假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)研究

曹素蘭

(中南財經政法大學，湖北武漢 430073)

一、問題的提出

現(xiàn)實生活中發(fā)生過不少假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當以及假想防衛(wèi)過當?shù)氖吕?。對于防衛(wèi)過當，司法機關多將其認定為故意犯罪；而對于正當性基礎更為薄弱的假想防衛(wèi)過當，司法實踐的慣常做法則是將其置于假想防衛(wèi)的范圍內，直接作為過失犯罪處理。于是，針對現(xiàn)實不法侵害所實施的防衛(wèi)過當行為尚可成立故意犯罪，而針對假想不法侵害所實施的反擊過當行為卻只成立過失犯罪。這種處理方式忽視了假想防衛(wèi)過當行為的過當性質，顯然有失公允，易導致罪刑失衡。刑法學界關于假想防衛(wèi)過當問題的研究更是存在諸多分歧：有學者認為，假想防衛(wèi)過當這一概念的提出既無必要也不合理[1]；有學者指出，假想防衛(wèi)過當本質上仍是假想防衛(wèi)，司法機關將其認定為過失犯罪的處理方式是妥當?shù)腫2]；還有學者主張，假想防衛(wèi)過當實則是一種準防衛(wèi)過當，不應直接將其認定為過失犯罪，而應視過當行為的具體性質來認定其主觀罪過[3]?？梢?，對假想防衛(wèi)過當處理的困惑與爭議主要集中在對其性質的認定與罪過的厘清上，有必要對假想防衛(wèi)過當?shù)男再|及罪過形態(tài)進行深入分析，以期進一步完善正當防衛(wèi)的體系建構，為司法實務中此類案件的處理提供明確的思路。

二、假想防衛(wèi)過當?shù)男再|認定

(一)對假想防衛(wèi)過當概念的分析

假想防衛(wèi)過當是指客觀上不存在現(xiàn)實的不法侵害而行為人誤以為存在，并基于此誤認實施了反擊行為，但即使行為人假想的侵害真實存在，其反擊行為也超出了防衛(wèi)的必要性與相當性的情況[4]316-317。

有學者認為，假想防衛(wèi)過當這一概念的提出既無必要也不合理，理由是假想防衛(wèi)既不是正當防衛(wèi)也不是防衛(wèi)過當。認為其不是正當防衛(wèi)的原因在于，假想防衛(wèi)的主觀和客觀、動機和效果并不一致，而在正當防衛(wèi)的場合這些方面是一致的。認為其不是防衛(wèi)過當?shù)脑蛟谟冢佬l(wèi)過當以合法的正當防衛(wèi)行為為基礎，而假想防衛(wèi)則以不合法的侵害行為為前提，二者適用的前提條件不同。我們可以將防衛(wèi)過當理解為正當防衛(wèi)過當，而假想防衛(wèi)屬于防衛(wèi)不當，既已是不當，便再無過當之說[1]。對此觀點的質疑體現(xiàn)在兩個方面。其一，該觀點沒有正確認識正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P系。實際上，防衛(wèi)過當并不是以正當防衛(wèi)為前提，二者是相互聯(lián)系又彼此獨立的。相比正當防衛(wèi)的構成，防衛(wèi)過當?shù)某闪⑷鄙僖粋€限度條件，防衛(wèi)的限度條件決定二者關系的互斥性與不可逆性，一旦行為人的行為被認定為正當防衛(wèi)，就不可能再成立防衛(wèi)過當，反之亦然。同理，假想防衛(wèi)過當與假想防衛(wèi)也是既聯(lián)系又獨立的兩個概念，應對二者進行區(qū)分，同時應給予假想防衛(wèi)過當這一概念適度的存在空間。其二，無論是正當防衛(wèi)還是假想防衛(wèi)，在三階層犯罪結構中均屬于第一階層構成要件該當?shù)男袨椋煌幵谟谡敺佬l(wèi)在第二階層阻卻違法，假想防衛(wèi)在第二階層則進一步肯定了違法性，二者實則沒有正當與不當之分。此外，不管是假想防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，二者均不能包含評價假想防衛(wèi)過當?shù)膬热?，如若生硬地將假想防衛(wèi)過當歸屬于假想防衛(wèi)或防衛(wèi)過當?shù)姆懂?，容易導致司法機關對這類行為罪過形態(tài)的錯誤認定進而引發(fā)罪刑失衡。概言之，假想防衛(wèi)過當概念的提出有其必要，且需要在此基礎上進一步解決假想防衛(wèi)過當行為的定性問題。

(二)對假想防衛(wèi)過當性質的分析

假想防衛(wèi)是指客觀上不存在不法侵害，但行為人誤以為存在，進而實施防衛(wèi)行為的情形[5]。防衛(wèi)過當是指行為人所實施的反擊行為本來具有正當性，但由于其行為超出限度造成重大損害而由正當變成不當?shù)那樾?。假想防衛(wèi)過當是指行為人誤以為存在不法侵害而實施了防衛(wèi)行為，且該行為在假想侵害真實存在的情況下也超出了防衛(wèi)限度的情形。從三個概念的表述來看，三者在內容上存在交叉。防衛(wèi)過當是符合正當防衛(wèi)客觀條件與主觀條件的行為，假想防衛(wèi)是符合正當防衛(wèi)主觀條件及限度條件的情形，假想防衛(wèi)過當則僅符合正當防衛(wèi)的主觀條件。假想防衛(wèi)與假想防衛(wèi)過當均具備假想性與防衛(wèi)性，二者均是在誤以為存在不法侵害且為了制止假想侵害的情形下實施的反擊行為，但并不能由此判定假想防衛(wèi)過當應被包含于假想防衛(wèi)之中。防衛(wèi)過當與假想防衛(wèi)過當均具備防衛(wèi)性與過當性，二者的行為在客觀上都造成了與其行為性質不相匹配的重大損害結果，主觀上防衛(wèi)意識與犯罪意思并存。從正當防衛(wèi)的構成條件看，假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當具備防衛(wèi)性的共同特征。簡言之，三者均是在行為人具有防衛(wèi)意志的情形下實施的行為，只是在主觀惡性及客觀危害性的程度上三者各有不同。

1.假想防衛(wèi)過當不是假想防衛(wèi)或防衛(wèi)過當?shù)奶厥忸愋?/p>

假想防衛(wèi)過當不是假想防衛(wèi)的特殊類型。其一，雖然假想防衛(wèi)與假想防衛(wèi)過當均具備假想性與防衛(wèi)性，但在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，行為的假想性可能具有雙重含義。從防衛(wèi)起因看，行為人對其防衛(wèi)行為的起因存在誤認，即本不存在不法侵害，行為人卻誤以為存在。從防衛(wèi)結果看，行為人對其防衛(wèi)限度存在誤認，即行為人誤以為自己在具備防衛(wèi)意圖的情況下可以肆意行使自己的防衛(wèi)權。而在假想防衛(wèi)的場合，行為的假想性僅指行為人對防衛(wèi)起因存在誤認。由此可以推論，假想防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過程度要高于假想防衛(wèi)，如果將二者視為同一性質的行為，勢必會導致罪刑不均衡的情形出現(xiàn)。其二，行為人在假想防衛(wèi)的場合故意實施過當行為時，難以僅僅依靠假想防衛(wèi)理論進行解釋，原因在于：不論從何種角度對假想防衛(wèi)的罪過形態(tài)進行解釋，至少可以肯定行為人的行為一旦被認定為假想防衛(wèi)，那么其主觀方面就阻卻故意；而在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，行為人的主觀方面很可能存在故意。因此，認為假想防衛(wèi)過當是假想防衛(wèi)特殊類型的觀點忽視了假想防衛(wèi)過當情形的過當性與復雜性，且不能合理解釋上述兩個問題，并不可取[3]。

假想防衛(wèi)過當也不是防衛(wèi)過當?shù)奶厥忸愋?。其一，如前所述，被認定為假想防衛(wèi)過當?shù)男袨閼瑫r具備假想性、防衛(wèi)性和過當性，而被認定為防衛(wèi)過當?shù)男袨橹痪邆浞佬l(wèi)性和過當性，且二者的防衛(wèi)性有所不同。一般來說，防衛(wèi)性是指行為無價值論者所主張的必要防衛(wèi)意識，包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志兩個方面，其中防衛(wèi)認識要求行為人認識到現(xiàn)實的不法侵害正在進行。在假想防衛(wèi)過當中，行為人的防衛(wèi)認識存在錯誤或者說不存在客觀的防衛(wèi)認識。而在防衛(wèi)過當中，行為人的防衛(wèi)認識是主客觀相一致的正確認識。其二，假想防衛(wèi)過當具備假想性而防衛(wèi)過當并不具備，即假想防衛(wèi)過當以假想的不法侵害為依據，而防衛(wèi)過當卻是以不法侵害的現(xiàn)實存在為前提條件[6]。由于現(xiàn)實生活中具體案件的復雜性，盡管難以講清二者的客觀危害程度及主觀惡性程度孰輕孰重，但也不能貿然承認二者性質相同。有學者借用相當因果關系理論解釋二者的關系，認為：在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希袨槿讼葘嵤┝艘粋€具有假想防衛(wèi)性質的行為，而后又介入了另一個具有防衛(wèi)過當性質的行為，且后者作用力較大，足以獨立導致重大損害結果的發(fā)生；因此，介入因素中斷了先前行為與損害結果的因果關系，對于該結果的發(fā)生應歸因于過當行為的實施，即假想防衛(wèi)過當?shù)男再|實則是由其防衛(wèi)過當?shù)男再|所主導的，應將其評價為特殊的防衛(wèi)過當類型[3]。這種觀點經不起推敲，其原因在于不管是在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊希€是在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，行為人自始至終都只實施了一個行為，只是由于該行為在不同場合具有不同的性質才有所區(qū)分。若該行為同時具備假想性、防衛(wèi)性和過當性，則屬于假想防衛(wèi)過當；若該行為只具備防衛(wèi)性和過當性，則屬于防衛(wèi)過當。行為人在客觀上只實施了一個行為，不能由于該行為具有雙重性質而將其分割成兩個行為，這顯然不合理。因此，不能將假想防衛(wèi)過當視為防衛(wèi)過當?shù)奶厥忸愋汀?/p>

假想防衛(wèi)過當既不是假想防衛(wèi)的特殊類型，也不是防衛(wèi)過當?shù)奶厥忸愋?，而應有其獨立地位。正如防衛(wèi)過當獨立于正當防衛(wèi)一樣，假想防衛(wèi)過當也應獨立于假想防衛(wèi)[7]；正如假想防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)的特殊類型一樣，假想防衛(wèi)過當也不應該是防衛(wèi)過當?shù)奶厥忸愋?。這四個概念雖以正當防衛(wèi)概念為基礎，但相互之間是既聯(lián)系又彼此獨立的關系?？隙傧敕佬l(wèi)過當?shù)莫毩⑿裕梢赃M一步完善正當防衛(wèi)的框架體系，有助于更好地處理司法實踐中涉及假想防衛(wèi)過當?shù)膹碗s案件。

2.假想防衛(wèi)過當是與假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當既聯(lián)系又區(qū)別的獨立形態(tài)

不管是假想防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，均不能包含評價假想防衛(wèi)過當?shù)膬热荨Ｒ虼?，假想防衛(wèi)過當只能是與二者既相聯(lián)系又相區(qū)別的獨立形態(tài)，唯有如此才能對這類行為進行完整評價。其獨立之處也正體現(xiàn)于其既具有防衛(wèi)過當行為所不具有的假想性，又具有假想防衛(wèi)行為所不具有的過當性。而在認定行為是否構成假想防衛(wèi)過當時，則應綜合考慮行為的假想性、防衛(wèi)性和過當性等多方面因素，根據行為是否滿足四個條件來進行判斷。其一，誤以為存在現(xiàn)實的不法侵害。即客觀上并不存在不法侵害，或者說所發(fā)生的事實行為并不是刑法中的危害行為，無須運用刑法來對其進行評價，而行為人由于認識錯誤，誤將其認定為不法侵害的情形。其二，主觀假想必須有客觀根據。行為人雖然對客觀上并不存在的不法侵害產生了誤認，但該誤認必須有一定的客觀依據，不能單純憑借主觀臆測。對于假想防衛(wèi)過當現(xiàn)象中假想的認定應站在一般人的角度，結合當時的客觀事實考慮該假想存在的合理性。若一般人可能對該行為產生誤認，則可以認定行為人的假想具有一定的根據；若一般人不可能對該行為產生誤認，則不能成立假想防衛(wèi)過當。其三，行為人必須具有防衛(wèi)意志。若采取行為無價值論的立場，正當防衛(wèi)的成立條件之一是防衛(wèi)人主觀上必須具有防衛(wèi)意識，包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志。而在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，并不要求行為人具有正確的防衛(wèi)認識，只要求其主觀上存在合理的誤認即可；但必須具有防衛(wèi)意志，即要求行為人實施反擊行為時主觀上具有正當目的。其四，行為超出限度條件。從防衛(wèi)過當?shù)南薅葮藴蔬M行推斷，如果假想防衛(wèi)所誤認的不法侵害真實存在，對行為進行評價時發(fā)現(xiàn)其明顯超過必要限度造成重大損害，即可判斷該行為已超出限度條件，屬于假想防衛(wèi)過當。至于“明顯超過”“重大損害”這些規(guī)范要素的具體判斷可以參考防衛(wèi)過當?shù)南嚓P標準，只是在具體適用時考慮到防衛(wèi)過當行為具有一定的正當性，而假想防衛(wèi)過當行為具有侵害性，應將假想防衛(wèi)過當?shù)南薅葮藴试O置得寬于防衛(wèi)過當，即：對于正當防衛(wèi)而言，防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準應嚴格一些；對于假想防衛(wèi)而言，假想防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準應相對寬松一些。

三、假想防衛(wèi)過當罪過形態(tài)的厘清

假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)是頗具爭議的問題。有學者指出，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)是一個十分復雜的問題，相關探討可以說是正當防衛(wèi)理論中觀點最混亂的問題之一[8]。而假想防衛(wèi)過當由于兼具假想性、防衛(wèi)性和過當性，其罪過形態(tài)相關探討的混亂程度相較于防衛(wèi)過當而言有過之而無不及。因此，只有先梳理假想防衛(wèi)以及防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)，才能在此基礎上進一步厘清假想防衛(wèi)過當復雜的罪過形態(tài)。刑法學是一門非常注重邏輯思維和體系架構的學科，任何一個新概念的提出及認定都可能牽一發(fā)而動全身。有必要基于行為無價值論和結果無價值論的立場并結合不同的犯罪構成體系，對假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當以及假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)進行具體分析。

(一)對假想防衛(wèi)罪過形態(tài)的梳理

外國刑法理論中關于假想防衛(wèi)罪過形態(tài)的處理存在不同觀點[4]314-315。其一，事實的錯誤說。持論者對假想防衛(wèi)是阻卻構成要件的故意還是阻卻責任的故意存在爭論。持消極的構成要件要素理論的學者立足于限制責任說，認為在假想防衛(wèi)的場合行為人沒有認識到不存在違法阻卻事由的客觀事實，因而阻卻行為無價值論中的構成要件故意，或是阻卻結果無價值論中的責任故意(持結果無價值論觀點的學者否定構成要件故意的概念)。持二重故意說的學者則認為是阻卻責任故意。其二，準故意說。該說混淆事實錯誤與違法性錯誤的界限，不可取。其三，嚴格責任說。持論者認為假想防衛(wèi)是正當化事由的事實前提錯誤，屬于禁止錯誤(違法性錯誤)，同時將違法性認識的可能性(不法意識)納入責任要素進行考慮。如果該錯誤不可避免，才阻卻責任；如果可以避免，則成立故意犯罪。其四，不法阻卻說。持論者認為假想防衛(wèi)阻卻不法，但其內部又有兩種不同處理意見，即二元的限制故意說與二元的嚴格責任說。前者認為違法性認識的可能性屬于故意的要素，錯誤不可避免時成立正當防衛(wèi)；后者從人的不法論出發(fā)，如果錯誤能夠避免，也可能成立故意犯罪。

根據我國刑法通說，假想防衛(wèi)的主觀罪過形態(tài)要么是過失，要么連過失都不是(即屬于意外事件)[9]，爭議點在于從何種角度解釋行為一旦成立假想防衛(wèi)就阻卻故意。有學者直接依據故意犯罪的定義對假想防衛(wèi)的罪過形態(tài)進行解釋，認為在假想防衛(wèi)的場合行為人沒有認識到自己的反擊行為會造成危害社會的結果，因此其罪過形態(tài)不是故意[10]。但故意犯罪和犯罪故意并不能等同，并且這種解釋過于籠統(tǒng)，有種從已知結論倒推解釋過程的意味，說服力不強。有學者從錯誤論的角度對假想防衛(wèi)的罪過形態(tài)進行解釋，圍繞假想防衛(wèi)的錯誤性質是屬于事實認識錯誤還是法律認識錯誤展開討論，最終將其歸結為抽象事實錯誤，并基于此斷定假想防衛(wèi)不能成立故意犯罪[11]。但這種解釋忽略了對犯罪構成體系的系統(tǒng)思考。

相關研究在對假想防衛(wèi)的罪過形態(tài)進行解釋時，要么采取錯誤論的思考路徑，要么采取故意論的思考路徑，很少有學者采取階層論的思考路徑并對其進行系統(tǒng)的綜合考量。事實上，如何處理假想防衛(wèi)案件是三階層理論與二階層理論的主要分歧[12]，因此，如何解釋假想防衛(wèi)的故意阻卻，也是驗證犯罪構成體系合理性的關鍵。

如果支持結果無價值論的立場，則會在正當防衛(wèi)的認定中采用防衛(wèi)意識不要說的觀點，主觀要素在正當化事由中就沒有存在的余地。如果不考慮防衛(wèi)意識這一主觀的正當化要素，那么對假想防衛(wèi)罪過形態(tài)的處理就變得簡單，這也是結果無價值論者處理這類案件的優(yōu)勢所在。在結果無價值論的二階層體系中，違法性阻卻事由屬于消極的不法要素，與行為對象、行為結果等積極的不法要素一樣，均屬于責任故意的認識內容。如果行為人沒有認識到不存在違法性阻卻事由，也就是對不法要素的認識不全面，當然是阻卻故意。在結果無價值論的構成要件該當性(否定絕大多數(shù)的主觀構成要件要素)、違法性(否定主觀的正當化要素)、有責性的三階層體系中，違法性阻卻事由不再屬于統(tǒng)一的不法要素，而是屬于第二階層的違法性要素。如果要求結果無價值論三階層體系中負有責任故意的行為人不僅要對客觀的構成要件要素有所認識，而且還要對違法性要素有所認識，那么此時就與二階層論的解釋路徑如出一轍，同樣在行為人沒認識到不存在違法阻卻事由時阻卻其責任故意。

如果支持行為無價值論的立場，則會在正當防衛(wèi)的認定中采取防衛(wèi)意識必要說，此時對假想防衛(wèi)罪過形態(tài)的解釋就變得復雜一些。在行為無價值論的二階層體系中，一般將客觀的正當化要素放置在客觀不法階層，而將主觀的正當化要素放置在主觀不法階層并作為故意的消極要素內容。在假想防衛(wèi)中行為人雖然對自己的反擊行為本身沒有產生誤認，但在主觀上具有防衛(wèi)意志，于是行為人的犯罪故意被假想限度內的防衛(wèi)意識阻卻。在行為無價值論的三階層體系中承認構成要件故意的概念，但對違法性階層中主觀的正當化要素的性質認定存在爭議。若將主觀的正當化要素同客觀的正當化要素進行類比，即符合客觀構成要件的行為原則上具有客觀的違法性，符合主觀構成要件的行為原則上具有主觀的違法性，如果認定存在客觀的正當化事由則消除客觀的違法性，如果認定存在主觀的正當化要素則消除主觀的違法性。有學者認為，主觀違法性的消除意味著行為人雖然具有構成要件的故意但不具備不法故意[13]。于是在假想防衛(wèi)的場合，行為人由于具有防衛(wèi)意志而不具備不法故意，因而不成立故意犯罪。在三階層體系中，對假想防衛(wèi)故意阻卻的解釋路徑頗為復雜，其中行為無價值論與結果無價值論的解釋路徑也不相同。因此，要找到一種能在體系上支撐假想防衛(wèi)故意阻卻解釋路徑的學說，使該問題不僅能夠邏輯自洽，而且不會導致理論體系的矛盾。有學者站在二元論立場提出的不法故意說能夠較好地處理這類問題，即在第二階層(違法性階層)引入不法故意這一概念，當行為人存在主觀的正當化要素時，可阻卻主觀的不法故意，從而只需要承擔過失犯的罪責。

本文支持通說的觀點，行為人的行為一旦被認定為假想防衛(wèi)，那么就可以認定行為人主觀上無故意。之后只需要考慮行為人主觀上有無過失：如果有，需進一步認定是疏忽大意的過失還是過于自信的過失；如果無，則屬于意外事件。在解釋路徑上，考慮到邏輯自洽和理論體系的一致性，采用三階層體系的行為無價值論者可借鑒不法故意說的思路。

(二)對防衛(wèi)過當罪過形態(tài)的分析

關于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)，在司法實踐中一般不存在分歧，在絕大多數(shù)案件中都被認定為故意犯罪，但刑法理論界對此問題的爭議不斷。持通說者認為，被認定為防衛(wèi)過當?shù)陌讣瓤赡苁枪室夥缸?，也可能是過失犯罪。也有學者認為，在行為無價值論的立場中，防衛(wèi)過當只能被認定為過失犯罪，原因在于防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識，認為自己實施的行為是合法且正當?shù)模缸锕室庖笮袨槿苏J識到自己行為的侵害性，防衛(wèi)意識的存在否定了犯罪故意的存在[14]。但即使采取防衛(wèi)意識必要說的觀點，也不能因為行為人具備防衛(wèi)意識而否定其犯罪故意，因為在某些場合防衛(wèi)意識與犯罪故意可以并存[15]。

如果支持結果無價值論的立場，則成立防衛(wèi)過當不需要防衛(wèi)意識，此時只需要考慮行為人對自己反擊行為所造成的結果有無認識以及相應的意志態(tài)度如何即可。在現(xiàn)實案例中，行為人實施反擊行為時完全可能認識到自己的行為會造成損害結果而故意為之，可以以一則假想防衛(wèi)過當?shù)陌讣磉M行說明：某日深夜，謝某上廁所，見一陌生男子史某騎自行車從門前經過，認為史某十分可疑，便尾隨其后。見史某在一戶人家窗前停下且欲開他人的窗戶，遂問史某是做什么的，史某回答：“你管我是干什么的！”于是謝某奔走相告各位鄰居說此處出現(xiàn)竊賊，且順手拿起一柄鐵叉返回現(xiàn)場，正好看見史某準備走，于是抄起手中的鐵叉朝史某頭部打去，打掉了史某七顆牙齒。經鑒定，史某已構成重傷。事后查明，史某是附近的送奶員，并非竊賊[16]。

假使史某當時真的正在實施偷竊行為，按照防衛(wèi)意識不要說，謝某即使沒有認識到史某正在偷竊，甚至不是出于保護他人私有財產權益的目的而是出于泄私憤將鐵叉打向史某的頭部，并造成史某重傷的結果，此時謝某的行為也應被認定為防衛(wèi)過當。而具有防衛(wèi)過當性質的該行為顯然是故意為之的，因此故意也屬于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)之一。

如果支持行為無價值論的立場，成立防衛(wèi)過當則需要行為人主觀上具有防衛(wèi)意識。在現(xiàn)實生活中，行為人防衛(wèi)自己或他人利益的同時也可能具有對不法侵害人的犯罪意思，即防衛(wèi)意識與犯罪故意可以并存[15]。且行為人所具有的防衛(wèi)意識即主觀的正當化要素只能消除防衛(wèi)限度內的部分犯罪故意，不能就此否定全部的犯罪故意。因此，即使站在行為無價值論的立場，防衛(wèi)過當也可能成立故意犯罪。

此外，行為人在實施防衛(wèi)過當?shù)男袨闀r主觀上可能既無故意也無過失，從而成立意外事件，不予追究刑事責任。如行為人在被他人追趕的過程中，順手抄起水果攤邊的鐵棍朝侵害人扔去，正好砸中侵害人的腦袋致其當場死亡，但事后查明行為人當時由于驚慌誤把鐵棍當成木棍[15]。在這種情況下無法要求行為人正常認識到鐵棍的存在，其過當行為在主觀上可能連過失都沒有，因而可以被認定為意外事件。

(三)對假想防衛(wèi)過當罪過形態(tài)的類型化分析

假想防衛(wèi)過當?shù)男袨橥瑫r具有假想性、防衛(wèi)性(行為無價值論考慮該要素，結果無價值論不考慮該要素)和過當性。在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，行為人所實施的反擊行為具有雙重性質：一方面，該反擊行為是在假想的前提下實施的，即反擊人誤以為存在實施反擊行為的前提事實，實際上并不存在；另一方面，該反擊行為造成了過當?shù)慕Y果，而對于這一過當?shù)慕Y果事實，反擊人主觀上可能是故意，也可能是過失，還有可能既無故意也無過失[17]。立足于行為無價值論和結果無價值論兩個不同的立場，結合假想防衛(wèi)及防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)，可以對假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)進行類型化分析。若采取結果無價值論的立場，則一般支持防衛(wèi)意識不要說，此時在對假想防衛(wèi)過當?shù)男再|進行分析時不需要考慮其防衛(wèi)性，但需要考慮其假想性(即考慮對假想前提事實的誤認是否存在過失)，同時考慮其過當性(即分別考察對過當行為及過當結果的意志態(tài)度)。若采取行為無價值論的立場，則一般支持防衛(wèi)意識必要說，在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊弦笮袨槿酥饔^上必須具有防衛(wèi)意識。但如前所述，具有防衛(wèi)意識并不能直接得出行為人不具有犯罪故意的結論，防衛(wèi)意識與犯罪意思可以并存。通過對假想防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)進行排列組合并加以分析，可以判斷假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)。

1.“意外假想+防衛(wèi)過當”

假想防衛(wèi)的罪過形態(tài)不包括故意，若行為人對自己所實施的反擊行為的假想前提事實存在誤認且該誤認無法避免，可以認定其主觀上無過失而屬于意外事件。若行為人認識到自己的反擊行為會造成重大損害結果，仍追求該結果的實現(xiàn)，此時屬于假想防衛(wèi)過當，兼具意外假想和故意過當?shù)男再|。若行為人認識到自己的反擊行為會造成過當結果，但同時又輕信該結果可以避免，或對過當結果應該認識但由于疏忽而沒有認識以致過當結果出現(xiàn)，此時應認定假想防衛(wèi)過當兼具意外假想和過失過當?shù)男再|。若行為人無法認識到過當結果的發(fā)生，此時假想防衛(wèi)過當屬于意外假想與意外過當?shù)寞B加形式。雖然這種情形在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的概率極低，但也不能否認其存在的可能。在“意外假想+故意/過失過當”的情形中，行為人只存在一種罪過形態(tài)；而在“意外假想+意外過當”的場合，行為人主觀上無罪過，此時應著眼于過當性的單一罪過，以過當行為的主觀罪過作為假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)。即：“意外假想+故意過當”的假想防衛(wèi)過當應被認定為故意犯罪；“意外假想+過失過當”的假想防衛(wèi)過當應被認定為過失犯罪；“意外假想+意外過當”的假想防衛(wèi)過當不構成犯罪。

2.“過失假想+防衛(wèi)過當”

當行為人應當認識到自己的反擊行為是在不存在現(xiàn)實不法侵害的前提條件下實施的，此時行為人的行為就具有過失假想的性質。若行為人對其行為的過當性質有認識且對過當結果持故意的心理態(tài)度，則屬于“過失假想+故意過當”組合模式中的假想防衛(wèi)過當。若行為人認識到其反擊行為的過當性但輕信結果不會發(fā)生，即對過當結果的發(fā)生持反對態(tài)度，或者行為人本應認識到其反擊行為可能造成過當結果但由于疏忽而未認識到，此時屬于“過失假想+過失過當”組合模式中的假想防衛(wèi)過當。若行為人無法認識到該行為的過當性質也無法預料到過當結果的發(fā)生，此時屬于“過失假想+意外過當”組合模式中的假想防衛(wèi)過當。在“過失+意外”以及“意外+過失”的組合中，行為人均只存在過失這一種罪過形態(tài)，因此，這類假想防衛(wèi)過當應被認定為過失犯罪。至于“過失+過失”的組合形式中的行為雖具有雙重過失的性質，但仍應將這種情形下假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)認定為過失。基于雙重過失比單一過失表現(xiàn)出更嚴重的主觀惡性及社會危害性，可以考慮在量刑時對二者區(qū)別對待，對具有雙重過失行為人的處罰應重于只有單一過失的情形[3]。最復雜的是“過失+故意”的組合形式，對這種情況的處理存在較大爭議。筆者認為，既然行為人的主觀罪過中已存在故意，就不可能基于對前提事實的認識存在過失這一緣由而減少故意的惡性程度，因此對這種情形下的假想防衛(wèi)過當應以故意犯罪論處。由于其不同于“意外假想+故意過當”的情形，即與純粹的故意過當相比多了主觀上的假想過失，因此，對其處罰應重于單一的故意罪過。

3.類型化分析的結論

關于假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)，理論探討中有故意說、過失說以及二分說之爭[2]。過失說側重于假想防衛(wèi)行為的罪過形態(tài)，故意說側重于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)。本文支持二分說的觀點，因為二分說肯定假想防衛(wèi)過當?shù)莫毩⒌匚?，認為假想防衛(wèi)過當作為假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕M合形式，應事先對二者的罪過形態(tài)進行綜合分析，進而肯定假想防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過既可能是故意，也可能是過失，還有可能既無故意也無過失從而屬于意外事件。具體而言：在“意外假想+意外過當”的場合，行為人主觀上無罪過，屬于意外事件；在“意外假想+故意/過失過當”(或“過失假想+意外過當”)的場合，應以其內部僅有的單一罪過形態(tài)為基準確定假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)；在“過失假想+過失過當”的場合，假想防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形態(tài)應是過失，但在量刑時其處罰應重于單一過失罪過；在“過失假想+故意過當”的場合，假想防衛(wèi)過當?shù)男袨槌闪⒐室夥缸?，同樣在量刑時其處罰應重于單一故意罪過。