刑事辯護(hù)法律論證中的邏輯與操作

姜孝虎 歐毅飛

（安徽同勝律師事務(wù)所，安徽 合肥 230001）

法律論證作為一種法律邏輯，在法庭辯護(hù)中能夠發(fā)揮重要的作用，但是我國目前在這一方面的研究較少，學(xué)者們在針對法律推理的研究中，多數(shù)將關(guān)注點放在法官這一主體上，而忽略了律師在法庭辯護(hù)中的作用。但是實質(zhì)上，法官所作出的法律推理，是基于法律規(guī)則給出的，是在法律規(guī)則的前提下做出的結(jié)論。而律師在此過程中的操作則相反，作為一個律師，其給出的法律推理，是基于結(jié)論的，是在結(jié)論的基礎(chǔ)上，以利己為目的進(jìn)行的有偏袒的辯護(hù)。在此前提下，律師會選擇更加有利于委托人的先例、規(guī)則等進(jìn)行說明，并且反駁對方所提出的有利于對方的先例、規(guī)則，這一過程被稱為法律論證?？梢?，法律論證和我們常見的法律推理是不同的概念，法律論證擁有著相比于法律推理截然相反的邏輯思維過程，因此，針對刑事辯護(hù)中的法律論證，應(yīng)該開展相應(yīng)的研究。本文從法律論證的邏輯思維研究出發(fā)，研究法律論證中的相關(guān)問題。

一、法律論證視角下的辯護(hù)

在哲學(xué)和邏輯學(xué)中存在一個流傳甚廣的論題：一個人如果掉進(jìn)了一個泥潭，這個人能否抓住自己的頭發(fā)將自己拉出來？這一論題即“明希豪森困境”，該論題引發(fā)了關(guān)于“結(jié)論證成前提”的思考。當(dāng)我們需要證成一個結(jié)論，便需要為該結(jié)論尋找前提，而在提出該前提之后，又需要為該前提尋找另一個前提，即結(jié)論的證成很容易陷入“無窮后退”的邏輯泥潭之中，反而無法得出任何結(jié)論?！懊飨：郎Ь场痹诜深I(lǐng)域同樣引發(fā)了爭議，即是否存在一個“普遍確定的客觀正義的真理”［1］，該真理能夠成為一切法律論證的前提，且可以保證法律正當(dāng)性的實現(xiàn)，是否存在一種指引規(guī)則和理論，能夠?qū)Ψ烧?dāng)性進(jìn)行維護(hù)？

阿列克西法律論證理論可以對上述問題進(jìn)行解答，這一理論起源于20世紀(jì)70年代的“實踐哲學(xué)”理論，對法律哲學(xué)的發(fā)展也有著重大的影響作用，這一理論認(rèn)為，法律論證是在法律實踐的基礎(chǔ)上誕生的，其目的是維護(hù)法律實踐的正當(dāng)性，而正當(dāng)性的表現(xiàn)方式，便是通過理性商談的方式形成的“共識”［2］。在法律實踐中，“共識”一般表現(xiàn)為最終的法律裁判文書，為形成利好與本方的法律裁判結(jié)果，律師可以采用理性商談的方式進(jìn)行法律論證?！肮沧R”雖然并非“普遍確定的客觀正義的真理”，但是對于法律實務(wù)而言，“共識”是關(guān)于某一具體案件的“確定的客觀正義的真理”，在這一理論的前提下，法律論證的過程簡化為某一具體案件尋找真理，而不是苛刻的要求尋找“絕對真理”，對于法律論證規(guī)則框架的形成有著重要意義。

法律論證是法律規(guī)則的演繹適用過程，是立足于前理解的法律解釋者和法律文本之間形成的共識性詮釋，法律論證中依靠律師的選擇性的語言發(fā)揮，對利己的法律規(guī)則進(jìn)行演繹和適用，并最終形成“共識性詮釋”。而在“演繹和使用”到“共識性詮釋”的過程中，存在著一定的適用空間，律師之辯護(hù)與法官之判決，都是在“適用空間”的基礎(chǔ)上進(jìn)行的［3］。那么律師是如何尋找適用空間并在此基礎(chǔ)上做出利己的選擇的？要解答這一問題，首先需要論證刑事案件的法律分類。

根據(jù)陳肇新（2017）針對法律論證過程中的邏輯思維的研究，法律論證中的分類問題可以歸結(jié)于法律分歧問題，法律分歧又可以進(jìn)一步劃分為實踐性分歧和思辨性分歧兩種［4］。實踐性分歧是指在案件事實基礎(chǔ)上的分歧，如“某甲實施故意傷害行為”，這一行為是案件的事實，控辯雙方、法官在后續(xù)審理中所作出的辯護(hù)、判決等行為，均要以案件事實為前提，而針對案件事實的質(zhì)疑即為實踐性分歧。實踐性分歧是針對犯罪行為本身的質(zhì)疑，實踐性分歧的存在，可能引起案件本質(zhì)的變化。而在實踐性分歧解決后，即案件事實完全確定后，控辯雙方在質(zhì)證等過程中的邏輯選擇，便是思辨性分歧。思辨性分歧的存在是基于法官自由裁量權(quán)力的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，刑事案件中存在大量的細(xì)節(jié)，這些細(xì)節(jié)可能影響案件的審理結(jié)果，法官在作出判決過程中也會對這些細(xì)節(jié)加以考量。即法官在形成判決結(jié)果的過程中需要對細(xì)節(jié)進(jìn)行把握，而在作出判決后也要對細(xì)節(jié)進(jìn)行說理，向公眾說明為何選擇此論證而不選擇彼論證。

思辨性分歧便是影響法官判決，對法官說理做出影響的過程。如在前例某甲犯故意傷害罪中，某甲主觀惡意的判斷、是否有犯罪前科、犯罪手段是否殘忍、是否造成嚴(yán)重的社會輿論，是否取得被害人諒解等，均可以作為律師進(jìn)行辯護(hù)的要素進(jìn)行論證。通過律師的論證，在自由裁量的范圍內(nèi)影響法官的判決，最終實現(xiàn)“利己”的目的。可見，律師在辯護(hù)過程中針對思辨性分歧，給出利己的解決方案，如提出前例中某甲并不存在犯罪前科、未造成嚴(yán)重的社會輿論，且得到被害人的諒解等要素，影響最終的判決結(jié)果，便是刑事辯護(hù)中法律論證的全過程。這一法律論證方式，在刑事案件的審理中普遍的存在，已經(jīng)成為“制度事實”［5］。

二、法律論證的過程

（一）反駁對方

在刑事案件的法律論證過程中，律師需要先對控方所提出的主張進(jìn)行反駁，既可以是針對控方所提出的證據(jù)和案件事實進(jìn)行反駁，也可以是針對控方所提出的罪名進(jìn)行反駁。在針對證據(jù)或案件事實進(jìn)行反駁的時候，要從案件事實的基本要素出發(fā)，即案件在何時何地發(fā)生、有何人證物證、犯罪嫌疑人因為何種緣由實施犯罪行為、被害人為何人等，律師需要對上述要素進(jìn)行質(zhì)證，通過質(zhì)證的過程要求法官注意到對己方更加有利的要素，而反駁對方所提出的要素。由于控方在刑事案件中所提供的證據(jù)等要素數(shù)量一般較多，因此辯護(hù)律師所要反駁的要素也較多，如果律師可以反駁更多的證據(jù)，則控方所提出的證據(jù)能夠證明嫌疑人有罪的可能性就越小。一般而言，可以采用反駁證據(jù)鏈、論證反證、反駁排他性、論證證據(jù)取得過程是否違法等方式對控方的證據(jù)進(jìn)行反駁［6］。

（二）選擇利己

在反駁了對方所提出的證據(jù)或罪名后，律師需要根據(jù)案件事實選擇對己方有利的法律規(guī)范，并在法庭上對利己的法律規(guī)范加以論證，將籠統(tǒng)的法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為精確的、針對案件本身的“法律解釋”［7］。律師作出“法律解釋”的根本目的是尋找更加有利于委托人的法律規(guī)則以保障委托人的權(quán)益，是帶有目的性的“法律解釋”，因此針對同一法律規(guī)則，“法律解釋”是多樣性的，針對同一辯護(hù)目標(biāo)可能存在不同的“法律解釋”，律師需要在提出“法律解釋”的基礎(chǔ)上通過論證的形式，使法官同樣采納其所提出的“法律解釋”。

在法律實務(wù)中，法官個人的價值判斷對法律裁判的結(jié)果可能造成影響，如法官的心理因素、情感偏向、政治偏好、認(rèn)知水平等，都影響著法官個人的價值判斷。不同先例的選擇也會對法官的價值判斷造成影響。因此在選擇利己的過程中，要尤其注意選擇更加有利于己方的先例和社會公共政策等觀點，更能產(chǎn)生“利己”的效果。

三、法律論證的形式分類

在法律論證的過程中，根據(jù)律師論證目標(biāo)的不同，可以分為無罪辯護(hù)、變罪辯護(hù)以及減刑辯護(hù)等三種形式，每一種論證形式需要不同的邏輯思維過程。一般認(rèn)為，律師應(yīng)該制定較高的辯護(hù)目標(biāo)，才能在實際操作中獲取更大的法律論證空間，才能更好地維護(hù)委托人的利益。

（一）無罪辯護(hù)

律師進(jìn)行無罪辯護(hù)的前提是“疑罪從無”原則，即如果無法證明嫌疑人切實實行了犯罪行為，則不能認(rèn)為嫌疑人有罪。無罪辯護(hù)是針對實踐性分歧的論證，是從根本上否定嫌疑人的犯罪行為的辯護(hù)方式。在此過程中，法律論證的思維過程是：（1）某證據(jù)能夠證明犯罪嫌疑人存在某犯罪行為，此為大前提；（2）該證據(jù)存在，此為小前提；（3）由于缺乏證據(jù)證明犯罪嫌疑人具有犯罪行為，所以主張某甲無罪；此為結(jié)論。其中，第（1）（2）要素之前提在邏輯用語中必須為“真”，才能成為法律所認(rèn)可的結(jié)論，律師在這一過程中，需要做的便是論證其為“假”。

但是在法律論證的實際操作中，這一目標(biāo)并不容易實現(xiàn)，刑事案件中，控方均是掌握了一定的證據(jù)，能夠證明犯罪嫌疑人存在犯罪行為，才會提起公訴，這一證據(jù)通常是切實的，且證據(jù)的數(shù)量可能不止一個，給律師的無罪辯護(hù)帶來很大的難度。律師便需要論證“該證據(jù)并不能證明犯罪嫌疑人實施了犯罪行為”，如果能夠通過論證使得證據(jù)不被法庭采用，則證據(jù)本身失效，便不能用于證明犯罪嫌疑人實施了犯罪行為，那么無罪辯護(hù)的目標(biāo)便可以達(dá)成。

（二）變罪辯護(hù)

變罪辯護(hù)是指在辯護(hù)的過程中，只針對控方所提出的罪名進(jìn)行辯護(hù)，如控方提出犯罪嫌疑人所犯罪名為a，但是律師在考慮到嫌疑人犯罪事實的基礎(chǔ)上，指出犯罪嫌疑人所犯罪名應(yīng)為b。這一過程中，律師只質(zhì)疑控方所提出的罪名，而并不質(zhì)疑犯罪嫌疑人的犯罪事實。進(jìn)行變罪辯護(hù)的目的是影響法官的判決，使得法官并不以控方所提出的較為嚴(yán)重的罪名定罪，而是以律師所提出的較為輕微的罪名定罪，從而保護(hù)委托人的利益。變罪辯護(hù)的法律論證邏輯思維過程是：1．控方基于犯罪嫌疑人的犯罪事實援引某一規(guī)則；2．控方所援引的規(guī)則曾經(jīng)在同類證據(jù)或犯罪事實的基礎(chǔ)上適用；3．尋找到另一規(guī)則，該規(guī)則也曾經(jīng)在同類證據(jù)或同類犯罪事實上適用，即同類證據(jù)或犯罪事實對應(yīng)兩個或多個規(guī)則；4．經(jīng)過論證促使法官選擇較輕規(guī)則而不選擇較重規(guī)則。

可見，在變罪辯護(hù)的過程中，變罪辯護(hù)是否成功取決于律師是否能夠找到“另一規(guī)則”［8］，以及律師能夠通過法律論證來影響法官的判決，促使法官選擇另一規(guī)則從而選擇辯方所提出的罪名，而不選擇控方所提出的規(guī)則所對應(yīng)的罪名。

（三）減刑辯護(hù)

減刑辯護(hù)是指在犯罪嫌疑人的犯罪事實較為清晰且針對該犯罪行為的判決較為明確的基礎(chǔ)上，律師通過預(yù)判法官可能做出的判決，而在法律裁量的范圍內(nèi)尋求從輕、減輕或者免除處罰的一種辯護(hù)方式。根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，如果犯罪嫌疑人確有可以從輕、減輕或者免除刑罰的情節(jié)，則可以從輕、減輕或免除刑罰。而律師在法庭上也有義務(wù)將犯罪嫌疑人所作出的上述情節(jié)進(jìn)行論證以幫助犯罪嫌疑人爭取減刑的機(jī)會。在減刑辯護(hù)中，又可以分為兩類，一類是免除刑罰的辯護(hù)，如果犯罪嫌疑人犯罪事實清楚但是情節(jié)顯著輕微，則可以免除刑罰；另一類是從輕、減輕刑罰的辯護(hù)，如果犯罪嫌疑人存在其他可以從輕或者減輕刑罰的情節(jié)，如有揭發(fā)他人犯罪行為、提供重要線索協(xié)助偵破案件、有重大立功表現(xiàn)等，便可以從輕或減輕刑罰。

免除刑罰的思維過程如下：1．法律規(guī)定當(dāng)嫌疑人存在某些情節(jié)時可以免除刑罰；2．案件中的犯罪嫌疑人確實存在可以免除刑罰的情節(jié)；3．該犯罪嫌疑人可以免除刑罰。因此在免除刑罰的法律論證中，律師需要重視的是論證犯罪嫌疑人確實具有可以免除刑罰的情節(jié)。從輕或減輕刑罰的思維過程如下：1．法律規(guī)定當(dāng)犯罪嫌疑人存在某些情節(jié)時可以從輕或減輕刑罰；2．案件中的犯罪嫌疑人確實存在可以從輕或減輕刑罰的情節(jié)；3．該犯罪嫌疑人可以從輕或減輕刑罰。從這一過程中也可以看出，律師依然需要在論證犯罪嫌疑人確實具有從輕或減輕刑罰的情節(jié)方面著手展開論證，才能維護(hù)委托人的權(quán)益。

四、結(jié)論

本文對形式辯護(hù)中的法律論證問題進(jìn)行了研究，法律論證已經(jīng)成為刑事辯護(hù)中的一種制度事實，律師通過反駁對方和利己選擇的方式，作出無罪、變罪或者減刑的辯護(hù)，從而維護(hù)委托人的權(quán)益。本文對法律論證的概念、方式、形式等進(jìn)行了分析，希望通過本文的分析，促進(jìn)我國刑事辯護(hù)制度的發(fā)展。