè)及時有效地解決根源性治理問題并修復信用。第二，發(fā)揮合規(guī)人員的重要作用。在評估企業(yè)是否配備足夠的合規(guī)人員方面提出了許多問題，如合規(guī)職能在企業(yè)內部的地位，以及合規(guī)崗與企業(yè)其他職能在地位、薪酬、等級、頭銜、報告程序、資源和關鍵決策訪問權限等方面的比較等。第三，更加關注企業(yè)對第三方關系的盡職調查。如“空客公司海外行賄案”中，空客公司員工、高管及代理商在2008年至2015年間多次策劃并實施向外國官員行賄，以獲取不正當商業(yè)利益。[11]空客公司與DOJ簽訂暫緩起訴協(xié)議附件C合規(guī)計劃中單列“第三方關系”方面內容：空客公司承諾，企業(yè)將在與代理商及商業(yè)伙伴簽訂的協(xié)議、合同或續(xù)約中納入必要且恰當?shù)母袷綏l款，防范違反反腐敗或出口管控法律等行為，如代理商或商業(yè)伙伴違反反腐敗或出口控制法規(guī)、企業(yè)的合規(guī)準則、政策或程序的，空客公司有權終止與他們的合作關系。[12]第四，重視企業(yè)的合規(guī)文化。除了合規(guī)結構、政策和程序外，DOJ還審查企業(yè)是否在公司各個層面創(chuàng)建和培養(yǎng)遵守法律和道德的文化。[13]

（三）《評估》第二次修訂

《評估》的第二次更新距離上一次修訂僅有一年之隔，此次修訂對反壟斷、海外反腐和制裁等多個公司合規(guī)領域都有影響。本次修訂對第二大核心問題中的 “有效運作”予以明確，更加關注合規(guī)計劃在“企業(yè)康復”（corporate rehabilitation）方面的實效。2020年9月，代理助理檢察總長Brian C. Rabbitt在執(zhí)業(yè)法學院的會議講話中表示，《評估》給DOJ、企業(yè)及其法律顧問提供了企業(yè)合規(guī)方面的“關鍵工具”，它的修訂力求保持與法律發(fā)展同步，首要目標乃保證政府執(zhí)法工作的一致性和透明度; DOJ刑事司已不再單純尋求企業(yè)支付越來越多的罰款，改進企業(yè)內部流程、合規(guī)報告及其他監(jiān)督和保證功能的完善等，都是為了盡可能實現(xiàn)利用《評估》等工具實現(xiàn)公共利益最大化。[14]盡管DOJ結合企業(yè)個性化風險狀況審查合規(guī)計劃，但這并不意味著企業(yè)只需著重某些與不當行為等相關領域的合規(guī)。合規(guī)計劃必須應對所有領域，而不能只關注某一種法律風險。[15]鑒于與公司運營脫節(jié)、內容陳舊過時的“書面合規(guī)”（paper program）在DOJ看來是不達標的，摩根大通在簽訂的暫緩起訴協(xié)議里承諾，公司和關聯(lián)實體將隨著時間的推移更新和修訂合規(guī)計劃，并在分主題中設置了相應的措施以兌現(xiàn)該承諾。在定期風險審查方面，摩根大通及其關聯(lián)實體應考慮證券等領域監(jiān)管環(huán)境以及行業(yè)標準等個性化因素的變化，對合規(guī)政策和程序進行不少于每年一次的審查并酌情更新，以確保它們持續(xù)有效。在合規(guī)監(jiān)管者方面，摩根大通及其關聯(lián)企業(yè)承諾負責監(jiān)督并有權直接向獨立監(jiān)督機構報告的企業(yè)管理人員，在企業(yè)內部享有足夠的地位和自治權，公司將持續(xù)投入足夠的資源和授權以維持這些管理人員的自主權。為了保證合規(guī)計劃不過時，摩根大通及其關聯(lián)實體還作出了持續(xù)改進、定期測試和審查方面的承諾，將確保合規(guī)和控制人員有足夠的直接或間接訪問相關數(shù)據(jù)源的權限，以便及時進行有效監(jiān)控或測試。[16]

三、《評估》的經(jīng)驗啟示

（一）逐步構建標準化的企業(yè)合規(guī)制度工具

司法機關積極探索企業(yè)合規(guī)的定位和效用，但構建企業(yè)刑事合規(guī)制度始終繞不開基本問題——標準化的刑事合規(guī)制度到底是什么樣子的。類型、規(guī)模、行業(yè)不同的企業(yè)在構建刑事合規(guī)制度會有不同側重，但是刑事合規(guī)制度本身也包含部分共性內容，它們是個性化合規(guī)方案的基準。[17]誠如前文所述，DOJ發(fā)布的《評估》作為企業(yè)刑事合規(guī)的關鍵工具，是法律政策的集大成者。雖然《評估》的頒布旨在指引聯(lián)邦檢察官進行合規(guī)計劃有效性審查，但因該文件提供的標準較為全面且具備科學性、前瞻性，聯(lián)邦政府部門執(zhí)法及美國企業(yè)開展合規(guī)活動都可以此作為參考。目前我國正需要一套“支柱性”和“基準性”的企業(yè)合規(guī)制度工具，為刑事司法、行政執(zhí)法和企業(yè)合規(guī)建設提供有效引導。另外，《評估》兩次更新背后都有著法律和政策的調整因素，如海外反腐、強化跨國制裁需要等。合規(guī)是企業(yè)治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要標志，合規(guī)工具應根據(jù)法律政策適時調整，方可發(fā)揮改造企業(yè)經(jīng)營、加強企業(yè)自我監(jiān)管、預防犯罪等社會功能。近年來，部分中國企業(yè)在“走出去”實踐過程中出現(xiàn)了不合規(guī)行為，受到國內外監(jiān)管的雙重擠壓，在法律、聲譽等層面受到一定程度的沖擊。檢察機關應結合《世界銀行誠信合規(guī)指南》《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》等合規(guī)指導文件，結合實務需求，構建和完善企業(yè)合規(guī)工具。

（二）突出涉案企業(yè)刑事合規(guī)制度中檢察官主導地位

檢察機關在企業(yè)刑事合規(guī)構建中發(fā)揮不可替代的作用，一方面通過履行好逮捕、起訴等職能，實現(xiàn)刑罰和威懾功能，另一方面通過督促、吸引企業(yè)建立合規(guī)機制，推動企業(yè)開展實質性合規(guī)整改。[18]DOJ激勵企業(yè)合規(guī)主要采取審前分流協(xié)議中納入合規(guī)計劃的方式。[19]結合我國現(xiàn)行法律框架，“立足檢察機關在刑事訴訟中承前啟后的職能作用，扎實履行主導責任，該用盡用、規(guī)范適用”[20]，創(chuàng)新檢察履職助力構建中國特色企業(yè)合規(guī)制度要落實好認罪認罰從寬制度，敦促涉案企業(yè)作出合規(guī)承諾。[21]目前，通過落實認罪認罰從寬制度探索刑事合規(guī)“中國方案”還存在一系列有待解決的制度銜接和配套問題，如合規(guī)考驗期限設置，檢察機關與公安機關、行政監(jiān)管部門的程序銜接，獨立監(jiān)管人制度有效性等問題。[22]最高人民檢察院等九部門于2021年6月印發(fā)《關于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）》，檢察機關在辦理涉企犯罪案件時，對符合適用條件的企業(yè)可交由第三方監(jiān)督評估機制管理委員會選任組成的第三方監(jiān)督評估組織，對涉案企業(yè)的合規(guī)承諾進行調查、評估、監(jiān)督和考察，考察結果作為檢察機關依法處理案件的重要參考。該文件亦就通過第三方機制發(fā)現(xiàn)案件線索的刑事司法和行政執(zhí)法銜接等問題作出原則性規(guī)定。DOJ也曾聘任合規(guī)顧問對企業(yè)合規(guī)計劃進行評估，但出臺《評估》指引檢察官對合規(guī)計劃有效性進行審查，目的還在于規(guī)范檢察裁量權的行使，體現(xiàn)檢察官在審前分流協(xié)議磋商及落實階段的專業(yè)判斷及主導作用。[23]檢察機關構建標準化企業(yè)刑事合規(guī)工具，并根據(jù)法律及政策需求不斷完善相關工具，有助于完善合規(guī)激勵基礎上的協(xié)商性司法模式，為檢察機關辦理涉企案件發(fā)揮主導作用帶來積極影響。

（三）強化合規(guī)計劃全面性和有效性的審查

合規(guī)的保證責任全部由政府承擔既不可能也不現(xiàn)實，因為執(zhí)法部門本身的監(jiān)管資源缺乏，不能保證及時掌握企業(yè)合規(guī)所需信息。企業(yè)合規(guī)工具致力于企業(yè)利用自身的能力，創(chuàng)建相應機制提升內部控制、程序和信息系統(tǒng)，以實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營符合法律法規(guī)相關規(guī)定。DOJ發(fā)布的《評估》表明監(jiān)管機構對合規(guī)計劃提出了非常高的審查標準。在DOJ的指引下，合規(guī)工具應當是全面的，并在考慮公司風險、行業(yè)、競爭地位、客戶等具體情況下，“與公司的業(yè)務和勞動力良好結合”，建立起以誠信和企業(yè)道德責任為基礎的合規(guī)文化，實現(xiàn)企業(yè)自身康復和持續(xù)改進。[24]企業(yè)合規(guī)不屬于單純的法律問題，還帶有“道德問題”色彩，企業(yè)合規(guī)機制的實施，需要形成依法依規(guī)經(jīng)營的文化?，F(xiàn)階段，企業(yè)合規(guī)被引入我國行政監(jiān)管和刑事執(zhí)法體系不久，對合規(guī)計劃效用的審查主要著眼于特定領域的法律風險防控。[25]為避免企業(yè)合規(guī)計劃淪為“書面合規(guī)”，檢察機關、行政執(zhí)法機關或第三方監(jiān)管人在審查企業(yè)刑事合規(guī)計劃時，應更關注合規(guī)計劃的全面性和有效性，從重點審查與涉案犯罪領域相關的生產經(jīng)營合規(guī)內容，逐漸轉變到審查企業(yè)是否建立起足以防范風險的治理體系，從外部督促企業(yè)實現(xiàn)自我監(jiān)管、自我整改。