淺析新形勢下海外工程承包項目保函風(fēng)險防范

文/尚妍（中國建筑國際工程公司）

受全球經(jīng)濟(jì)下行風(fēng)險持續(xù)上升、美元加息加劇國際匯率波動、“逆全球化”思潮的持續(xù)發(fā)酵、貿(mào)易保護(hù)主義抬頭等的影響，國際工程承包市場發(fā)展前景充滿變數(shù)。而中國工程承包企業(yè)所涉足的熱點經(jīng)營國家，存在著政權(quán)更迭、政策變動等政治問題，戰(zhàn)爭內(nèi)亂、恐怖主義、社會治安等安全問題，貨幣貶值、通脹加劇、債務(wù)高企等經(jīng)濟(jì)問題，各種問題交織直接或間接對國際工程市場的發(fā)展造成不利影響。隨著2020年新冠肺炎疫情的持續(xù)擴散蔓延，全球經(jīng)濟(jì)陷入低迷，人員流動、貨物運輸受到限制，海外施工難度增加，工程保函面臨的風(fēng)險也被進(jìn)一步放大。在相對嚴(yán)峻的外部環(huán)境下，中國工程承包企業(yè)海外經(jīng)營經(jīng)驗日漸豐富，與國際知名承包商同臺競技能力提升，充分運用各項配套政策助力企業(yè)獲取項目；同時，中國工程承包企業(yè)順應(yīng)市場變化，積極轉(zhuǎn)型參與運營、投資、融資類項目實施，通過模式轉(zhuǎn)型升級擴大經(jīng)營規(guī)模，提升品牌影響力。因此，在后疫情時代，國際工程承包市場發(fā)生了較大變化，項目模式也更加多樣化，項目結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜，對于工程承包企業(yè)來說，工程保函所面臨的風(fēng)險有所增加。

一、海外工程承包項目情況

海外工程承包項目從現(xiàn)匯項目逐漸向F+EPC、I+EPC和PPP等項目類型轉(zhuǎn)變。

（1）現(xiàn)匯項目是指項目資金由項目業(yè)主方自行籌措，業(yè)主可以使用自有資金或從金融機構(gòu)融資，工程承包方直接從項目業(yè)主方收取工程款。總而言之，此類項目為業(yè)主自行籌措資金，工程承包企業(yè)僅負(fù)責(zé)項目實施。這類項目是最為傳統(tǒng)的項目類型，通常合同簽署之后即進(jìn)入施工階段，也是中國工程承包企業(yè)走出去初期承接的主要項目類型。此類項目由于承包商只單純施工，對承包商而言相對簡單，承擔(dān)的責(zé)任最低義務(wù)最少，工程承包企業(yè)僅需要按照合同正常履約。但隨著欠發(fā)達(dá)國家財政緊張，債務(wù)高企，此類項目數(shù)量越來越少，也存在著業(yè)主無力支付工程款的風(fēng)險。

（2）F+EPC項目是指融資帶動總承包項目，項目資金由業(yè)主籌措，有實力的承包商會協(xié)助業(yè)主融資，這類項目借款主體為項目業(yè)主。由于承包方可以為業(yè)主籌措資金，通常在項目競標(biāo)中占有優(yōu)勢。隨著中國“一帶一路”倡議的提出，中國承包企業(yè)將中國資金帶入國際承包市場，且政策性金融機構(gòu)針對特定的政府間項目通常給予優(yōu)惠利率，使得中國承包商在海外項目競標(biāo)中的優(yōu)勢相對明顯。這類項目通常合同金額較大，商業(yè)貸款類融資項目需要信用保險公司承保，項目風(fēng)險相對較低，收益有保障。但這類項目的缺點是項目前期融資周期較長，對于信用保險機構(gòu)的承保比例、金融機構(gòu)的承貸意愿、中國政府審批等要求較高，項目融資周期通常在2-3年，有的甚至更長，項目也有融資無法關(guān)閉的風(fēng)險。這類項目雖然承包商僅協(xié)助業(yè)主進(jìn)行融資，主要責(zé)任義務(wù)仍然是項目實施，但因項目融資周期較長，對于工程保函的提供需要極為謹(jǐn)慎，避免發(fā)生惡意兌付。

（3）I+EPC項目是指投資帶動總承包項目、承包方參與少量投資，例如占股10%，從而獲取項目承包權(quán)。承包商首先要投入部分資金，作為股東參與項目運作，同時參與項目實施。由于同時身兼項目業(yè)主和承包方，在項目竣工后仍需以股東身份參與項目，參與周期較長，投資收益和風(fēng)險也需要兼顧。中國工程承包企業(yè)除了在電力、能源領(lǐng)域相對專業(yè)的公司對于項目后續(xù)運營有較為充分的經(jīng)驗，大部分中國工程承包企業(yè)對項目運營沒有足夠的經(jīng)驗，施工利潤與項目運營風(fēng)險不匹配，這類項目需要十分關(guān)注項目退出機制，需要工程承包企業(yè)可以有序退出。

（4）PPP項目是指在公共服務(wù)領(lǐng)域，政府采取競爭性方式選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，由社會資本提供公共服務(wù)，政府依據(jù)公共服務(wù)績效評價結(jié)果向社會資本支付對價。海外工程市場中，歐美國家較多采用PPP項目模式，承包商除負(fù)責(zé)項目實施外，還要負(fù)責(zé)項目前期投資、中期實施和后續(xù)運營，業(yè)務(wù)鏈條延伸。目前中國工程承包企業(yè)在電力領(lǐng)域PPP項目具有一定的經(jīng)驗，但是對于港口、機場、收費公路的運營經(jīng)驗尚淺，究其根本是由于這類項目經(jīng)濟(jì)效益難以把控，特別是欠發(fā)達(dá)國家基礎(chǔ)設(shè)施運營，如果政府沒有提供足夠的擔(dān)保機制，項目本身經(jīng)濟(jì)效益欠缺，后續(xù)收益無法覆蓋運營成本。中國承包企業(yè)對于海外PPP項目運營經(jīng)驗尚淺，而運營周期較長，涉及環(huán)節(jié)眾多，存在一定的經(jīng)營風(fēng)險。

二、保函在工程項目中的應(yīng)用

工程保函是依據(jù)商務(wù)合同開出的，但又不依附于商務(wù)合同，是具有獨立法律效力的法律文件。當(dāng)受益人在工程保函項下合理索賠時，擔(dān)保人就必須承擔(dān)付款責(zé)任，不論申請人是否同意付款，也不管合同履行的實際事實，即保函是獨立的承諾并且基本上是單證化的交易業(yè)務(wù)。工程保函作為由獨立于業(yè)主和承包商的金融機構(gòu)開出的單證，保障了業(yè)主在項目實施過程中，因承包商不完美履約而造成的損失和風(fēng)險。雖然工程保函是為了保障業(yè)主的利益，但是承包商在按照合同正常履約的情況下，業(yè)主不能惡意進(jìn)行兌付。工程承包項目保函主要涉及投標(biāo)保函、預(yù)付款保函、履約保函、質(zhì)保金保函等。在海外項目以現(xiàn)匯項目為主的時代，工程保函相對簡單，但隨著國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境日趨復(fù)雜多變，項目模式日趨多元化，工程保函的風(fēng)險也有所增加。除了如美國等特定國家要求工程保函由保險機構(gòu)開出外，工程保函通常使用工程承包企業(yè)在銀行信用有銀行開出。

（一）投標(biāo)保函

投標(biāo)保函是指銀行在投標(biāo)人投標(biāo)之前，對投標(biāo)人進(jìn)行嚴(yán)格的資格審查，向招標(biāo)人出具投標(biāo)保函，保證投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的規(guī)定參加招標(biāo)活動，并在中標(biāo)后及時與招標(biāo)人簽訂工程合同，提供招標(biāo)人所要求的履約、預(yù)付款等的保函。如果投標(biāo)人違約，銀行將在保額內(nèi)賠付招標(biāo)人的損失。

（二）預(yù)付款保函

預(yù)付款保函是指由銀行為施工方向業(yè)主提供的，保證人對施工方履行扣還預(yù)付款義務(wù)的保證。以防止施工方在收到業(yè)主的預(yù)付款后將款項挪作他用或宣布破產(chǎn)等。當(dāng)施工方在規(guī)定的時間內(nèi)還清預(yù)付款項后，業(yè)主就需退還預(yù)付款保函。預(yù)付款保函是業(yè)主向工程承包商支付預(yù)付款的前提條件。預(yù)付款保函金額通常與預(yù)付款相同。

（三）履約保函

履約保函是指由銀行為施工方向業(yè)主提供的，保證施工方履行工程建設(shè)合同責(zé)任和義務(wù)，承包商不履行合同的，業(yè)主可要求銀行在保函金額內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，即保函兌付。銀行在承擔(dān)保證責(zé)任后，可依法向承包商追償。履約保函一般為有條件的保函，即在業(yè)主提出索賠時必須提供承包商違約的證明，銀行核實后才承擔(dān)保證責(zé)任。按照菲迪克合同條款，通常需要工程承包商簽署合同后28天提交履約保函，比例一般為10%-20%。在美國需要保險公司提供的履約保函比例一般為100%。

（四）保證金保函

保證金保函是指銀行為承包商在保修期內(nèi)按合同的約定履行保修義務(wù)，而向業(yè)主提供的擔(dān)保。保證金保函比例通常與項目保證金比例一致。

三、工程保函風(fēng)險及防控

工程承包企業(yè)需要關(guān)注項目模式、合同內(nèi)容等對工程保函條款的影響，密切關(guān)注工程保函內(nèi)容，有效防控工程保函風(fēng)險。在實務(wù)工作中，會出現(xiàn)以下常見風(fēng)險。

（一）可轉(zhuǎn)讓保函

可轉(zhuǎn)讓保函有兩種情形，一是，在保函條款中直接出現(xiàn)可轉(zhuǎn)讓字樣，通常描述為業(yè)主可在不經(jīng)承包商同意的情況下轉(zhuǎn)讓工程保函；二是，合同中約定，業(yè)主享有合同的所有權(quán)利可隨合同轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，這其中包括保函的轉(zhuǎn)讓。無論哪種情況，都存在著非常大的風(fēng)險，可轉(zhuǎn)讓保函可能會被業(yè)主轉(zhuǎn)讓進(jìn)行抵押獲取資金，成為業(yè)主資金融通的主要手段，一旦工程保函被轉(zhuǎn)讓，在業(yè)主資金出現(xiàn)問題后，可能會出現(xiàn)惡意兌付的情況。工程承包商應(yīng)謹(jǐn)慎接受可轉(zhuǎn)讓條款，目前中東地區(qū)的保函條款普遍存在可轉(zhuǎn)讓條款，其他地區(qū)可轉(zhuǎn)讓并不是固定條款。對于第一種合同中約定了可轉(zhuǎn)讓條款，通常需要與業(yè)主協(xié)商刪除條款，或者增加“業(yè)主在轉(zhuǎn)讓保函前須征得承包商和其銀行的同意”，即業(yè)主不可隨意轉(zhuǎn)讓保函。第二種情況就保函風(fēng)險而言，與可轉(zhuǎn)讓保函風(fēng)險基本一致，但是就整個合同而言，項目整體存在轉(zhuǎn)讓可能性則潛藏著更為巨大的風(fēng)險，承包商需評估是否要承接此類項目。業(yè)主在增加工程保函可轉(zhuǎn)讓的條款，工程承包商要認(rèn)真評估業(yè)主資信狀況，可轉(zhuǎn)讓是否意味著業(yè)主存在資金困難，通過工程保函條款評估項目整體風(fēng)險。

（二）無特定擔(dān)保內(nèi)容的保函

工程保函是工程承包商就具體項目按照合同約定出具的信用擔(dān)保，每一類工程保函均有具體的擔(dān)保內(nèi)容。但隨著項目業(yè)主方融資的迫切性和復(fù)雜性，有的業(yè)主會要求承包商開出無特定擔(dān)保內(nèi)容的保函，這類保函游離于合同之外，保函內(nèi)容與項目承包合同沒有必然關(guān)聯(lián)，保函格式相對簡單，沒有對具體擔(dān)保內(nèi)容作出規(guī)定。

如業(yè)主提出開具此類保函的要求，工程承包商則需要十分警惕，業(yè)主是否有使用保函直接向金融機構(gòu)抵押獲取資金的可能性，也可以從側(cè)面印證業(yè)主是否具備相應(yīng)的資金實力。通常工程承包商不應(yīng)開出無特定擔(dān)保內(nèi)容的工程保函。

（三）保函開出時點

如前所述，海外項目通常適用菲迪克合同，會約定在業(yè)主發(fā)出中標(biāo)通知書后特定時間內(nèi)，承包商需向業(yè)主提交履約保函，現(xiàn)匯項目需嚴(yán)格按照要求按期提供工程保函。但對于F+EPC項目，業(yè)主可能會采用現(xiàn)匯項目開具保函的慣例要求承包商提供預(yù)付款保函和履約保函。因為F+EPC項目在業(yè)主發(fā)出中標(biāo)通知書后，還需要經(jīng)歷保險機構(gòu)承保、與金融機構(gòu)簽訂借款協(xié)議等一系列相對復(fù)雜的工作，所有融資工作完成即融資關(guān)閉通常需要較長時間，少則半年，多則幾年，有些項目可能由于融資無法關(guān)閉而不能實施。如果在收到中標(biāo)通知書后即向業(yè)主提交預(yù)付款保函和履約保函，會存在相當(dāng)風(fēng)險并承擔(dān)一定的財務(wù)成本，下面分別簡單介紹F+EPC項目在融資關(guān)閉前提供預(yù)付款保函和履約保函存在的風(fēng)險。

1.預(yù)付款保函

F+EPC項目融資關(guān)閉的前提條件之一是業(yè)主預(yù)付款必須支付到位，如果在融資關(guān)閉前工程承包商即開出預(yù)付款保函，在預(yù)付款尚未到位前需持續(xù)承擔(dān)保函成本。F+EPC項目不應(yīng)在融資關(guān)閉前提供預(yù)付款保函，若按照某些國家特定規(guī)定確需開具，需要預(yù)付款保函中將項目融資關(guān)閉或業(yè)主支付預(yù)付款作為預(yù)付款保函生效的前提條件，如果項目最終無法融資關(guān)閉，需立即撤銷預(yù)付款保函。

2.履約保函

F+EPC項目不應(yīng)在融資關(guān)閉前提供履約保函的原因是，一旦提供履約保函，履約保函覆蓋時間遠(yuǎn)大于實際履約時間，且無履約責(zé)任期間也需要承擔(dān)履約保函風(fēng)險。因此，F(xiàn)+EPC項目的履約保函應(yīng)在合同中明確注明，融資關(guān)閉后承包商方可提供履約保函，確保履約保函與項目融資關(guān)閉掛鉤。

（四）雙重?fù)?dān)保情況

有的企業(yè)使用境外子公司的名義參與海外項目的實施，為確保工程承包商完美履約，業(yè)主會要求承包商提供完工/履約母公司擔(dān)保，同時承包商還需按合同正常提供履約保函，這會造成承包商就同一項目重復(fù)提供擔(dān)保。通常，母公司擔(dān)保是就項目進(jìn)行100%的擔(dān)保，擔(dān)保范圍大于履約保函。在必須提供母公司擔(dān)保的情況下，工程承包商可以與業(yè)主協(xié)商免除提供履約保函。

（五）敞口保函

敞口保函通常分為兩類，現(xiàn)金敞口保函和期限敞口保函?，F(xiàn)金敞口保函是指保函沒有明確的金額；期限敞口保函是指保函沒有明確的截至日期。對于現(xiàn)金敞口保函，工程承包商承擔(dān)的責(zé)任無確定金額；期限敞口是工程承包商未撤銷工程保函前，該工程保函將持續(xù)有效。工程保函中應(yīng)明確金額和期限，不可開具敞口保函。

（六）聯(lián)營體項目保函

對于大型海外項目采取多方聯(lián)營的方式較為常見。如采用外部多方組成聯(lián)營體參與實施，可以各方成立聯(lián)營體公司或以緊密型或松散型聯(lián)營體方式實施。無論采用哪種方式實施，需要特別注意開具保函比例與實施比例相一致。通?？刹扇煞N方式，一種為各方按照比例分別向業(yè)主開具保函，另一種為由牽頭方開具全額工程保函，其他非牽頭方向牽頭方出具工程保函即提供反擔(dān)保。上述兩種方式的根本目的是確保開出的工程保函未超出參與比例，規(guī)避因超比例開具工程保函產(chǎn)生額外風(fēng)險。

另外，建議中國工程承包企業(yè)盡量選擇中資銀行開具工程保函，主要原因為，在保函兌付時，中資銀行與中國工程承包商溝通和交流更加密切，也更加便利，企業(yè)可以及時采取止付對策。

四、工程保函成本管理

對于海外工程承包項目，業(yè)主一般只接受其指定范圍的金融機構(gòu)開出的保函，通常為在當(dāng)?shù)卦O(shè)有分支機構(gòu)且具有一定規(guī)模的金融機構(gòu)。而中國工程承包企業(yè)的銀行授信通常為國內(nèi)銀行授信，工程保函從中國金融機構(gòu)開出后，再經(jīng)當(dāng)?shù)亟鹑跈C構(gòu)轉(zhuǎn)開，增加了工程保函開具成本。在實務(wù)工作中，中國工程承包企業(yè)可采取以下措施降低保函成本。

（一）海外分支機構(gòu)直開保函

工程保函的開具通常需要先獲得銀行授信，保函成本主要為開具費用，工程保函海外直開的費用低于轉(zhuǎn)開保函費用?？捎珊Ｍ夥种C構(gòu)直接在海外開具工程保函降低保函成本。

1.授信額度切分

中國大型工程承包企業(yè)通常在國內(nèi)知名金融機構(gòu)獲取集團(tuán)銀行授信。對于抗風(fēng)險能力較強的海外分支機構(gòu)，可將集團(tuán)國內(nèi)授信在集團(tuán)內(nèi)部進(jìn)行切分，給予海外分支機構(gòu)在境外同一金融機構(gòu)分支行一定的授信額度，海外分支機構(gòu)可使用該授信在境外直接開具工程保函，從而降低保函費率。

2.海外分支機構(gòu)直接獲取授信

中國工程承包企業(yè)的海外分支機構(gòu)如果經(jīng)營規(guī)模和效益足夠，海外分支機構(gòu)可直接在海外金融機構(gòu)獲取銀行授信，在經(jīng)營所在地直接開具工程保函。而對于海外分支機構(gòu)資信不足時，海外金融機構(gòu)通常會需要母公司出具母公司擔(dān)?；虬参亢?，安慰函是指政府或企業(yè)控股母公司為借款方融資而向貸款方出具的表示愿意幫助借款方還款的書面陳述文件。安慰函雖然在廣義上為國際融資信用擔(dān)保文件之一，但其最顯著的特征是其條款一般不具有法律約束力，而只有道義上的約束力，即使明確規(guī)定了它的法律效力，也由于其條款彈性過大而不會產(chǎn)生實質(zhì)性的權(quán)利義務(wù)。海外分支機構(gòu)在海外直開工程保函可節(jié)省一定的轉(zhuǎn)開費用。

海外分支機構(gòu)開具保函需對保函風(fēng)險具有一定的把控能力，特別是對于工程保函條款的分析和對項目模式的了解都必須相對深刻，可自行化解工程保函風(fēng)險。

（二）一站式保函

部分知名外資銀行針對境外工程劃定國別范圍，這些國別范圍通常是其業(yè)務(wù)相對較強的國別區(qū)域，在這些國別區(qū)域內(nèi)的保函直開或轉(zhuǎn)開費率相對較低，且因在同一家銀行內(nèi)轉(zhuǎn)開，可以實現(xiàn)24小時轉(zhuǎn)開成功。如渣打銀行亞洲和非洲地區(qū)具有較為強大的銀行網(wǎng)絡(luò)，通過渣打銀行開具保函，無論直開或轉(zhuǎn)開都可以24小時內(nèi)開出，且預(yù)先設(shè)定收費，較國內(nèi)轉(zhuǎn)開費率大幅降低，并提高了工程保函開出效率。

（三）及時減額撤銷

對于預(yù)付款保函，隨著進(jìn)度款逐期抵扣預(yù)付款，應(yīng)及時對預(yù)付款保函進(jìn)行減額，確保預(yù)付款保函與剩余預(yù)付款相匹配。對于所有工程保函，達(dá)到條件時如工程項目結(jié)束、合同終止等，應(yīng)及時撤銷保函，避免產(chǎn)生不必要的成本和風(fēng)險。