區(qū)分破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)與一般債務(wù)的不履行

張 熙

（上海交通大學(xué)，上海 200240）

一、民法上債務(wù)不履行的分類與標(biāo)準(zhǔn)

債務(wù)不履行是債法上的核心概念，系指債務(wù)人（或其應(yīng)為之負(fù)責(zé)的履行輔助人）未履行約定的或法定的債務(wù)。［1］一般而言，債務(wù)不履行可分為履行不能、履行遲延、不完全履行與拒絕履行等形態(tài)。

（一）履行不能

履行不能，又稱給付不能，是指作為債權(quán)之客體的給付不可能狀態(tài)。傳統(tǒng)民法理論上，履行不能常被分為不同類型，并根據(jù)類型賦予不同的法律效果，其中重要的分類包括自始不能與嗣后不能、永久不能與一時(shí)不能，以及全部不能與一時(shí)不能等。在我國，通常認(rèn)為履行不能的法律效果大致如下：首先，自始履行不能不影響合同效力，法律后果與嗣后不能一致；其次，履行不能（無論自始抑或嗣后不能）發(fā)生后，如其可歸因于債務(wù)人，則債務(wù)人原給付義務(wù)消滅并轉(zhuǎn)換為損害賠償義務(wù)，如其不可歸因于債務(wù)人，則依風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則處理；再次，于一時(shí)不能履行，其相當(dāng)于履行遲延，應(yīng)適用遲延的相關(guān)規(guī)則；最后，于一時(shí)不能履行，尚能履行的債務(wù)仍應(yīng)履行，而非直接轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。［1］

（二）履行遲延

履行遲延，又稱債務(wù)人遲延或逾期履行，系指債務(wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時(shí)卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。履行遲延的構(gòu)成要件一般有四：一是須有有效的債務(wù)存在；二是債務(wù)能夠履行；三是債務(wù)履行期屆滿而債務(wù)人未履行；四是債務(wù)人未履行不具有正當(dāng)事由。

不難發(fā)現(xiàn)，履行遲延與履行不能的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)主要在于，前者之履行為可能，而后者之履行實(shí)為法律上或事實(shí)上不可能。須注意的是，針對確定與不確定期限的債務(wù)，履行遲延的成就條件有所不同：在債務(wù)有確定履行期限場合，我國法采“期限代人催告”原則，期滿之后無須債權(quán)人催告，債務(wù)人即陷入遲延，僅在往取債務(wù)與票據(jù)債權(quán)情況時(shí)有所例外；在債務(wù)無確定履行期限場合，我國法認(rèn)為唯在債權(quán)人進(jìn)行催告、并經(jīng)過一段合理準(zhǔn)備時(shí)間后，如債務(wù)人仍不履行，方陷入遲延。［2］構(gòu)成履行遲延的債務(wù)人，將承擔(dān)繼續(xù)履行、賠償損失等責(zé)任。

（三）不完全履行

不完全履行，又稱不完全給付，指債務(wù)人雖已履行債務(wù)，但履行不符合債務(wù)之本質(zhì)，我國立法上稱為“履行合同義務(wù)不符合約定”。一般認(rèn)為，不完全履行可分為兩大類：其一為加害給付，即債務(wù)人在履行時(shí)損害了債權(quán)人履行利益以外的一般法益，如生命權(quán)、健康權(quán)、所有權(quán)等，近似于傳統(tǒng)德國民法上所謂“積極侵害債權(quán)”概念；其二為瑕疵履行，即債務(wù)人雖為履行，但其履行在標(biāo)的物的品種、規(guī)格、數(shù)量、內(nèi)在質(zhì)量等方面不符合合同約定。［3］

從概念上看，不完全履行與履行不能、履行遲延以及下文將述的拒絕履行相比，前者的履行雖不完全，但尚有可認(rèn)為履行的行為，而后三種不履行形態(tài)則屬于無履行的消極狀態(tài)。構(gòu)成不完全履行的債務(wù)人，可能承擔(dān)重做、修理、減價(jià)、損害賠償?shù)蓉?zé)任。不過需要注意的是，對于金錢之債或種類之債而言，有數(shù)量瑕疵的不完全履行實(shí)際上等同于一部履行遲延，債務(wù)人承擔(dān)繼續(xù)履行、賠償遲延損害等責(zé)任。［4］

（四）拒絕履行

拒絕履行，指債務(wù)人能夠履行而違法地向債權(quán)人表示不為履行。本質(zhì)而言，拒絕履行是一種不履行合同的意思通知，［5］此種意思通知既可以是明示的，如以口頭、書面等方式作出通知；亦可以是默示的，即以自己的行為表明不履行合同義務(wù)。［6］

與履行不能相比，拒絕履行一般并非無履行能力，只是有不履行之意思。而履行不能強(qiáng)調(diào)債務(wù)人客觀上無能力履行，不問其主觀意思，唯在債務(wù)人故意使自己陷于履行不能之時(shí)，可構(gòu)成拒絕履行與履行不能之競合；與履行遲延相比，拒絕履行會形成不同的時(shí)間點(diǎn)，債務(wù)到期前后均可構(gòu)成拒絕履行，而履行遲延則必發(fā)生在履行期屆滿后，故債務(wù)到期前債務(wù)人不履行的意思通知構(gòu)成拒絕履行，而債務(wù)到期后則同時(shí)構(gòu)成履行遲延與拒絕履行；與不完全履行相比，拒絕履行既無給付之意思，亦無實(shí)際給付之行為，而不完全履行則是債務(wù)人確實(shí)已經(jīng)履行，但履行不符合債之本質(zhì)。［7］

二、破產(chǎn)界限與一般債務(wù)不履行的應(yīng)然界分

作為破產(chǎn)原因的“不能清償”與民法上未達(dá)破產(chǎn)界限的債務(wù)不履行之間大致存在三項(xiàng)基本區(qū)別。也就是說，法院在判定債務(wù)人是否達(dá)到破產(chǎn)界限時(shí)，一般須考慮三項(xiàng)基本標(biāo)準(zhǔn)，其具體如下。

（一）不能清償應(yīng)具有顯著性

作為破產(chǎn)原因，不能清償不能僅是債務(wù)人對個(gè)別到期債務(wù)的不能清償，否則無疑會導(dǎo)致對司法資源的浪費(fèi)。［8］英美兩國的判例也確定，在個(gè)案中判斷是否構(gòu)成不能清償時(shí)應(yīng)考慮不能清償債務(wù)在項(xiàng)數(shù)、金額上占全部負(fù)債或可支配流動資金的比例。相比而言，不論是民法上的履行不能、履行遲延、不完全履行還是拒絕履行，其均未對有關(guān)的未履行債務(wù)的數(shù)額大小或相對于債務(wù)總數(shù)的占比做出要求。不過，需要注意的是，顯著性要求不意味著不能清償?shù)膫鶆?wù)必須達(dá)到債務(wù)人全部（或主要）債務(wù)的程度，否則債務(wù)人就可能以其對部分或次要債務(wù)已作清償作為對其發(fā)生破產(chǎn)原因的抗辯，使債權(quán)人的破產(chǎn)申請權(quán)無法正常行使。［9］

（二）不能清償應(yīng)具有持續(xù)性

構(gòu)成法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的原因，必須是債務(wù)人對到期債務(wù)持續(xù)地而非暫時(shí)地不能清償。［10］為確認(rèn)不能清償?shù)拇隧?xiàng)特性，許多國家設(shè)定了債權(quán)人破產(chǎn)申請時(shí)債務(wù)人不清償債務(wù)的最低持續(xù)時(shí)間，如英國法上債權(quán)人發(fā)出書面清償請求后須等待三周、如債務(wù)人仍未清償或提供擔(dān)保方能申請破產(chǎn)的規(guī)定，以及德國法上確定的三周左右的構(gòu)成不能清償?shù)谋匾谙蓿幻绹ㄒ嘣谂欣忻鞔_，未清償債務(wù)的經(jīng)常性程度與拖欠時(shí)間是判斷是否構(gòu)成破產(chǎn)原因的重要考量因素。

（三）不能清償應(yīng)具有客觀性

不能清償是指債務(wù)人在客觀上無力支付，并非債務(wù)人不愿或出于惡意而拒絕支付的主觀狀態(tài)。［11］不能清償亦指債務(wù)人不能以財(cái)產(chǎn)、信用或者技術(shù)等任何方式清償債務(wù)，即不能清償、不能簡單理解為“喪失貨幣清償能力”。［12］相較之下，履行遲延與不完全履行等債務(wù)不履行狀態(tài)僅須債務(wù)人不能依約履行即可構(gòu)成，并不要求考察債務(wù)人替代履行的可能性。此外，由于不能清償描述的是債務(wù)人的客觀狀態(tài)而非主觀清償意愿，其與拒絕履行這一對債務(wù)人主觀履行意思進(jìn)行的描述也存在根本區(qū)別。誠然，不能清償?shù)拇隧?xiàng)特性無疑與民法上的履行不能較為近似，但如前所述，民法理論普遍認(rèn)同金錢債務(wù)不發(fā)生履行不能，考慮到破產(chǎn)法這一民商事特別法的性質(zhì)，［13］應(yīng)認(rèn)為不能清償亦不能完全等同于民法上之履行不能，而屬于破產(chǎn)法上定義的新概念。

三、結(jié)語

破產(chǎn)原因的界定直接關(guān)系到法院受理破產(chǎn)案件門檻的高低以及企業(yè)破產(chǎn)率的比例、債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益平衡、社會公共利益的協(xié)調(diào)等問題，是一國破產(chǎn)法制度的重要內(nèi)容。然而，我國破產(chǎn)法對破產(chǎn)原因的規(guī)定，尤其是對不能清償這一核心概念及其與民法上一般債務(wù)不履行區(qū)別的規(guī)定較為模糊，不利于實(shí)務(wù)中的準(zhǔn)確適用。