商標(biāo)侵權(quán)認定標(biāo)準(zhǔn)及其價值取向
——以“今日油條”案為例

寧立志 葉紫薇

(武漢大學(xué) 法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究所， 湖北 武漢 430072)

2020年，河南鄭州一家名為“今日油條”的早餐店因撞臉“今日頭條”而在網(wǎng)絡(luò)上迅速走紅，吸引了諸多公眾前去購買油條和拍照打卡。除店鋪名稱外,該早餐店的廣告宣傳語亦與“今日頭條”相似，后者的廣告宣傳語為“你關(guān)心的，才是頭條”，而前者的廣告宣傳語則為“關(guān)心你的，才是好油條”。甚至“今日油條”商品價目表的版式設(shè)計也模仿了“今日頭條”App用戶界面的版式設(shè)計①。

由此可見“今日油條”模仿、借鑒“今日頭條”之意圖如同司馬昭之心。北京字節(jié)跳動科技有限公司，即“今日頭條”的注冊商標(biāo)權(quán)人，遂以商標(biāo)權(quán)侵權(quán)為由將“今日油條”的相關(guān)經(jīng)營者，包括河南今日油條餐飲管理有限公司、河南燒烤者食品有限公司以及鄭州市金水區(qū)今日油條早餐店訴至法院，引發(fā)了社會上的諸多關(guān)注和討論。目前，該案仍未審理終結(jié)，無論是普通社會公眾、司法實務(wù)工作者，還是學(xué)者，對該案的看法和意見均存在一定分歧，關(guān)于“今日油條”是否侵犯“今日頭條”商標(biāo)權(quán)的爭論一直沒有停歇。而在“是”或“否”的侵權(quán)認定結(jié)果背后，如何確定維護經(jīng)營自由和保護商標(biāo)權(quán)等其他法律價值之間的關(guān)系，實質(zhì)是更為重要的價值導(dǎo)向問題，需要更進一步的法律分析。

一、商標(biāo)侵權(quán)認定中的混淆認定困境

商標(biāo)法的核心任務(wù)是防止市場混淆，故注冊商標(biāo)權(quán)的排他范圍一般以防止混淆為限度，商標(biāo)侵權(quán)認定的最終環(huán)節(jié)一般亦為混淆可能性認定。同時，混淆可能性認定是一個綜合考量相關(guān)因素的過程，其中最為重要的因素就是“商標(biāo)標(biāo)志的相近似程度”和“商品或服務(wù)類別的相類似程度”。而前述案中，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)并不完全相同，且其所使用的商品或服務(wù)類別亦并不類似，給混淆可能性的認定造成了極大阻力，導(dǎo)致該案難以適用《中華人民共和國商標(biāo)法》(下文簡稱《商標(biāo)法》)第五十七條第(二)項之規(guī)定。

(一)商標(biāo)標(biāo)志相近似與商品服務(wù)相類似程度分析

1.商標(biāo)標(biāo)志相近似程度分析

如圖1所示，爭議商標(biāo)(圖左)與引證商標(biāo)(圖右)在文字構(gòu)成上僅有一字之別。首先，從字音、字形上來看，“頭”字和“油”字在字形和讀音上確實存在較為明顯的區(qū)別，但由于爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)均為四字商標(biāo)，長度較長，加之“油”字和“頭”字的韻母相同，二者整體上仍有相似之感。其次，盡管爭議商標(biāo)所采用的字體與引證商標(biāo)稍有不同，但這種差異并不顯著，其字體的整體風(fēng)格仍與引證商標(biāo)十分近似。另外，爭議商標(biāo)中所使用的文字“油條”和紅色圖形的組合也與引證商標(biāo)的字體、圖形及其組合方式高度近似。由此可見，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)整體上的確存在較多的相似之處。

圖1 “今日油條”與“今日頭條”圖

但與此同時，使商標(biāo)標(biāo)志近似認定陷入困境的是，文字商標(biāo)的文字含義是否相近似也是判斷商標(biāo)標(biāo)志相近似程度的重要因素②。而爭議商標(biāo)中的“油”字并非是無含義的字，“油條”更是具備明顯的事物指向和特定含義，與引證商標(biāo)中“頭條”的含義相差甚遠?！敖袢疹^條”是指當(dāng)日占據(jù)最重要版面的重大新聞，意在表明經(jīng)營者所提供的新聞信息具有及時性和重要性，而“今日油條”則是指當(dāng)日制作的油條，意在表明經(jīng)營者所提供的食品十分新鮮。因此，爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)雖僅有一字之差，但整體含義卻有天壤之別。如此一來，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)的近似程度也就變得難以琢磨，即便無法由整體含義不同而直接認定二者不構(gòu)成近似，也必須承認二者至少并非高度近似。對混淆可能性的綜合認定而言，商標(biāo)標(biāo)志相近似程度所具備的有益作用也會因此而變得十分有限。

2.商品或服務(wù)類別相類似程度分析

除商標(biāo)標(biāo)志的相近似程度外，商品或服務(wù)類別的相類似程度也在混淆可能性認定中占據(jù)了重要地位。若以相關(guān)公眾的一般注意力程度為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合日常生活經(jīng)驗，往往只有當(dāng)爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)類別相同或類似，或存在一定關(guān)聯(lián)時，才會有使相關(guān)公眾誤認為二者來源相同或存在其他特定關(guān)系的現(xiàn)實可能性?！额愃粕唐泛头?wù)區(qū)分表》(以下簡稱《區(qū)分表》)正是基于日常生活經(jīng)驗和行政、司法實踐經(jīng)驗得出的權(quán)威結(jié)論，因此，在認定商品或服務(wù)類別是否類似時，有必要對其予以參考。該案中，引證商標(biāo)“今日頭條”主要使用于互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)類別上，爭議商標(biāo)“今日油條”則主要使用于油條、豆?jié){等食品商品和餐飲服務(wù)上，而依據(jù)《區(qū)分表》，食品商品和餐飲服務(wù)顯然難以與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)構(gòu)成類似。

同時，盡管《區(qū)分表》只是認定商品或服務(wù)類似的參考標(biāo)準(zhǔn)，由于《區(qū)分表》的局限性和滯后性，實踐中可能確有需要突破《區(qū)分表》的個案，但這種突破需要有充足的理論和現(xiàn)實依據(jù)來支撐和完成，不可隨意進行。該案中，綜合考慮商品和服務(wù)之間的共性后不難發(fā)現(xiàn)，油條、豆?jié){等食品商品及其銷售服務(wù)與互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)在功能、用途、銷售渠道、銷售場所等諸多方面都存在明顯差異，足見二者之間缺乏一致性和關(guān)聯(lián)性，也就導(dǎo)致相關(guān)公眾難以對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生誤認。結(jié)合前文所述，該案爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)的近似程度也并未達到高度近似，因此，若不具有引證商標(biāo)知名度極高或其他容易導(dǎo)致混淆且足以突破《區(qū)分表》的情形，商品或服務(wù)類別的不類似將成為該案商標(biāo)侵權(quán)認定的最大阻礙。

(二)混淆可能性的綜合判斷

“商標(biāo)標(biāo)志的相近似程度”和“商品或服務(wù)類別的相類似程度”是認定是否具有混淆可能性的重要因素，但卻并非是全部因素。引證商標(biāo)的顯著性和知名度、爭議商標(biāo)的實際使用情況等相關(guān)因素也會影響混淆可能性的認定結(jié)果。

1.引證商標(biāo)的顯著性和知名度較強

引證商標(biāo)的顯著性和知名度越強，爭議商標(biāo)使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的可能性無疑會越高。從引證商標(biāo)的固有顯著性角度來看，“今日頭條”一詞本身并非是具有強烈獨創(chuàng)性的臆造詞匯，“今日”和“頭條”都是源自公共領(lǐng)域的現(xiàn)有常用詞匯，具備一定實際含義，二者的組合也是日常生活中的常見詞語搭配，常用于表示當(dāng)天最重要的新聞。而作為一個互聯(lián)網(wǎng)平臺，“今日頭條”App的主要功能是為用戶推薦信息并提供網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)，“今日頭條”一詞暗示著其所篩選和推薦的新聞報道等信息具有及時性和重要性，是對其服務(wù)質(zhì)量較高的一種隱喻，因此，引證商標(biāo)應(yīng)當(dāng)屬于暗示性商標(biāo)，與其所使用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之間僅具有間接關(guān)系，而其固有顯著性雖符合商標(biāo)注冊的條件，但卻不如臆造性商標(biāo)強烈，不足以單獨阻卻商品和服務(wù)不類似等其他因素所帶來的侵權(quán)認定上的負向作用。

但從引證商標(biāo)的獲得顯著性角度來看，自2012年“今日頭條”App發(fā)布至今，通過持續(xù)的商標(biāo)使用和廣告宣傳，引證商標(biāo)如今在互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)行業(yè)具有了極高的知名度，從而獲得了強烈的顯著性，或有容易導(dǎo)致混淆的可能性。如前所述，混淆可能性的認定需要綜合多個相關(guān)因素進行考量，各個相關(guān)因素之間可能會互相影響。而該案中，引證商標(biāo)的較高知名度不僅可能會影響商標(biāo)標(biāo)志的近似認定，還可能會對商品或服務(wù)類別的類似認定也產(chǎn)生一定影響。一方面，商標(biāo)的知名度往往與其廣告宣傳的程度和范圍有關(guān)，引證商標(biāo)的知名度越高，意味著其廣告宣傳力度越大，相關(guān)公眾與商標(biāo)標(biāo)志的接觸機會越多，對商標(biāo)標(biāo)志的外觀、讀音也就會越熟悉，腦海中對引證商標(biāo)的記憶就會逐漸加深，在遇到與之相似的爭議商標(biāo)時，就會更容易聯(lián)想起引證商標(biāo)并產(chǎn)生混淆。另一方面，在市場競爭加劇的背景下，經(jīng)濟利益最大化的最終目標(biāo)促使越來越多市場主體開始朝著多元化的路徑發(fā)展，對于有實力的市場主體而言，不斷開發(fā)新產(chǎn)品、挖掘新市場是擴大經(jīng)營規(guī)模、獲得更多利潤的重要且有效的途徑。因此，以相關(guān)公眾的一般注意和認知程度而言，較大規(guī)模的市場主體更加具有跨類經(jīng)營其他商品或服務(wù)的可能性，即引證商標(biāo)的知名度越高，相關(guān)公眾認為其經(jīng)營者所具備的經(jīng)濟實力就越強，即便爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)不類似，相關(guān)公眾仍有可能誤認為其來源之間存在一定程度的聯(lián)系。該案中，引證商標(biāo)的確具有較高的知名度，但能否憑此阻卻其他混淆認定因素的負向作用，仍需綜合考量影響混淆可能性的其他各個相關(guān)因素。

2.爭議商標(biāo)的實際使用情況

爭議商標(biāo)的實際使用情況同樣會對混淆可能性的認定產(chǎn)生一定影響，有時甚至?xí)苯訉?dǎo)致混淆可能性的認定結(jié)果發(fā)生轉(zhuǎn)變。例如“清風(fēng)”和“三青風(fēng)”是兩個構(gòu)成要素存在明顯差異的商標(biāo)，在規(guī)范使用商標(biāo)的情形下，并不會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，但若對“三青風(fēng)”進行不規(guī)范的使用，通過字體設(shè)計將“三青”二字變形為“清”字的形狀，則“三青風(fēng)”的外觀極有可能在整體上與“清風(fēng)”構(gòu)成相似，從而導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆。

“今日油條”案雖然不存在上述不規(guī)范使用商標(biāo)的情形，但爭議商標(biāo)的實際使用情況仍然對混淆可能性認定和商標(biāo)侵權(quán)認定具有較為重要的影響。理論上只有當(dāng)爭議商標(biāo)的使用行為構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”時，爭議商標(biāo)才可能具有來源識別作用，才會有與引證商標(biāo)產(chǎn)生來源混淆的可能性，并繼而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而該案中，爭議商標(biāo)被直接使用于店鋪名稱、店鋪裝潢以及產(chǎn)品包裝上，無疑屬于《商標(biāo)法》第四十八條列舉的典型商標(biāo)使用行為，即將商標(biāo)用于商品包裝上和服務(wù)場所中；且爭議商標(biāo)在商品包裝、店鋪名稱和裝潢中還占據(jù)了突出、顯著位置，足以表明經(jīng)營者主觀上具有將爭議商標(biāo)作為商標(biāo)使用的意圖，同時爭議商標(biāo)客觀上也能夠發(fā)揮來源識別的效果，由此可知，該案爭議商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)足以構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用，符合商標(biāo)侵權(quán)認定的一般前提條件。

但構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用僅僅是商標(biāo)侵權(quán)認定的前提條件，由“不構(gòu)成商標(biāo)使用”可以推知“不構(gòu)成混淆和商標(biāo)侵權(quán)”，由“構(gòu)成商標(biāo)使用”卻無法直接推知“構(gòu)成混淆和商標(biāo)侵權(quán)”。故該案中，影響混淆可能性認定結(jié)果的最主要的因素仍然是商標(biāo)標(biāo)志的近似程度、商品和服務(wù)的類似程度以及引證商標(biāo)的顯著性和知名度。

綜合來看，該案爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)在文字構(gòu)成、字體等方面確有相似之處，但其文字含義卻有較為明顯的區(qū)別，同時，盡管引證商標(biāo)在新聞信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)具有較高的知名度，但爭議商標(biāo)主要被使用于食品商品和餐飲服務(wù)上，與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)并無直接關(guān)聯(lián)。因此，若以相關(guān)公眾的注意和認知程度為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其通常不會對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和食品商品、餐飲服務(wù)類別上的相似商標(biāo)產(chǎn)生來源性的混淆。換言之，該案中爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)的商品和服務(wù)類別的不同給混淆可能性認定造成了有力阻卻，在爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)的相似程度有限的情形下，即便引證商標(biāo)知名度極高也難以消弭這一阻卻。

二、馳名商標(biāo)認定的關(guān)鍵性影響

在商標(biāo)侵權(quán)認定過程中，該案雖在混淆可能性認定方面遭遇了難以克服的困難，但仍有通過馳名商標(biāo)跨類保護而認定商標(biāo)侵權(quán)的可能性。從法律規(guī)范層面來看，我國《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定了對馳名商標(biāo)的擴大保護和特殊保護，若引證商標(biāo)的知名度達到了馳名程度，則有可能通過《商標(biāo)法》第十三條第二款而認定爭議商標(biāo)侵犯了已注冊馳名商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。

(一)引證商標(biāo)獲得馳名商標(biāo)認定的可能性分析

當(dāng)然，在討論該案是否可以適用《商標(biāo)法》第十三條第二款前，首先需要解決馳名商標(biāo)認定的問題，否則有關(guān)馳名商標(biāo)淡化保護的討論對該案將毫無意義。

盡管根據(jù)日常生活經(jīng)驗來看，該案引證商標(biāo)“今日頭條”已經(jīng)是為全國多數(shù)公眾所知曉的知名商標(biāo)，但囿于馳名商標(biāo)的認定需遵循個案原則，仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人提供的相關(guān)證據(jù)材料并按照《商標(biāo)法》第十四條所規(guī)定的認定標(biāo)準(zhǔn)進行綜合認定③。因此在獲知當(dāng)事人所提供的證據(jù)材料前，的確難以知曉引證商標(biāo)的使用情況和廣告宣傳情況，也就無法判斷該案引證商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)獲得馳名商標(biāo)保護。

但可以知曉和肯定的是，在北京字節(jié)跳動科技有限公司與北京永和志達商貿(mào)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案④中，引證商標(biāo)“今日頭條”曾獲得了馳名商標(biāo)保護，該案判決認為，“今日頭條”商標(biāo)在其核定使用的“計算機程序(可下載軟件)”商品上已享有較高的知名度與市場影響力，已成為在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)，構(gòu)成馳名商標(biāo)。而自該判決至今，北京字節(jié)跳動公司并未停止對“今日頭條”商標(biāo)的使用和廣告宣傳，因此，“今日油條”案中引證商標(biāo)被認定為馳名商標(biāo)的概率可謂極大。在此基礎(chǔ)上，分析爭議商標(biāo)是否構(gòu)成侵犯已注冊馳名商標(biāo)權(quán)益也就有了必要性。

(二)馳名商標(biāo)的跨類保護

1.馳名商標(biāo)的淡化保護理論

對于普通注冊商標(biāo)而言，其保護程度仍然以防止混淆為限度，因此只能在相同或類似的商品或服務(wù)類別上享有排他性權(quán)利，但對于馳名商標(biāo)而言，由于其知名度極高，其影響范圍往往已經(jīng)遠遠超越了申請注冊時核定使用的商品或服務(wù)類別，即便是在不同商品或服務(wù)類別上使用與之相同或近似的商標(biāo)時，同樣有造成相關(guān)公眾混淆的可能性。同時，基于聯(lián)想理論，將與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)用于不同的商品或服務(wù)類別上，將會損害該馳名商標(biāo)的唯一性，削弱其與所使用的商品或服務(wù)之間的特定聯(lián)系，使相關(guān)公眾在感知相同或近似商標(biāo)時容易聯(lián)想到其他的商品或服務(wù)上，即弱化馳名商標(biāo)的顯著性。

另外，將相同或近似的商標(biāo)用于具有不雅意義的商品或服務(wù)類別上時，雖不會使相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，但會使該馳名商標(biāo)的聲譽受損，使相關(guān)公眾對該馳名商標(biāo)產(chǎn)生不良的聯(lián)想，即丑化該馳名商標(biāo)。而馳名商標(biāo)由于具備了極高的知名度和美譽度，往往還具有表彰功能，這種表彰功能也是吸引消費者并促使消費者做出購買決定的重要功能，其功能價值有時甚至超越了商標(biāo)的來源識別功能所帶來的基礎(chǔ)價值，丑化行為顯然會減損馳名商標(biāo)的該種表彰功能和價值。

上述弱化和丑化情形均屬于對馳名商標(biāo)的淡化。對馳名商標(biāo)而言，現(xiàn)代商標(biāo)法更注重的是保護馳名商標(biāo)權(quán)人的利益，而非防止混淆的公共利益⑤。于是基于這一淡化理論，現(xiàn)代法律制度給予馳名商標(biāo)以特殊安排，為其提供了擴大保護。首先，《巴黎公約》第六條之二確立了馳名商標(biāo)的國際保護原則，禁止在相同或類似商品上使用復(fù)制、摹仿或翻譯馳名商標(biāo)且容易造成混淆的商標(biāo)。而后《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第十六條第三款又在《巴黎公約》的基礎(chǔ)上進一步拓展了對馳名商標(biāo)的保護程度和范圍，規(guī)定對于復(fù)制、摹仿或翻譯已注冊馳名商標(biāo)的，即便其是使用在與馳名商標(biāo)不相同也不類似的商品或服務(wù)上，只要該商標(biāo)的使用會表明其所使用的商品或服務(wù)與該馳名商標(biāo)所有權(quán)人之間存在聯(lián)系，即被視為損害了馳名商標(biāo)所有權(quán)人的利益。而我國是在2001年，為了適應(yīng)馳名商標(biāo)的國際保護水平以便順利加入WTO，才在修改《商標(biāo)法》時加入了有關(guān)馳名商標(biāo)的專門規(guī)定，對未注冊馳名商標(biāo)采取同類保護原則，給予其與普通注冊商標(biāo)相同的保護力度，而對已注冊馳名商標(biāo)則采取跨類保護原則，給予其在不相同和不類似商品或服務(wù)上的擴大保護和特殊保護。

同時，由于商標(biāo)的價值高低取決于其所蘊含商譽的多寡，而商標(biāo)法保護的實質(zhì)是商標(biāo)中所蘊含的商譽，商標(biāo)保護強度與其知名度相適應(yīng)也是商標(biāo)法中的重要原理之一。故對于知名度和美譽度極高的馳名商標(biāo)而言，其能夠獲得較普通商標(biāo)更為廣泛的保護范圍是商標(biāo)法應(yīng)有之意。但商標(biāo)保護強度與其知名度相適應(yīng)也意味著，即便是馳名商標(biāo)之間，若其知名度程度不同，其保護范圍和程度也應(yīng)該有所區(qū)別。商標(biāo)知名度達到馳名程度也僅僅只是商標(biāo)可以請求馳名商標(biāo)保護的必要條件而非充分條件，實踐中，若要真正獲得馳名商標(biāo)的跨類保護，還需要考慮更多其他適用要件。

2.馳名商標(biāo)跨類保護的適用條件

(1)馳名商標(biāo)被動認定與按需認定

除了前文所述的個案認定原則，馳名商標(biāo)的認定還需要遵循被動認定和按需認定原則。即認定馳名商標(biāo)首先必須是依據(jù)當(dāng)事人的主動請求，司法機關(guān)和行政執(zhí)法機關(guān)不得主動認定馳名商標(biāo)。并且只有當(dāng)個案中確有給予馳名商標(biāo)特殊保護的需要時，才有可能獲得馳名商標(biāo)認定和馳名商標(biāo)的特殊保護。換言之，馳名商標(biāo)認定只是認定侵權(quán)的一種手段和工具，而非榮譽獎項或廣告宣傳工具。具體而言，一般只有當(dāng)未注冊商標(biāo)需要獲得禁止混淆保護或已注冊商標(biāo)需要獲得禁止淡化保護時，才有認定馳名商標(biāo)之需要，而“今日油條”案正是屬于已注冊商標(biāo)需要獲得禁止淡化保護之情形，符合按需認定之原則。

(2)商標(biāo)注冊制度下的強保護與弱保護

跨類保護并非適用于全部馳名商標(biāo)，僅已注冊馳名商標(biāo)可以獲得跨類保護。在商標(biāo)注冊制度下，出于鼓勵商標(biāo)注冊、提高經(jīng)濟效益等目的，我國商標(biāo)法總體上秉持著注冊商標(biāo)強保護、未注冊商標(biāo)弱保護甚或不保護的態(tài)度，且這種態(tài)度并不會因為商標(biāo)知名度極高而有任何動搖。整體上，商標(biāo)法對商標(biāo)的保護強度可大致劃分為三個梯度，其中已注冊馳名商標(biāo)的保護處于最高梯度，保護程度最強，普通注冊商標(biāo)和未注冊馳名商標(biāo)次之，普通未注冊商標(biāo)則再次之，即已注冊馳名商標(biāo)>普通注冊商標(biāo)=未注冊馳名商標(biāo)>普通未注冊商標(biāo)。

(3)“復(fù)制、摹仿或者翻譯”和“誤導(dǎo)公眾”要件

結(jié)合我國《商標(biāo)法》第十三條第二款⑥之具體規(guī)定，要想獲得馳名商標(biāo)的跨類保護還需要滿足“復(fù)制、摹仿或者翻譯”和“誤導(dǎo)公眾”兩要件。

不難發(fā)現(xiàn)，“復(fù)制、摹仿或者翻譯”是出自《巴黎公約》中馳名商標(biāo)保護條款的相關(guān)表述，而我國在立法中直接借用了這一表述方式，與國際條約的規(guī)定保持了一致。對于“復(fù)制、摹仿或者翻譯”要件，無論是在學(xué)理上還是在實務(wù)中，通常將其與“商標(biāo)標(biāo)志相同或近似”畫上等號⑦。我國《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》分別解釋了“復(fù)制”“摹仿”和“翻譯”，從其相關(guān)解釋來看，“復(fù)制”應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)相同的情形，“摹仿”和“翻譯”則應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)近似的情形?！敖袢沼蜅l”案爭議商標(biāo)顯然不是由“復(fù)制”或“翻譯”引證商標(biāo)而來，而是屬于“摹仿”馳名商標(biāo)的情形，而關(guān)于爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)近似程度的分析前文已有詳細論述，此處不再贅述。

而對于“誤導(dǎo)公眾”要件，我國的司法實踐標(biāo)準(zhǔn)和行政實踐標(biāo)準(zhǔn)采取了較為統(tǒng)一的解釋，主要包含了三種情形：第一種情形為減弱馳名商標(biāo)顯著性的弱化情形，第二種情形為貶損馳名商標(biāo)聲譽的丑化情形，第三種情形則具有一定兜底目的和作用，為“不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)市場聲譽”的情形⑧。而在個案中具體認定是否造成“誤導(dǎo)公眾”時，我國司法實踐標(biāo)準(zhǔn)和行政實踐標(biāo)準(zhǔn)中又規(guī)定了和混淆認定極為相似、甚至相同的綜合考慮因素，包括爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)的近似程度、引證商標(biāo)的顯著性和知名度、商品和服務(wù)之間的關(guān)聯(lián)程度等。但盡管認定“誤導(dǎo)公眾”的考量因素與認定“容易造成混淆”的考量因素相同，二者的認定標(biāo)準(zhǔn)卻并不相同。認定具有混淆可能性需要相關(guān)公眾可能誤認為爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)的商品或服務(wù)的來源之間存在特定關(guān)系，而認定具有誤導(dǎo)可能性只需要相關(guān)公眾可能誤認為二者之間存在相當(dāng)程度的聯(lián)系，既不要求這種誤認是商品或服務(wù)來源意義上的，也不要求這種聯(lián)系是許可、投資、合作等特定關(guān)系。而只要引證商標(biāo)的知名度極高，且爭議商標(biāo)又明顯是復(fù)制、摹仿或翻譯引證商標(biāo)而來，即便相關(guān)公眾會由于商品或服務(wù)類別的明顯不同而清楚認識到兩種商品或服務(wù)來源不同，也仍不免會認為爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)存在一定非來源性的聯(lián)系。由此可知，在認定是否“誤導(dǎo)公眾”的諸多因素中，較為重要的考量因素實質(zhì)是商標(biāo)標(biāo)志近似程度以及引證商標(biāo)的顯著性和知名度，商品和服務(wù)類別的類似程度則是相對次要的參考因素。

結(jié)合“今日油條”案案情分析，首先，“今日油條”不管是店鋪名稱、店鋪裝潢、商品包裝、商品價目單還是廣告宣傳語都與“今日頭條”App具有相似之處，爭議商標(biāo)“今日油條”在“音”和“形”上與引證商標(biāo)“今日頭條”頗為相似，客觀上摹仿了引證商標(biāo)，同時亦不難判斷出“今日油條”主觀上具有利用“今日頭條”的市場聲譽“搭便車”的意圖。其次，引證商標(biāo)“今日頭條”具有極高的知名度，其影響范圍已經(jīng)遠遠超過了互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)行業(yè)，加之互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)行業(yè)具有地域性限制較弱的特點，其影響的地域范圍也已經(jīng)遍及全國，這意味著，“今日頭條”的用戶群體與“今日油條”的消費者群體極有可能存在大量重合。換言之，在“今日油條”早餐店購買食品的消費者極有可能同時也是知曉“今日頭條”、甚至下載和使用過“今日頭條”App的用戶，爭議商標(biāo)的使用已經(jīng)足以使這些相關(guān)公眾在爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)之間建立聯(lián)想，并認為二者之間存在相當(dāng)程度的聯(lián)系。再次，客觀上，“今日油條”也的確利用“今日頭條”的知名度吸引到了諸多社會公眾的注意力，甚至故意將之作為廣告宣傳的噱頭，利用消費者獵奇心理提升其購買欲望，在較短時間內(nèi)就憑此獲得了巨大的客戶流量和市場利益。

由此可見，該案中，爭議商標(biāo)“今日油條”明顯摹仿了引證商標(biāo)“今日頭條”并利用了其市場聲譽。盡管二者的商品和服務(wù)類別關(guān)聯(lián)程度不大，但由于引證商標(biāo)的知名度極高，爭議商標(biāo)的使用仍然可能足以使相關(guān)公眾認為二者之間具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，從而減弱引證商標(biāo)的顯著性。即該案爭議商標(biāo)的使用可能構(gòu)成前述三種“誤導(dǎo)公眾”情形中的第一種和第三種情形，從而構(gòu)成侵犯馳名商標(biāo)權(quán)益的行為，帶來馳名商標(biāo)的跨類保護需要。

三、馳名商標(biāo)跨類保護的界限

盡管在馳名商標(biāo)的跨類保護中，商品和服務(wù)類別的類似程度是相對次要的參考因素，但其仍然是不可忽略的必須考量的因素。個案中，當(dāng)商品和服務(wù)類別并無關(guān)聯(lián)時，馳名商標(biāo)亦有可能無法獲得跨類保護⑨。加之商標(biāo)侵權(quán)中的諸多法律認定過程都是需要綜合考慮多個相關(guān)因素的復(fù)雜的主觀判斷過程，因而無論是學(xué)理上還是實務(wù)中，馳名商標(biāo)跨類保護的界限都尚未真正明晰，而只有明確該界限才能更準(zhǔn)確地判斷是否應(yīng)當(dāng)在個案中為馳名商標(biāo)提供跨類保護。

首先，馳名商標(biāo)的跨類保護僅是商標(biāo)法中的例外情形而非常態(tài)。由于優(yōu)質(zhì)的商業(yè)符號資源具有有限性，在商標(biāo)注冊制度中有必要遵循分類注冊原則，而在商標(biāo)分類注冊原則下，在不相同和不類似的商品或服務(wù)類別上使用與他人商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)一般并不會引起市場混淆，這也是商標(biāo)法所允許的常態(tài)，對所有注冊商標(biāo)實行全類保護既不合理也不必要。因此，只有在確有打破常態(tài)的充分理由時，才應(yīng)為馳名商標(biāo)提供跨類保護。

其次，馳名商標(biāo)的跨類保護僅是有限度的跨類保護而非全類保護。個案中，馳名商標(biāo)的跨類保護范圍大小與其顯著性程度、知名程度、商標(biāo)近似程度、商品或服務(wù)類似程度等因素息息相關(guān)。從邏輯上講，即便馳名商標(biāo)的知名度已經(jīng)達到無人不知、無人不曉的程度，其保護的范圍也仍然需要以“誤導(dǎo)公眾”為限，而不能直接將其保護范圍一概擴至全部商品和服務(wù)類別上。并且從法律制度設(shè)計層面來看，對于認為需要獲得全類保護的經(jīng)營者，商標(biāo)法其實已經(jīng)給出了另一種簡單而有效的方案——注冊防御商標(biāo)。盡管目前我國的防御商標(biāo)制度還不甚完善，例如與商標(biāo)不使用撤銷制度之間存在沖突，以及可能會給商標(biāo)權(quán)人帶來過重的經(jīng)濟負擔(dān)和管理成本等，但不可否認，防御商標(biāo)制度的存在還是為馳名商標(biāo)的淡化保護提供了另一種有效路徑，若商標(biāo)權(quán)人主動放棄申請防御商標(biāo)的權(quán)利，可視為其主動放棄了在其他商品或服務(wù)類別上擁有排他性權(quán)利的機會，則需承擔(dān)可能產(chǎn)生相應(yīng)不利后果的法律風(fēng)險。

再次，馳名商標(biāo)的跨類保護界限應(yīng)當(dāng)是彈性的，且個案中應(yīng)當(dāng)以淡化為標(biāo)準(zhǔn)，而非以混淆為標(biāo)準(zhǔn)。目前我國商標(biāo)法的立法中其實并未直接引入淡化理論，而僅通過相關(guān)司法解釋和《商標(biāo)審查和審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定了馳名商標(biāo)的淡化保護，二者的法律效力層級不高，法律效果也相對有限。因此，在馳名商標(biāo)的跨類保護界限應(yīng)當(dāng)采取何種標(biāo)準(zhǔn)的問題上，仍然存在以淡化為標(biāo)準(zhǔn)和以混淆為標(biāo)準(zhǔn)的兩種解釋。若將馳名商標(biāo)跨類保護的范圍限定于傳統(tǒng)的混淆范圍內(nèi)，無疑會使馳名商標(biāo)的保護范圍縮小，“今日油條”案中爭議商標(biāo)“今日油條”就可能會因與引證商標(biāo)“今日頭條”不具有商品或服務(wù)來源上的混淆可能性而被認定為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而若將馳名商標(biāo)跨類保護的范圍限定于淡化范圍內(nèi)，則該案爭議商標(biāo)“今日油條”就可能會因不正當(dāng)利用引證商標(biāo)“今日頭條”的市場聲譽誤導(dǎo)公眾而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

有支持混淆標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者認為，將混淆局限在類似商品范圍內(nèi)是立法對混淆的不當(dāng)限制，不類似的商品或服務(wù)上亦可能發(fā)生混淆，是否造成混淆也是馳名商標(biāo)保護的半徑，應(yīng)將混淆確立為商標(biāo)侵權(quán)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)⑩。這種觀點實質(zhì)上擴大了商標(biāo)法中“混淆”的含義，忽略了混淆和淡化內(nèi)涵的不同，將商品來源意義上的混淆不當(dāng)擴大為一般意義上的混淆。實踐中，鑒于混淆認定的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)相對成熟，也有法官容易將混淆認定的結(jié)果直接移植到淡化認定中。這種做法則同樣忽略了馳名商標(biāo)的跨類保護并非是全然基于混淆理論，而是更多基于淡化理論、搭便車理論和聯(lián)想理論。事實上，由于商品或服務(wù)類別的類似程度對混淆可能性認定的影響十分重大，在不類似的商品或服務(wù)上使用與他人馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)時，以一般理性人的注意力程度和認知水平來判斷，其中相當(dāng)一部分商標(biāo)使用行為都不會導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源的混淆，但卻仍然有攀附他人馳名商標(biāo)的聲譽和淡化馳名商標(biāo)顯著性的可能，從而損害馳名商標(biāo)所有人的合法利益。因此，在馳名商標(biāo)的跨類保護問題中，認定是否會誤導(dǎo)公眾時，應(yīng)當(dāng)采取淡化標(biāo)準(zhǔn)，而非混淆標(biāo)準(zhǔn)。

同時，無論是采取淡化標(biāo)準(zhǔn)還是混淆標(biāo)準(zhǔn)，馳名商標(biāo)的跨類保護界限都應(yīng)當(dāng)是彈性的。在一案中，A馳名商標(biāo)可以獲得在A商品上的跨類保護，并不代表在另一案中，A馳名商標(biāo)理所當(dāng)然也能獲得在B服務(wù)上的跨類保護，更不代表B馳名商標(biāo)也一定能夠獲得A商品上的跨類保護。故馳名商標(biāo)的跨類保護界限應(yīng)當(dāng)是一種彈性的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以爭議商標(biāo)是否損害了馳名商標(biāo)的合法權(quán)益為界限，且這種合法權(quán)益既包括保護馳名商標(biāo)不受其他商業(yè)標(biāo)志的混淆，也包括保護馳名商標(biāo)的市場聲譽不受他人損害和不正當(dāng)利用。

四、商標(biāo)法多元價值取向?qū)η謾?quán)認定的支撐

法律不僅是一種行為標(biāo)尺，更是關(guān)于特定行為價值的一種宣告，而邏輯演繹必須服從于價值取向。前文論述“今日油條”構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的過程，既是對相關(guān)事實和相關(guān)法律條款的邏輯演繹，也是對商標(biāo)法中的各種價值取向的遵從。由于知識產(chǎn)權(quán)法律制度本質(zhì)上是一種公共政策產(chǎn)物，商標(biāo)法中的價值取向更是對解決商標(biāo)侵權(quán)問題有著至關(guān)重要的決定性影響和導(dǎo)向作用。

(一)保護商標(biāo)專用權(quán)和商標(biāo)識別區(qū)分體系

商標(biāo)法的基本價值取向是保護商標(biāo)專用權(quán)以保護商標(biāo)權(quán)人的合法利益，并防止商標(biāo)的識別區(qū)分功能被模糊和商標(biāo)的識別區(qū)分體系被破壞。

一方面，根據(jù)洛克的勞動財產(chǎn)理論，商譽是經(jīng)營者通過長期經(jīng)營勞動而創(chuàng)造的成果，能夠為經(jīng)營者積攢競爭優(yōu)勢，具有巨大的市場競爭作用和經(jīng)濟價值，是應(yīng)當(dāng)受到法律保護的合法財產(chǎn)。而商標(biāo)是商譽的重要載體，商譽的價值必須通過商標(biāo)的識別區(qū)分功能才能轉(zhuǎn)變?yōu)榍袑嵉母偁巸?yōu)勢和經(jīng)濟利益，因此，要保護商標(biāo)權(quán)人的商譽就必須要設(shè)立商標(biāo)專用權(quán)以保障商標(biāo)的識別區(qū)分功能。

另一方面，商標(biāo)的識別區(qū)分功能不僅與商標(biāo)權(quán)人的合法利益相關(guān)，還與消費者利益相關(guān)。而只有在商標(biāo)區(qū)分體系運行良好的環(huán)境下，商標(biāo)才能充分發(fā)揮其識別區(qū)分和品質(zhì)保障等功能，進而幫助消費者快速選定所需購買的商品，降低消費者的搜尋成本，提高市場交易的效率。若市場上隨處充斥著相同或近似的商標(biāo)，商標(biāo)的識別區(qū)分功能將會被模糊，無疑會導(dǎo)致消費者的誤購概率上升，從而迫使消費者在選擇商品時投入更多的時間和精力以避免落入混淆陷阱，這無疑會增加市場交易成本和風(fēng)險，降低市場交易的效率。

結(jié)合“今日油條”案而言，基于保護商標(biāo)專用權(quán)和商標(biāo)識別區(qū)分體系的價值取向，在侵權(quán)認定陷入兩難境地時，則應(yīng)當(dāng)傾向于保護引證商標(biāo)“今日頭條”的商標(biāo)專用權(quán)，防止因爭議商標(biāo)“今日油條”等近似商標(biāo)的長期存在而模糊相似商標(biāo)的識別區(qū)分功能，否則不僅會弱化引證商標(biāo)的顯著性，還可能會破壞商標(biāo)區(qū)分體系而導(dǎo)致消費者利益受損。

(二)維護公平競爭秩序和遏制不正當(dāng)競爭

維護公平競爭秩序和遏制不正當(dāng)競爭也是商標(biāo)法的重要價值取向。盡管商標(biāo)法不以維護公平競爭秩序為首要任務(wù)，維護競爭秩序的重擔(dān)應(yīng)主要交由競爭法承擔(dān)，但由于商標(biāo)是最為常見的重要競爭工具，商標(biāo)的注冊和使用往往也會與市場競爭秩序息息相關(guān)，諸多侵犯他人商標(biāo)權(quán)的行為本質(zhì)上是一種不正當(dāng)競爭行為，維護公平競爭秩序和遏制不正當(dāng)競爭實質(zhì)上也是商標(biāo)法的重要功能和立法目的。

但不同于競爭法所采取的行為規(guī)制模式，商標(biāo)法是采取權(quán)利保護模式來間接實現(xiàn)維護公平競爭秩序和遏制不正當(dāng)競爭的價值取向。因此，對于構(gòu)成混淆的攀附他人聲譽的“搭便車”行為，商標(biāo)法可以直接通過注冊商標(biāo)專用權(quán)的排他性權(quán)利予以遏制，而對于不構(gòu)成來源混淆的“搭便車”行為，商標(biāo)法則只有通過擴大商標(biāo)權(quán)的保護范圍的方式來實現(xiàn)對該不正當(dāng)競爭行為的遏制。但這一擴張必須適可而止，因此，商標(biāo)法中僅對已注冊馳名商標(biāo)賦予該種可以擴大保護范圍的權(quán)利。

結(jié)合“今日油條”案而言，基于維護公平競爭秩序和遏制不正當(dāng)競爭的價值取向，在足以認定爭議商標(biāo)“今日油條”不正當(dāng)?shù)乩昧艘C商標(biāo)“今日頭條”的市場聲譽的情形下，即便爭議商標(biāo)的使用并無導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆的可能性，也應(yīng)當(dāng)更傾向于通過商標(biāo)法積極遏制該種不正當(dāng)競爭行為以維護公平競爭秩序，即應(yīng)當(dāng)認定引證商標(biāo)“今日頭條”可以在該案中獲得跨類保護。

(三)倡導(dǎo)品牌自主培育和創(chuàng)新

促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展實際上是商標(biāo)法的最終目的，而這一最終目的的實現(xiàn)依托于國有品牌的成長與發(fā)展，因此倡導(dǎo)品牌自主培育和創(chuàng)新也是現(xiàn)代商標(biāo)法的重要價值取向。

如今，品牌強國已經(jīng)成為一項重要的國家戰(zhàn)略，打造和培育自主品牌的重要性不言而喻，而商標(biāo)正是品牌的核心和象征，凝聚了品牌的核心競爭力。因此，通過加強商標(biāo)權(quán)保護來倡導(dǎo)品牌自主培育和創(chuàng)新，也是現(xiàn)階段商標(biāo)法的重要任務(wù)。只有加強商標(biāo)權(quán)的保護力度，才能夠為品牌的成長和發(fā)展?fàn)I造出更加有利的法律空間和環(huán)境，并防止因他人“搭便車”而壓縮品牌未來的成長空間和增加品牌的成長成本。尤其對于馳名商標(biāo)而言，其商標(biāo)權(quán)的排他范圍更是會直接影響品牌的成長空間和發(fā)展計劃，因此更加需要這種強力的商標(biāo)保護來保障品牌的不斷壯大和穩(wěn)定發(fā)展。

結(jié)合“今日油條”案而言，引證商標(biāo)“今日頭條”如今的知名度和影響力來之不易，是其經(jīng)營者長期、持續(xù)使用該商標(biāo)并對其投入大量廣告宣傳的成果，若引證商標(biāo)無法獲得跨類保護，則會對其品牌培育產(chǎn)生極大的負面影響。故基于倡導(dǎo)品牌自主培育和創(chuàng)新的價值取向，同樣應(yīng)當(dāng)更傾向于認定引證商標(biāo)“今日頭條”可以在該案中獲得跨類保護。

(四)尊重經(jīng)營者的經(jīng)營自由

必須承認，尊重經(jīng)營者的經(jīng)營自由也是商標(biāo)法的價值取向之一，即商標(biāo)法并不干預(yù)經(jīng)營者的正常自主經(jīng)營，經(jīng)營者具有選擇何種商業(yè)標(biāo)志的自由以及一定程度的模仿經(jīng)營自由。

正如絕對的自由是不存在的，絕對的不自由也是不現(xiàn)實的。事實上，模仿是人類的本能，而在市場環(huán)境中，經(jīng)營者也會不自覺地對成功經(jīng)營者的商業(yè)模式等進行模仿，以試圖掌握更多成功訣竅，從而獲得更多的經(jīng)濟利益。某些情形下，這種模仿還可以起到激發(fā)市場活力和自由競爭的積極效果，例如共享單車ofo出現(xiàn)以后，又陸續(xù)出現(xiàn)了摩拜單車、小藍單車、Hellobike等共享單車的經(jīng)營者，打破了ofo的壟斷局面，促進了相關(guān)市場的自由競爭。因此，商標(biāo)法并不限制經(jīng)營者的模仿經(jīng)營自由，甚至鼓勵正當(dāng)?shù)哪７陆?jīng)營。

但所有的自由都應(yīng)當(dāng)以不損害他人合法利益或公共利益為界限，在尊重經(jīng)營自由前提下，仍然需要對這種自由加以限制，尤其針對商標(biāo)而言，經(jīng)營者的模仿自由空間更應(yīng)受到較大程度的壓縮。這是由于商標(biāo)模仿自由與商標(biāo)法防止市場混淆的根本任務(wù)之間極易產(chǎn)生沖突和矛盾，模仿他人商標(biāo)將極易觸及他人商標(biāo)權(quán)的排他范圍，一旦這種模仿自由進入他人商標(biāo)專用權(quán)的保護范圍時，則自由應(yīng)當(dāng)向保護商標(biāo)權(quán)做出讓步，以維護此時更為重要的競爭秩序價值，以促進社會主義市場經(jīng)濟的良好發(fā)展。

結(jié)合“今日油條”案而言，“今日油條”的經(jīng)營者雖然有選擇商業(yè)標(biāo)記的自由，但這種自由的行使卻損害了他人的合法利益，且在使用爭議商標(biāo)前，其顯然對引證商標(biāo)的使用情況和知名度已經(jīng)十分了解，因此，其在選擇商標(biāo)時理應(yīng)注意對引證商標(biāo)進行合理避讓，只能在其他公共領(lǐng)域的符號資源中自由選擇使用商業(yè)標(biāo)志。換言之，經(jīng)營自由并不能作為該案商標(biāo)侵權(quán)的抗辯理由。

綜上所述，經(jīng)營者固然有選擇商業(yè)標(biāo)志的經(jīng)營自由，但這種自由不應(yīng)損害他人合法利益，在商標(biāo)法中，保護商標(biāo)專用權(quán)和商標(biāo)識別區(qū)分體系、維護公平競爭秩序、遏制不正當(dāng)競爭以及倡導(dǎo)品牌自主培育和創(chuàng)新等其他價值，顯然比維護經(jīng)營者的經(jīng)營自由更加重要。而這種價值取向也決定了在對該案引證商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)獲得跨類保護舉棋不定時，應(yīng)當(dāng)更傾向于選擇認定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，以保護馳名商標(biāo)的價值和馳名商標(biāo)權(quán)人的合法利益不受損害。

結(jié)語

在具有唯利性且不無浮躁的市場經(jīng)濟環(huán)境下，一部分經(jīng)營者試圖通過搭便車、傍名牌等方式快速獲得流量關(guān)注和經(jīng)濟利益，尤其是商標(biāo)法律意識薄弱的部分小微經(jīng)營者，更有可能只顧眼前利益，而置侵權(quán)風(fēng)險于不顧。個別快速受到關(guān)注的企業(yè)正是這部分小微企業(yè)的縮影。在“今日頭條”與“今日油條”的這場爭執(zhí)中，“今日油條”作為一個小小早餐店，似乎明顯弱小，同時，“今日頭條”作為一家互聯(lián)網(wǎng)頭部企業(yè)動用國家司法武器對付一家小小早餐店以維護其商標(biāo)權(quán)，似乎又稍顯斤斤計較。但弱小不等同于善良，強大亦不等同于過錯，當(dāng)弱者施以法外之行，不能因為其弱小或行為影響輕微而將其視為合法正當(dāng)，更不應(yīng)放任其實施違背誠實信用原則的行為。若不對“今日油條”的“搭便車”行為予以禁止，則未來還可能會出現(xiàn)“餅多多”“vivi”等更多“碰瓷”馳名商標(biāo)的商標(biāo)。因此，有必要通過立法、行政執(zhí)法和司法對廣大經(jīng)營者進行價值引導(dǎo)，肅清傍名牌、搭便車等攀附他人市場聲譽的不良風(fēng)氣，使經(jīng)營者們積極轉(zhuǎn)向打造自主創(chuàng)新品牌，通過提升產(chǎn)品質(zhì)量等正當(dāng)手段增加自己的市場競爭力，從而形成良好的商標(biāo)區(qū)分機制和公平競爭秩序，并促進市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。

注釋

①《今日頭條起訴今日油條，老板回應(yīng)亮了》，2020年10月16日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_9601631，2020年12月26日。

②參見《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》第三部分中商標(biāo)近似審查之相關(guān)規(guī)定，例如中文商標(biāo)由三個以上漢字構(gòu)成，僅個別漢字不同，則整體無含義或含義無明顯區(qū)別的且易使相關(guān)公眾產(chǎn)生來源混淆的，才應(yīng)判定為近似商標(biāo)。

③依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第十四條之規(guī)定，認定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度，該商標(biāo)使用的持續(xù)時間，該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍，該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護的記錄以及該商標(biāo)馳名的其他因素。

④北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民初1350號民事判決書。

⑤轉(zhuǎn)引自王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程(第五版)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第524頁。

⑥《中華人民共和國商標(biāo)法》第十三條第二款：就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。

⑦黃匯、劉麗飛：《馳名商標(biāo)反淡化構(gòu)成要件的分析與檢討——以歐美相關(guān)理論為借鑒》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第8期。

⑧參見《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》第十一部分有關(guān)復(fù)制、模仿或者翻譯他人馳名商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)之規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第二款之規(guī)定。

⑨例如六福商標(biāo)無效宣告案中，法院認為排水泵等商品與寶石等商品在功能、用途、銷售場所等方面差異較大，關(guān)聯(lián)性較弱，不會誤導(dǎo)公眾進而損害六福集團的利益。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73行初10730號行政判決書。

⑩馮曉青主編：《商標(biāo)侵權(quán)專題判解與學(xué)理研究》，北京：中國大百科全書出版社，2010年，第126頁。