《刑法修正案（十一）》后欺詐發(fā)行的再思考

牟文華

（山東警察學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014）

2020年3月1日起，新修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）正式施行。2021年3月1日起，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（十一）》）正式施行。隨著證券發(fā)行注冊(cè)制度的全面推行，我國刑法中大幅度提高了欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑罰力度，同時(shí)也擴(kuò)大了中介機(jī)構(gòu)人員涉及的提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實(shí)罪的犯罪主體、加大了處罰力度。這一次從我國《行政法》到《刑法》上的變革，能夠極大地促進(jìn)股票、債券發(fā)行活動(dòng)的有序開展，進(jìn)而推動(dòng)社會(huì)財(cái)富的穩(wěn)定增長，營造良好的金融環(huán)境。

一、欺詐發(fā)行股票、債券罪重構(gòu)的必要性

（一）1997年我國《刑法》對(duì)欺詐發(fā)行的規(guī)定已不能適應(yīng)當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)犯罪形勢(shì)的需要

1997年我國《刑法》中，將具體的犯罪行為劃分為十大類別，并依據(jù)罪名分立刑法分則，初步構(gòu)建起完備的刑法體系。欺詐發(fā)行股票、債券罪在我國《刑法》中，歸于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪之中。此后，對(duì)于欺詐發(fā)行股票、債券罪以及擅自發(fā)行股票罪等犯罪行為的認(rèn)定，沒有能夠根據(jù)金融證券市場(chǎng)的變化，作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。這種立法行為的滯后性，無疑導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在對(duì)中小微企業(yè)私募債券行為是否屬于股票欺詐行為或者擅自發(fā)行債券的行為。同時(shí)，與公開發(fā)行股票、債券的行為相比，中小企業(yè)私募債券行為的監(jiān)管難度相對(duì)較高。近些年來，越來越多的中小企業(yè)嘗試通過私募的方式，從特定的社會(huì)群體之中吸納社會(huì)資金，以實(shí)現(xiàn)資金的充足、穩(wěn)定供應(yīng)。由于中小企業(yè)整體規(guī)模較小，風(fēng)險(xiǎn)防范能力較低，在經(jīng)營過程中，出現(xiàn)債券違約的概率相對(duì)較高，如果不開展相應(yīng)的立法工作，勢(shì)必嚴(yán)重影響正常的金融秩序，對(duì)投資者的合法權(quán)益產(chǎn)生影響［1］。因此，從以上幾點(diǎn)情況來看，1997年我國《刑法》對(duì)欺詐發(fā)行的規(guī)定已不能適應(yīng)當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)犯罪形勢(shì)的需要。

（二）新修訂的我國《證券法》施行，隨著證券注冊(cè)制度的全面推行，欺詐發(fā)行的刑法修正已迫在眉睫

2019年7月22日，科創(chuàng)板上市，從此開始了我國證券發(fā)行注冊(cè)制改革的步伐。2020年3月1日起，新修訂的我國《證券法》施行，明確全面推行注冊(cè)制。注冊(cè)制下，由于資本市場(chǎng)的準(zhǔn)入門檻降低，大量的證券產(chǎn)品將會(huì)蜂擁而至，欺詐發(fā)行股票、債券行為也將會(huì)日益猖獗，在此背景下，如何利用刑事的手段有效應(yīng)對(duì)審核機(jī)制的改變和市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的提升，將是我們需要認(rèn)真思考的難題［2］。

2021年3月1日起，《刑法修正案（十一）》正式施行，對(duì)欺詐發(fā)行股票、債券罪的主體范圍、刑罰、法律適用等問題都作出了修正。刑法法律效力的特殊性，使其成為欺詐發(fā)行股票、債券行為的最后的“殺手锏”。股票、債券市場(chǎng)以公平性、誠實(shí)守信原則作為參與的基礎(chǔ)前提，但是從實(shí)際情況來看，股票、債券市場(chǎng)的主要參與者，其出于自身利益的考量，往往違背相關(guān)原則，隱瞞股票、債券信息，誘發(fā)欺詐發(fā)行股票、債券行為的發(fā)生。為打造良好、穩(wěn)定的金融秩序，政府相關(guān)部門借助我國《證券法》《刑法》等法律規(guī)制，對(duì)于不同危害程度的欺詐發(fā)行股票、債券的行為進(jìn)行處罰。尤其在《刑法修正案（十一）》施行后，我國《刑法》對(duì)于欺詐發(fā)行股票、債券罪的懲處能力更強(qiáng)，規(guī)制作用更高，對(duì)于相關(guān)違法犯罪行為具有更強(qiáng)的震懾力。

二、欺詐發(fā)行股票、債券罪重構(gòu)的主要內(nèi)容

2021年3月1日起，我國《刑法修正案（十一）》正式施行。下表為1997年我國《刑法》與2021年我國《刑法修正案》（十一）關(guān)于第一百六十條法條的區(qū)別。

第一百六十條【欺詐發(fā)行股票、債券罪】在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。第一百六十條【欺詐發(fā)行股票、債券罪】在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?？毓晒蓶|、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施前款行為的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金；數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金。單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。

（一）擴(kuò)大了公司、企業(yè)債券類型的范圍

按照1997年我國《刑法》第一百六十條之規(guī)定，欺詐發(fā)行股票、債券罪中的債券只包括公司債券和企業(yè)債券，但在1997年之后的金融市場(chǎng)中，債券的范圍是非常廣的，又陸續(xù)出現(xiàn)了非金融企業(yè)債務(wù)融資工具、可轉(zhuǎn)換公司債券、中小企業(yè)私募債券等，這些債券是否構(gòu)成欺詐發(fā)行股票、債券罪需要有明確的法律規(guī)定。例如，在2018年“廈門圣達(dá)威”公司欺詐發(fā)行債券一案中，雖然法院判決是構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪，但在法律中確實(shí)還欠缺這方面的明確規(guī)定［3］。

我國《刑法修正案（十一）》中，將原來的“發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券”改為“發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”，這一改變就解決了債券范圍的限制，使得刑法條文規(guī)制更加明確，更加適應(yīng)債券市場(chǎng)的飛速發(fā)展。

（二）擴(kuò)大了欺詐發(fā)行的犯罪主體

按照1997年我國《刑法》第一百六十條之規(guī)定，欺詐發(fā)行股票、債券罪的犯罪主體為特殊主體，即法律允許發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的單位和個(gè)人，這個(gè)單位和個(gè)人只包括發(fā)行單位和發(fā)行人。但是，在發(fā)行股票、債券的過程中，還有許多參與到發(fā)行過程中的單位和個(gè)人，例如控股股東、實(shí)際控制人、保薦人、承銷商、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等單位和個(gè)人，這些單位和個(gè)人在發(fā)行過程中可能出現(xiàn)的欺詐行為如果沒有相關(guān)法律的規(guī)制，同樣會(huì)影響到金融環(huán)境的穩(wěn)定和整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)安全。

《刑法修正案（十一）》，將原來第一百六十條中的犯罪主體擴(kuò)大到了“控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施前款行為的”，這就使得除了發(fā)行單位和發(fā)行人以外的其他進(jìn)行欺詐發(fā)行業(yè)務(wù)的主體也能夠承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。同時(shí)，在原來第二百二十九條中的提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實(shí)罪中增加了“保薦人”這一欺詐發(fā)行的犯罪主體，有效地解決了欺詐發(fā)行過程中的犯罪主體問題。

（三）加重了欺詐發(fā)行的刑罰力度

按照1997年我國《刑法》第一百六十條之規(guī)定，欺詐發(fā)行股票、債券罪的財(cái)產(chǎn)刑為“并處或者單處非法募集資金額百分之一以上百分之五以下罰金”，對(duì)自然人犯罪或者是單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的自由刑為“五年以下有期徒刑或者拘役”。這其中存在的問題是本罪對(duì)于犯罪主體為單位時(shí)，對(duì)單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員只規(guī)定了自由刑卻未規(guī)定罰金刑，并且處罰太單一且處罰太輕（自由刑、罰金刑均太輕）。

《刑法修正案（十一）》，很好地解決了這個(gè)問題。一是，將單位犯罪的刑罰根據(jù)情節(jié)的不同分成了兩檔，每檔都設(shè)置了罰金刑和自由刑相結(jié)合的方式。這個(gè)變化，提高了刑罰的力度，將欺詐發(fā)行股票、債券罪的自由刑由原來的最高刑期為五年，提高到了十五年，這個(gè)力度能夠有效地震懾犯罪嫌疑人，維護(hù)國家金融安全、經(jīng)濟(jì)安全。二是，《刑法修正案（十一）》中，當(dāng)犯罪主體為單位時(shí)，對(duì)單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員都分別規(guī)定了罰金刑和自由刑，處罰力度加強(qiáng)了，處罰方式也變得更多樣更嚴(yán)謹(jǐn)了。三是，本次修訂刪除了欺詐發(fā)行股票、債券罪罰金刑的比例限制。修訂之前，本罪的罰金數(shù)額為非法募集資金金額的百分之一以上百分之五以下；修訂之后，本罪的罰金不再有比例的限制，擴(kuò)大了人民法院根據(jù)個(gè)案情況，決定財(cái)產(chǎn)刑金額的自由裁量空間。同時(shí)，新增的對(duì)控股股東、實(shí)際控制人的刑事處罰條款中，對(duì)罰金刑仍有比例限制。

三、刑法修正案后欺詐發(fā)行的再思考

（一）關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定

在1997年我國《刑法》和《刑法修正案（十一）》中，都提出了“發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券”，那這個(gè)“發(fā)行”到底是指已經(jīng)發(fā)行成功還是指已經(jīng)申請(qǐng)發(fā)行但尚未發(fā)行成功或者因其他原因無法發(fā)行成功呢？其實(shí)這個(gè)問題，就涉及了欺詐發(fā)行股票、債券罪是否存在犯罪既遂和犯罪未遂的區(qū)別。理論界對(duì)此存在爭(zhēng)議，大體上有以下兩種觀點(diǎn)。

一是認(rèn)為該罪只存在既遂，即“發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券”就是指已經(jīng)發(fā)行成功了股票或者債券。二是認(rèn)為該罪除了既遂狀態(tài)，也存在犯罪未遂的狀態(tài)，即“發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券”就是指已經(jīng)提出了申請(qǐng)。按照這個(gè)觀點(diǎn)就是指發(fā)行人已經(jīng)提出了發(fā)行申請(qǐng)，但尚未被核準(zhǔn)，擬發(fā)行的股票或者債券也尚未進(jìn)入證券市場(chǎng)流通，這時(shí)可能是由于該犯罪行為被曝光等原因而導(dǎo)致最終出現(xiàn)了犯罪未遂的狀態(tài)［4］。我們可以看出，上述兩種不同的觀點(diǎn)，歸根結(jié)底的爭(zhēng)議點(diǎn)就在于對(duì)“發(fā)行”一詞的理解，到底是指發(fā)行股票、債券的過程，還是指發(fā)行股票、債券的結(jié)果。但是這一問題，在《刑法修正案（十一）》中并未得到解決，法律規(guī)定上的不明確會(huì)給司法實(shí)踐帶來很大的困擾。

（二）關(guān)于我國《證券法》《刑法》的行刑銜接問題，關(guān)于證監(jiān)會(huì)、公安經(jīng)偵的協(xié)作配合問題

我國現(xiàn)行法律體系中，對(duì)欺詐發(fā)行股票、債券行為的規(guī)制主要分布在我國《刑法》《證券法》之中。2020年3月1日起，新修訂的我國《證券法》施行。2021年3月1日起，《刑法修正案（十一）》正式施行。新修訂的我國《證券法》中全面推行了股票發(fā)行的注冊(cè)制，使得《刑法》必須盡快與《證券法》的內(nèi)容相適應(yīng)。

因此，我們可以這樣描述兩者之間的關(guān)系：首先，欺詐發(fā)行股票、債券罪首先是屬于我國《證券法》所禁止的欺詐發(fā)行股票、債券行為；其次，我國《證券法》所禁止的欺詐發(fā)行股票、債券違法行為中那些符合數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重、有其嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)納入我國《刑法》的規(guī)制范圍，但并非全部構(gòu)成欺詐發(fā)行股票債券罪，有部分犯罪行為屬于違規(guī)披露、不披露重要信息罪或者提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實(shí)罪［5］。

所以，在經(jīng)偵實(shí)踐中，我們首要的偵查思路就是協(xié)作配合，即與證監(jiān)會(huì)的協(xié)作配合。首先，證監(jiān)會(huì)在日常巡查的過程中會(huì)發(fā)現(xiàn)欺詐發(fā)行股票、債券的行為；其次，證監(jiān)會(huì)在后續(xù)稽查的過程中，認(rèn)為該行為已經(jīng)符合數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重、有其他嚴(yán)重情節(jié)時(shí)，將移送公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵部門，同時(shí)將已經(jīng)稽查到的在案證據(jù)、線索、資料移送經(jīng)偵部門，體現(xiàn)部門間的協(xié)調(diào)配合機(jī)制。

四、結(jié)語

《刑法修正案（十一）》正式施行后，對(duì)欺詐發(fā)行股票、債券罪的重新規(guī)制，對(duì)證券市場(chǎng)有著較強(qiáng)的保護(hù)作用，能有效推動(dòng)金融市場(chǎng)秩序的健全與完善，更好地發(fā)揮股票、債券發(fā)行在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的積極作用，維護(hù)國家的金融安全和經(jīng)濟(jì)安全。