父母以外的第三人享有探望未成年人權(quán)利之形塑
——以《民法典》第1086條為基準(zhǔn)

呂春娟

2020年5月28日，我國頒布的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第26條、第1058條規(guī)定了婚姻存續(xù)期間父母雙方共同行使親權(quán)。父母離婚后，根據(jù)《民法典》第1084條之規(guī)定，親權(quán)由單方行使。此外，根據(jù)《民法典》第27條規(guī)定，在特殊情形下，除親權(quán)人外，祖父母、外祖父母或者兄、姐以及相關(guān)組織被指定為未成年人的監(jiān)護(hù)人。此時(shí)監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)一般與親權(quán)內(nèi)容并無二致。為了保障父母離婚后未成年人的身心健康，《民法典》第1086條規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或者母，有探望(1)探望權(quán)，學(xué)界也稱探視權(quán)、會(huì)面交往權(quán)。參見馬俊駒、余延滿:《民法原論》，北京：法律出版社，2010年，第849頁。本文出于行文需要,探望權(quán)與會(huì)面交往權(quán)根據(jù)具體上下文替換使用。子女的權(quán)利，并規(guī)定只要父母行使該權(quán)利不損害未成年人的福祉，就不應(yīng)被限制或被剝奪。伴隨近40年的計(jì)劃生育政策，核心家庭基本成為我國家庭的樣態(tài)，年輕父母因?yàn)楣ぷ鲏毫o暇照顧未成年子女，未成年人的(外)祖父母大多參與到照顧年幼的(外)孫子女的“事業(yè)”中，無論是一孩家庭還是二孩家庭，(外)祖父母在未成年(外)孫子女成長過程中，傾注了大量的感情心力，祖孫之間建立了深厚的心理與感情聯(lián)系。與此同時(shí)，我國經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展變遷使得離婚率逐年攀升，未成年人父母離婚不免會(huì)打破未成年人與(外)祖父母業(yè)已形成的親密生活狀態(tài)，繼而(外)祖父母思念(外)孫子女，探望(外)孫子女遭到與未成年人直接生活的父或者母的拒絕，為此鬧至法院，法院較多支持(外)祖父母的探望權(quán)?！睹穹ǖ?草案)》中也曾規(guī)定了祖孫之間的隔代探望權(quán)。《民法典》頒行后在司法實(shí)踐中不免會(huì)再現(xiàn)此類案件，尤其在二孩政策下父母離婚還會(huì)有兄弟姐妹之間的探望交流需求。因此，有必要嘗試基于立法論與解釋論，參照外國立法例，結(jié)合我國國情與司法判例，形塑父母以外的第三人與未成年人之間探望交流的權(quán)利。

一、父母以外的第三人享有探望未成年人權(quán)利之正當(dāng)性

一直以來，在司法實(shí)踐中，當(dāng)父母雙方因?yàn)殡x婚都想成為親權(quán)人而引發(fā)紛爭時(shí)，法官一般多采用分離親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)的方式，指定與未成年人同居父母一方為親權(quán)人，非同居父母一方為監(jiān)護(hù)權(quán)人。與此同時(shí)，父母雙方有輪流撫養(yǎng)，即共同撫養(yǎng)子女的意愿時(shí)，法官也會(huì)采用通過分離親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)的方式以達(dá)到共同親權(quán)的目的。如上所述，核心家庭中(外)祖父母承擔(dān)了養(yǎng)育(外)孫子女的重任，一旦未成年人的父母離婚，之后隨其父母任何一方生活時(shí)，其與(外)祖父母的親密生活狀態(tài)將被改變。所以，學(xué)理上，我國學(xué)者提出應(yīng)該在符合未成年人利益原則上賦予(外)祖父母探望(外)孫子女的權(quán)利。(2)梁慧星:《中國民法典建議稿草案附理由：親屬編》，北京：法律出版社，2013年，第200頁。立法上，2018年9月公布的《民法典婚姻家庭編(草案)》中，賦予(外)祖父母享有探望(外)孫子女的權(quán)利，恰是基于倫理親情，尊重客觀事實(shí)而對(duì)民眾需求的回應(yīng)。立法機(jī)關(guān)在2020年5月28日《民法典》正式頒布時(shí)將這一規(guī)定取消，其中緣由，筆者揣測是交由法官自由裁量紛繁復(fù)雜之個(gè)案。父母與未成年子女之關(guān)系既是因血緣產(chǎn)生的自然法上之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也是我國《憲法》《民法典》以及《未成年人保護(hù)法》等相關(guān)基本法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。伴隨整個(gè)社會(huì)對(duì)未成年人權(quán)益的關(guān)注度提升，父母離婚后一系列與未成年人利益相關(guān)的問題隨之顯現(xiàn)，諸如(外)祖父母對(duì)他們悉心照顧、疼愛有加的(外)孫子女因?yàn)槠涓改鸽x婚使得祖孫之間的探望交流被阻隔，未成年人的兄弟姐妹因?yàn)楦改鸽x婚被迫分開，日常的親情互動(dòng)也被打破。(3)我國司法實(shí)踐中一般的做法是將未成年人分別判由父母撫養(yǎng)?！睹穹ǖ洹分砸?guī)定父母離婚后不與子女生活的一方享有探望權(quán)，主旨則是以此維系與未成年子女的親情，避免未成年子女心靈受創(chuàng)，保障其身心健康成長，與未成年子女最佳利益之原則吻合。但是，與未成年人之親情聯(lián)系，并不止于父母，(外)祖父母或兄弟姐妹也有與未成年人親情互動(dòng)的需求。

筆者檢索中國裁判文書網(wǎng)，以“隔代探望”為關(guān)鍵詞搜索(外)祖父母探望(外)孫子女的糾紛，主要收集了2015-2019年之間極具代表性的9起隔代探望權(quán)糾紛判例，法院無一例外全部支持了(外)祖父母探望(外)孫子女的訴訟請(qǐng)求。(4)王某羅某等與李某探望權(quán)糾紛案(2018)川0182民初2780號(hào);徐某李某與倪某探望權(quán)糾紛案(2015)錫民終字第01904號(hào);胡某某與王某某探望權(quán)糾紛案(2015)克民初字第5135號(hào)；馮志男陳天安等與應(yīng)甜甜探望權(quán)糾紛案(2019)贛0103民初1692號(hào);楊某某胡某某與宋某某探望權(quán)糾紛案(2017)滬02民終1696號(hào);孫某甲黃某某與孫某乙馬某某探望權(quán)糾紛案(2015)甘民初字第7348號(hào);丁某王某與白某探望權(quán)糾紛案(2016)渝0112民初5648號(hào)；董某某張某某與譚某乙探望權(quán)糾紛案(2018)渝0103民初11722號(hào);王某羅某等與李某探望權(quán)糾紛案(2018)川0182民初2780號(hào)。足見法官并沒有拘泥于法律規(guī)定，而是本著同理心正視案件事實(shí)，基于未成年人利益最大化的原則作出判決。早在我國最高院的司法解釋《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》(法發(fā)[1993]30號(hào))第5條中就已有父母離婚讓10周歲未成年人參與表達(dá)對(duì)自己以后生活安排的權(quán)利，此規(guī)定充分保障了未成年人的參與權(quán)，該權(quán)利在后文中提及的我國簽署的國際公約與《未成年保護(hù)法》中都有具體規(guī)則的體現(xiàn)。如果未成年人能表達(dá)其意思，也會(huì)向法官表示自己不愿與父母以外的第三人，即(外)祖父母或者兄弟姐妹分離，然而如果父母行使親權(quán)沒有任何不當(dāng)，仍應(yīng)由其行使親權(quán)。一旦父母離婚，親權(quán)由一方單獨(dú)行使，未必愿意對(duì)方的父母來探望未成年子女，與此同時(shí)，單獨(dú)行使親權(quán)的一方，因離婚或?qū)Ψ饺ナ赖纫蛩兀话阋矔?huì)讓未成年子女與對(duì)方親屬斷絕往來，此處親屬大多是未成年人的(外)祖父母，與筆者檢索到的判例完全一致。典型如在丁某王某與白某探望權(quán)糾紛案(2016)渝0112民初5648號(hào)一案中，未成年人丁某從出生至前往德國居住之前，一直隨祖父母共同生活居住且由二原告撫養(yǎng)長達(dá)9年多，祖孫之間建立了深厚的情感。未成年人丁某離開二原告前往德國后，也時(shí)常通過微信向祖父母表達(dá)回國探親的希望。再如，楊某某胡某某與宋某某探望權(quán)糾紛案(2017)滬02民終1696號(hào)一案中，未成年人宋某某父母離婚后由其母親行使親權(quán)，后來母親去世，親權(quán)改由父親行使，父親阻止宋某某的外祖父母行使探望權(quán)，對(duì)宋某某而言，失去母愛的關(guān)切已經(jīng)備受打擊，對(duì)其外祖父母而言，成為失獨(dú)老人后又不能順利探望摯親摯愛的外孫宋某某更是雪上加霜。上述兩案法官確認(rèn)(外)祖父母與(外)孫子女的深厚感情事實(shí)，既是對(duì)未成年人之最佳利益原則的司法踐行，又充分考量了(外)祖父母感情之需求，從而支持了(外)祖父母請(qǐng)求探望(外)孫子女的權(quán)利。由此，單獨(dú)行使親權(quán)一方的行為未必就是最符合未成年人利益的，甚至可能還會(huì)損害未成年人的身心健康，有濫用親權(quán)之虞。法官在處理因父母離婚導(dǎo)致親權(quán)歸屬問題時(shí)，也不會(huì)預(yù)料到直接行使親權(quán)一方會(huì)拒絕他方父母與未成年人探望交流之情形，從而導(dǎo)致很多(外)祖父母與(外)孫子女無法見面，使彼此的感情受到傷害，尤其對(duì)未成年人的身心健康造成了不可逆的負(fù)面影響。

二、父母以外第三人探望未成年人權(quán)利之法理簡析

親子關(guān)系立法理念經(jīng)歷了一個(gè)利益轉(zhuǎn)變的過程?，F(xiàn)代以來，親子關(guān)系立法的理念從家族利益優(yōu)先的“家本位親子法”到父母利益優(yōu)先的“親本位親子法”，再發(fā)展至子女利益優(yōu)先的“子本位親子法”，(5)陳明俠:《完善父母子女法律制度(綱要)》,《法商研究》1999年第4期，第24頁。從國際公約之規(guī)定到國內(nèi)基本法的規(guī)定凸顯未成年人利益最大化逐漸成為各國親子關(guān)系立法的核心?！秲和瘷?quán)利公約》(以下簡稱《公約》)第9條第1款規(guī)定：締約國應(yīng)確保不違背兒童父母的意愿使兒童與父母分離，除非主管當(dāng)局按照適用的法律和程序，經(jīng)法院審查，判定這樣的分離符合兒童的最大利益而確有必要；第9條第3款規(guī)定：締約國應(yīng)尊重與父母一方或雙方分離的兒童同父母經(jīng)常保持個(gè)人關(guān)系及直接聯(lián)系的權(quán)利，但違反兒童最大利益者除外。這是《公約》關(guān)于父母離異時(shí)對(duì)未成年人的利益安排，除了父母之外，其他與未成年人密切相關(guān)之人對(duì)未成年人的責(zé)任之規(guī)定體現(xiàn)在《公約》第5條規(guī)定：締約國應(yīng)尊重父母或于適用時(shí)尊重當(dāng)時(shí)習(xí)俗認(rèn)定的大家庭或社會(huì)成員、法定監(jiān)護(hù)人或其他對(duì)兒童負(fù)有法律責(zé)任的人以下的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)，以符合兒童不同階段接受能力的方式適當(dāng)指導(dǎo)和指引兒童行使本公約所確認(rèn)的權(quán)利。

未成年人生活在父母婚姻存續(xù)的家庭，其與第三人之探望交流實(shí)屬容易之事，但父母離婚，則必然導(dǎo)致與父母一方生活的未成年人與第三人(尤其是對(duì)方父母)探望交流的困難，因此不免會(huì)涉及法官裁判時(shí)必須衡量的一個(gè)原則——兒童(6)《兒童權(quán)利公約》第1條：“兒童系指18歲以下的任何人”、我國《未成年人保護(hù)法》第2條：“未成年人是指未滿18周歲的公民”、《民法典》第17條：“18周歲以上的自然人為成年人。不滿18周歲的自然人為未成年人”可知，兒童與未成年人含義等同。最大利益原則，該原則也是現(xiàn)代各國家事司法的基本原則。該原則來源于《公約》第18條規(guī)定：父母或其他法定監(jiān)護(hù)人對(duì)兒童的養(yǎng)育和發(fā)展負(fù)有首要責(zé)任。兒童的最大利益將是他們主要關(guān)心的事。通常認(rèn)為兒童最大利益原則的雛形源自英國普通法，美國繼受并進(jìn)一步發(fā)展，《公約》最后將其定性為現(xiàn)今的國際性指導(dǎo)原則，現(xiàn)在很多國家將其作為法院處理父母離婚后對(duì)未成年子女行使親權(quán)案件的最高準(zhǔn)則?；谧裱撛瓌t，法院處理未成年人親權(quán)問題時(shí)，摒棄父母權(quán)利本位思想，將“子女最佳利益”置于“父母權(quán)利”之上，使得對(duì)子女的親權(quán)焦點(diǎn)問題從“誰有權(quán)行使親權(quán)”轉(zhuǎn)變成“由誰行使親權(quán)對(duì)子女最為有利”，從而使兒童利益最大化原則內(nèi)化到婚姻家庭法律制度之中，以此確保兒童利益。(7)雷文玫:《以“子女最佳利益”之名:離婚父母對(duì)未成年子女權(quán)利義務(wù)行使與負(fù)擔(dān)之研究》,《臺(tái)大法學(xué)論叢》1999年第3期,第33頁。我國政府于1990年8月簽署了該《公約》，并將兒童生存、保護(hù)、發(fā)展與參與的主要目標(biāo)納入經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展總體規(guī)劃。2011年，國務(wù)院頒布的《中國兒童發(fā)展綱要(2011-2020年)》(以下簡稱《綱要》)明確了兒童優(yōu)先原則和兒童最大利益原則，且在目標(biāo)的制定上明確了保障兒童利益最大化；2014年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部頒布的《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》(法發(fā)(2014)24號(hào))第2條規(guī)定，處理監(jiān)護(hù)侵害行為，應(yīng)當(dāng)遵循未成年人最大利益原則，充分考慮未成年人身心特點(diǎn)和人格尊嚴(yán)，給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)；2020年10月17日通過的《未成年人保護(hù)法》修訂案第4條規(guī)定，保護(hù)未成年人享有的各項(xiàng)權(quán)益應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持最有利于未成年人原則，這是我國踐行《公約》之規(guī)定的中國式表達(dá)。

對(duì)于未成年人最大利益的內(nèi)涵，有學(xué)者根據(jù)德國立法的規(guī)定，將其界定為“未成年人的自我發(fā)展和獨(dú)立人格之培養(yǎng)”。(8)王葆蒔:《“兒童最大利益原則”在德國家庭法中的實(shí)現(xiàn)》，《政治與法律》2013年第4期,第36頁。子女的自我意愿和觀念是其邁向完全獨(dú)立之發(fā)展過程中的重要因素。所以，理性的教育不宜壓制子女的自我主張，而應(yīng)當(dāng)對(duì)父母的權(quán)威加以一定的限制，令父母權(quán)威的實(shí)施方式和程度符合子女的年齡和發(fā)展?fàn)顩r，并與爭議涉及的問題相適應(yīng)。隨著年輕人的成長，他們可以逐步承擔(dān)完全責(zé)任，父母的引導(dǎo)作用就會(huì)相應(yīng)縮減。(9)[德]迪特爾·施瓦布:《德國家庭法》，王葆蒔譯，北京：法律出版社，2010年,第336-337頁。

未成年人最大利益原則不僅是立法的基本理念，而且是制度設(shè)計(jì)的核心。(外)祖父母與(外)孫子女是除父母子女關(guān)系之外最親的直系血親，《民法典》第27條規(guī)定了(外)祖父母對(duì)(外)孫子女在特定情形下的監(jiān)護(hù)權(quán)，第1074條也規(guī)定了(外)祖父母在特定情形下?lián)狃B(yǎng)(外)孫子女之義務(wù)，第1128條也有(外)孫子女代位繼承(外)祖父母財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，這些權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)均在于(外)祖父母與(外)孫子女之間的法定血親關(guān)系，依據(jù)此血親關(guān)系，(外)祖父母在特定條件下負(fù)有撫養(yǎng)教育未成年(外)孫子女的義務(wù)，相應(yīng)的(外)祖父母也應(yīng)享有探望未成年(外)孫子女之權(quán)利，此權(quán)利源于《民法典》規(guī)定的親屬身份權(quán)。

三、父母以外第三人探望未成年人權(quán)利的域外立法經(jīng)驗(yàn)

域外立法例上，大陸法系與英美法系主要國家在法律上賦予父母以外第三人享有探望未成年人的權(quán)利。《德國民法典》第1685條第1款與第2款規(guī)定，除了父母之外，未成年人的祖父母與兄弟姐妹以及與未成年人密切相關(guān)的，并對(duì)未成年人承擔(dān)了或承擔(dān)過“事實(shí)上責(zé)任”的人均享有與未成年人會(huì)面交往的權(quán)利。(10)[德]迪特爾·施瓦布:《德國家庭法》，王葆蒔譯，北京：法律出版社，2010年，第391頁。這里“事實(shí)上責(zé)任”的人主要是指長期和未成年人在共同家庭中生活，從而形成事實(shí)上責(zé)任關(guān)系的人(社會(huì)家庭關(guān)系)。2004年之前的德國法律規(guī)定，只有配偶和子女在家庭中長期共同生活過的前配偶或生活伴侶、養(yǎng)父母才享有對(duì)未成年人的探望交往權(quán)。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，該規(guī)定違反了《基本法》第6條第1款，因?yàn)槠湟馕吨粑闯赡耆说挠H生父親沒有被確認(rèn)為法律上的父親，即使其和子女建立了事實(shí)上的聯(lián)系，也不享有探望交往權(quán)，這顯然不合理。法院認(rèn)為在此情況下，應(yīng)當(dāng)用“社會(huì)家庭關(guān)系”這一概念來表示那些事實(shí)上已經(jīng)為未成年人承擔(dān)責(zé)任的人。因此，在2004年的改革法案中，立法者在上述判例的基礎(chǔ)上進(jìn)一步認(rèn)為無論出于何種原因和情形，任何人只要通過長期的共同家庭生活與未成年人建立了社會(huì)家庭關(guān)系，即享有探望交往權(quán)。但在《德國民法典》第1685條中規(guī)定了未成年人自身沒有獨(dú)立的交往權(quán)。父母有權(quán)決定其子女和其他人的交往是否符合兒童最大利益，但父母的決定權(quán)受《德國民法典》第1626條“維持子女與之有聯(lián)系的其他人的交往有益于子女發(fā)展的，該交往即屬于子女的最大利益”的限制，繼而第1685條第3款規(guī)定了倘若和其他人的交往符合兒童最大利益，但父母卻阻止該交往，法院可以對(duì)父母采取干預(yù)措施。(11)王葆蒔:《“兒童最大利益原則”在德國家庭法中的實(shí)現(xiàn)》，《政治與法律》2013年第4期，第48-49頁。顯然，德國法凸顯了“未成年人最大利益”之規(guī)范與追求。相較而言，瑞士法與法國法在立法規(guī)范上沒有使用“兒童最大利益”之表達(dá)?！度鹗棵穹ǖ洹返?74條規(guī)定：有利于未成年人的前提下，父母以外的第三人，尤其未成年人的親屬，可以請(qǐng)求與未成年人會(huì)面交往。(12)《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第71頁。此條表達(dá)是“有利于未成年人”，且所列親屬?zèng)]有明確列舉，但應(yīng)該包括未成年人的(外)祖父母以及兄弟姐妹?！斗▏穹ǖ洹返?71條第4款規(guī)定：除有重大理由之外，父母不得妨礙子女與其祖父母外祖父母的關(guān)系。當(dāng)事人協(xié)商不成的，由家事法官裁定之(第1款)。家事法官于特殊情形之考量，得同意其他人的通信權(quán)或探視權(quán)，無論該人是否是親屬。(13)《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第384頁。由此可見，法國法中無“有利于未成年人利益”之規(guī)范，除了(外)祖父母，第三人范圍更是突破了親屬的限制，只追求符合未成年人利益之原則。在英美法系中，美國法院對(duì)于父母離婚后未成年人親權(quán)人的判決曾經(jīng)有三種符合子女最佳利益推定的原則：“共同監(jiān)護(hù)”(joint custody)、“心理上的父母”(psychological parent)、“主要照顧者”(primary caretaker)。(14)Cheryl Buehler and Jean M.Gerard,“Divorce Law in the United States:A Focus on Child Custody”，F(xiàn)amily Relations,Vol.44,No.4(1995),pp.439-458.這三種原則在司法實(shí)踐中經(jīng)過錘煉檢驗(yàn)，“主要照顧者”作為最適合的原則被法官采用，其理由有：一是主要照顧者比較了解未成年人的需求；二是主要照顧者照顧未成年人，也證明其盡力保護(hù)、照顧未成年人的心意；三是主要照顧者通過長期照顧未成年人，與其建立起來的聯(lián)系對(duì)于未成年人的成長非常重要。(15)Cheryl Buehler and Jean M.Gerard,“Divorce Law in the United States:A Focus on Child Custody”，F(xiàn)amily Relations,Vol.44,No.4(1995)，pp.439-458.我們根據(jù)主要照顧者與未成年人之間的生活現(xiàn)狀與心理感情聯(lián)系，可以推知曾經(jīng)與未成年人感情聯(lián)系緊密的(外)祖父母與未成年人在其父母離婚后保持會(huì)面交往可以充分保證未成年人的心理健康。

四、父母以外第三人探望未成年人所涉之法益沖突與調(diào)和

通過上述域外立法以及判例原則可知，父母以外第三人享有探望未成年人之權(quán)利符合未成年人利益最大化原則，我國的司法實(shí)踐也充分體現(xiàn)出祖孫對(duì)此強(qiáng)烈的需求性。但第三人的探望不免與親權(quán)人行使親權(quán)以及憲法所保護(hù)的家庭完整性形成沖突。

(一)未成年人需求與親權(quán)人或監(jiān)護(hù)權(quán)人監(jiān)護(hù)權(quán)之沖突調(diào)和

未成年人與父母以外第三人會(huì)面交往權(quán)之實(shí)現(xiàn)與親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)為主要沖突法益。假如會(huì)面交往漫無限制，可能形成(外)祖父母頻繁探望，干擾未成年人與其親權(quán)人的生活安寧，而且(外)祖父母過度介入親權(quán)或者監(jiān)護(hù)權(quán)之行使，也會(huì)使得父母或監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人管教困難以及未成人面臨多元管教之無所適從或從中鉆空子，反而不利于教養(yǎng)未成年人。因此，對(duì)未成年人負(fù)擔(dān)權(quán)利義務(wù)的父母一方或雙方，或未成年人的監(jiān)護(hù)人對(duì)于未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)，均應(yīng)予以尊重，否則對(duì)于未成年人之照管出現(xiàn)多方干涉，反而不利于未成年人的利益。

(二)親權(quán)人或監(jiān)護(hù)權(quán)人之權(quán)利與憲法保障的家庭完整性之沖突調(diào)和

未成年人與父母以外第三人探望交流，其主要沖突法益即為親權(quán)人或監(jiān)護(hù)權(quán)人之權(quán)利與憲法保障的家庭完整性。20世紀(jì)，美國很多非核心家庭(單親家庭)的非核心家庭成員幫父母一方照顧未成年人。因此，允許第三人與未成年人探望交流實(shí)屬美國家庭變遷過程中的普遍性存在。(16)郭欽銘:《父母以外的第三人與未成年人的會(huì)面交往》,《現(xiàn)代身份法之基礎(chǔ)理論——戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2007年，第249頁。但不可避免的是，因?yàn)?外)祖父母的介入不免會(huì)有親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)人行使權(quán)利時(shí)受到不適當(dāng)?shù)母缮?。美國加?994年《家庭法》規(guī)定，如果父母不同意，即推定祖父母之探望不符合孫子女之最佳利益；明尼蘇達(dá)州法律規(guī)定，只有在不影響父母親權(quán)或親子關(guān)系的情況下，才允許祖父母探望孫子女；內(nèi)布拉斯加州法律規(guī)定，法院必須確認(rèn)第三人探望不干涉親子關(guān)系，法院才允許祖父母探望孫子女；猶他州1998年的法律亦是如此規(guī)定。(17)郭欽銘:《父母以外的第三人與未成年人的會(huì)面交往》,《現(xiàn)代身份法之基礎(chǔ)理論——戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2007年，第251頁。綜合上述法律之規(guī)定，凸顯美國《憲法》第14條正當(dāng)法律程序在于保障父母決定如何照顧、具體行使親權(quán)的方式。在我國，父母對(duì)未成年人的親權(quán)行使受《憲法》保障，監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)受《民法典》第34條與《未成年人保護(hù)法》第10、11條保障。

綜上，筆者認(rèn)為，就具體個(gè)案而言，“未成年人之需求”與“親權(quán)人或監(jiān)護(hù)權(quán)人之權(quán)利和家庭完整性”二法益之強(qiáng)度可能差異很大，彼此間可能形成沖突狀態(tài)，因此在個(gè)案操作上須小心謹(jǐn)慎，尤其父母基于人倫天性，所作所為應(yīng)符合子女之最佳利益，倘若允許父母以外第三人享有探望未成年人之權(quán)利，不免會(huì)影響父母行使親權(quán)。

關(guān)于未成年人的需求，個(gè)案差異也很大。例如，楊某某胡某某與宋某某探望權(quán)糾紛案(2017)滬02民終1696號(hào)一案中，宋某某隨母生活，后來母親去世，父親行使親權(quán)將其接回，致使其與外祖父母隔離，但該未成年人與父親隔閡很大，不愿意與其共同生活，且思念外父祖母強(qiáng)烈，自然應(yīng)該尊重其與外父祖母的探望交流權(quán)；又如，有一未成年人出生后由其親姑姑照顧一年，后被父母接回，但姑姑思念侄子心切，前來探望，該未成年人卻對(duì)姑姑毫無印象，并沒有探望交流的需求。

就“親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)人的監(jiān)護(hù)權(quán)和家庭完整性”而言，具體個(gè)案也不相同，有些家庭功能健全，不適宜外人打擾。相反，有些家庭功能不健全，甚至有疏于保護(hù)照顧未成年子女之情況，此時(shí)允許未成年人與第三人探望交流，不僅是對(duì)未成年人身心需求的滿足，更是對(duì)未成年人的親權(quán)人或監(jiān)護(hù)權(quán)人的監(jiān)督，以此可以更好地維護(hù)未成年人的合法權(quán)益。因此，如果法律允許父母以外第三人享有探望未成年人之權(quán)利，對(duì)于主體、要件不適宜僵化規(guī)定，應(yīng)交由法官行使自由裁量權(quán)，以便維護(hù)未成年人之利益、親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)和家庭之完整性，由此《民法典》正式頒布時(shí)去掉(外)祖父母探望權(quán)之緣由便被顯現(xiàn)出來。

五、父母以外第三人探望未成年人的主體范圍與條件

如前所述，未成年人之最佳利益在《公約》被予以明確，我國《民法典》與《未成年人保護(hù)法》也有中國式的意蘊(yùn)表述，父母以外的第三人與未成年人探望交流，需要明確其主體范圍與探望條件。

(一)父母以外第三人探望未成年人權(quán)利之主體范圍

關(guān)于探望交流主體，《德國民法典》第1685條第1款與第2款例示概括規(guī)定為未成年人之兄弟姐妹、祖父母、前配偶之父或母、曾與未成年人長期共同生活者，以及其他曾長期照顧未成年人之第三人；《瑞士民法典》第274條第1款概括規(guī)定為父母以外第三人；《法國民法典》第371條第4款例示規(guī)定為(外)祖父母，后概括規(guī)定為父母以外第三人，均沒有采取列舉的方式(未經(jīng)列舉者則予以排除)，生怕掛一漏萬，皆因未成年人成長過程與精神需求因個(gè)案不同而差異很大，交由法官適度裁量最為妥適。比如，保姆、寄養(yǎng)家庭的阿姨、未成年人的小玩伴等都是非親屬，但與未成年人感情深厚，如不準(zhǔn)許其探望交流，則會(huì)傷害未成年人的感情。具體在我國的立法建構(gòu)上，可以借鑒《瑞士民法典》之規(guī)定，概括為“父母以外的第三人”簡單明了，具體個(gè)案由法官適度裁量，不失為一種妥當(dāng)?shù)倪x擇。

(二)父母以外第三人探望未成年人的條件

首先，在何種條件下法院才允許父母以外的第三人探望未成年人，是否以親權(quán)人或監(jiān)護(hù)權(quán)人有不適格的情形(如疏于照顧保護(hù)未成年人或者對(duì)未成年人有家暴行為)為必要。筆者認(rèn)為，即使在功能健全的家庭，未成年人也有與第三人會(huì)面交往的需求可能性，本著為未成年人利益著想的原則，應(yīng)不以親權(quán)人或監(jiān)護(hù)權(quán)人有不當(dāng)行為為必要，但如果親權(quán)人或監(jiān)護(hù)權(quán)人有不當(dāng)行為之時(shí)，法院在允許第三人享有探望權(quán)之時(shí)，應(yīng)注意不能造成不當(dāng)干涉親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)之行使，探望交流的頻率應(yīng)降低。法律條文則最好為法院“酌定”之表述。

其次，法院允許第三人享有探望未成年人權(quán)利是否需要符合“未成年人最佳利益”，還是僅需“有利”即可?！兜聡穹ǖ洹返?685條規(guī)定要求符合“最大利益”；《瑞士民法典》則是規(guī)定“有利”即可；《法國民法典》第371-4條甚至沒有“有利”之規(guī)定，完全交由法官個(gè)案裁量。

以“最大利益”之文義解釋而言，實(shí)際上很難判斷何為“最大利益”。同時(shí)，“最大利益”與“次大利益”之間僅有些微差距，這種差異不應(yīng)成為未成年人與第三人探望交流愿望之障礙。因此，筆者認(rèn)為，不應(yīng)以“最大利益”為條件，而適宜以對(duì)未成年人有利即可。且法院在準(zhǔn)許第三人享有探望未成年人之權(quán)利時(shí)，一般是對(duì)該未成年人有利，重點(diǎn)在于對(duì)該未成年人有利時(shí)，如何避免過于干涉親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)，亦即重點(diǎn)在于法益沖突之調(diào)和，而不在于是否需要明文規(guī)定“有利于未成年人”為要件。具體則如：在功能和家庭結(jié)構(gòu)都完整的家庭中，為避免對(duì)未成年人身心健康造成傷害，應(yīng)該承認(rèn)未成年人與父母以外第三人交流的必要。常見如未成年人父母工作忙碌，家中有保姆照顧未成年人或者父母將其寄養(yǎng)，未成年人與保姆或寄養(yǎng)家庭的阿姨產(chǎn)生深厚的感情，后來因各種原因保姆辭去工作或父母將未成年人從寄養(yǎng)家庭接回，此時(shí)該未成年人家庭環(huán)境健全。但他思念保姆或者寄養(yǎng)家庭的阿姨，如果不讓其探望交流，可能會(huì)影響其正當(dāng)之精神需求，進(jìn)而影響其健康成長。在功能有瑕疵的家庭中，第三人則扮演監(jiān)督者的角色，其探望交流還可以保障未成年人的權(quán)益。例如，楊某某胡某某與宋某某探望權(quán)糾紛案(2017)滬02民終1696號(hào)一案中，宋某某母親病故，其與父親一起生活，假如父親酒后常會(huì)對(duì)宋某某實(shí)施家庭暴力，宋某某與外祖父母感情深厚，法官允許他們之間探望交流，既可以阻止該父對(duì)宋某某的家庭暴力行為，還可以依據(jù)《民法典》第36條與《未成年人保護(hù)法》第108條之規(guī)定，楊某某與胡某某有權(quán)向法院申請(qǐng)剝奪宋某某之父的親權(quán)，由楊某某與胡某某擔(dān)任宋某某的監(jiān)護(hù)權(quán)人。至于第三人與未成年人探望交流之方式與時(shí)間，應(yīng)該準(zhǔn)用《民法典》第1086條規(guī)定父母與未成年人探望交流的方式與時(shí)間，以便適用于多樣個(gè)案之需求。

六、結(jié)語

針對(duì)父母以外第三人享有探望未成年人的權(quán)利之形塑，基于個(gè)案差異的緣由，法院可以依請(qǐng)求或者依職權(quán)，于有利于未成年人時(shí)，與該未成年人有特殊情感關(guān)系之父母以外的第三人，酌定其與未成年人探望交流的時(shí)間和方式；但其探望交流不利于未成年子女時(shí)，法院依職權(quán)或者依請(qǐng)求予以變更。未成年人父母假如沒有婚姻關(guān)系，或者未成年人由父母以外第三人監(jiān)護(hù)的情形，也可以參照父母之間締結(jié)合法婚姻關(guān)系的狀況。