過度“航行自由”國家責(zé)任的邏輯證成*
——中國應(yīng)對美國“航行自由”主張的策略選擇

呂方園

航行自由作為《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)的基石原則，逐漸被世界各國所接受。然而，《海洋法公約》對于航行自由的權(quán)利邊界與限制卻是不明確的，使得“航行自由”的尺度界限為何，一直處于理論與實踐的爭議之中?，F(xiàn)實中，“航行自由”成為美國等國家“橫行自由”的借口，美國以自身的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定中國在南海正當(dāng)權(quán)益主張屬于“過度海洋權(quán)益主張”，并進(jìn)行軍艦武裝巡航。美國的“橫行自由”是中國南海地區(qū)的不安定因素，背離了《海洋法公約》“航行自由”之本義。在《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》(以下簡稱《國家責(zé)任條款草案》)框架下，美國的行為具有“國際不法行為”的內(nèi)涵特性，理應(yīng)承擔(dān)過度“航行自由”的國家責(zé)任。但是，過度“航行自由”引起的爭議解決往往通過政治化或者雙邊磋商談判等方式，逐漸偏離國際法治化軌道，《海洋法公約》成為政治博弈的工具。政治化的爭議解決方式不符合《海洋法公約》和平用海的宗旨。因此，如何規(guī)制過度“航行自由”，亟需回歸國際法治框架下，構(gòu)建過度“航行自由”國家責(zé)任體系，以實現(xiàn)國際法治的公平正義，也為我國應(yīng)對美國“航行自由”主張的策略選擇提供理論指導(dǎo)。

一、構(gòu)建過度“航行自由”國家責(zé)任的法理基礎(chǔ)

過度“航行自由”爭議主要是由《海洋法公約》對航行自由邊界的模糊化處置、“航行自由行動”權(quán)利義務(wù)的配置失衡引起。對《海洋法公約》本義的曲解進(jìn)一步加劇了爭議解決的法治化難度，亟需構(gòu)建追究過度“航行自由”的國家責(zé)任機(jī)制及其責(zé)任體系。

(一)厘清《海洋法公約》航行自由邊界是構(gòu)建過度“航行自由”國家責(zé)任的前提

航行自由作為一種權(quán)利體系，其運行的邏輯基礎(chǔ)在于和平用海，保障海洋空間良好秩序。然而，美國基于自身海洋利益的需要,在國際公約與國際慣例基礎(chǔ)上曲解“過度海洋主張”，(1)JA Shley Roach and Robert W.Smith,United States Responses to Excessive Maritime Claims,The Hague/Boston/London:Martinus Nijhoff Publishers,1994,p.15.將其異化成自身“航行自由”(“橫行自由”)合法的國際法基礎(chǔ)。(2)其包括(1)領(lǐng)?；€與領(lǐng)海寬度主張以及領(lǐng)海權(quán)益要求不符合《公約》的規(guī)定；(2)歷史性水域或海灣以及群島水域美國不認(rèn)可的；(3)對于軍艦“無害通過權(quán)”需要事先批準(zhǔn)或同意許可，并對其通過的方式設(shè)置歧視性規(guī)定的。參見馬得懿《海洋航行自由的秩序與挑戰(zhàn)——國際法視角的解讀》，上海人民出版社2020年版，第 162-164頁。美國利用自身國家政策曲解國際公約規(guī)定，充當(dāng)世界警察的角色，把其“航行自由”行動作為抵制別國“過度海洋主張”的一種“合法”行為，把自身霸權(quán)思想架構(gòu)到別國海域，實現(xiàn)國家政策化的長臂管轄。同時，以格勞秀斯的“海洋自由”理論戰(zhàn)略性地模糊替代“航行自由”，無形中擴(kuò)大航行自由的外延，為自身“橫行自由”尋找國際法的借口。美國的“航行自由行動”,無視眾多沿海國家的主權(quán)安全和海洋權(quán)益,嚴(yán)重危害地區(qū)和平穩(wěn)定，不符合公認(rèn)的國際法原則，是危險和不負(fù)責(zé)任的。(3)參見賈宇《南海航行自由：問題、規(guī)則與秩序》，《亞太安全與海洋研究》2019年第3期。

在現(xiàn)行國際海洋法律秩序中，一些國家因?qū)嵭小鞍詸?quán)主義”的國家政策所需，曲解《海洋法公約》的航行自由行動，背離公約的價值目標(biāo)。因此，需要構(gòu)建國家責(zé)任機(jī)制來應(yīng)對過度航行自由，實現(xiàn)航行自由的秩序價值。航行自由屬于船旗國與沿海國權(quán)利義務(wù)博弈平衡的產(chǎn)物，國家責(zé)任機(jī)制可以有效形成兩者之間的秩序價值。在《海洋法公約》價值目標(biāo)的彰顯下，航行自由在不同的“海域”具有不同的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，從而體現(xiàn)海洋空間秩序的需求。航行自由的權(quán)利具象，體現(xiàn)為領(lǐng)海的“無害通過權(quán)”，群島水域的“過境通行權(quán)”，公海的航行自由等權(quán)利的衍生體系。與此相適應(yīng)，在海洋空間秩序統(tǒng)領(lǐng)下，權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的規(guī)范也應(yīng)當(dāng)隨之產(chǎn)生，航行自由也應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)的義務(wù)性規(guī)定，航行自由的權(quán)利外延也要加以明確。即使公海的海洋自由、航行自由也要受到一定的限制。例如，遵守不得從事國際法禁止的海盜、販運奴隸、販運毒品、從事未經(jīng)許可的廣播等不法行為的禁止性規(guī)定，保障軍艦登臨權(quán)、緊追權(quán)的合法行駛，履行維護(hù)海洋環(huán)境安全、航行安全的義務(wù)，適當(dāng)顧及其他公海自由和勘探和開發(fā)活動的義務(wù)性規(guī)定。由此可見，航行自由的權(quán)利體系原本就包含了義務(wù)性規(guī)定。規(guī)制航行自由的權(quán)利濫用，是構(gòu)建過度“航行自由”國家責(zé)任的邏輯基礎(chǔ)。

(二)合理配置航行自由權(quán)利義務(wù)是構(gòu)建過度“航行自由”國家責(zé)任的關(guān)鍵

從理論而言，航行自由作為格勞秀斯的《海洋自由論》與約翰·塞爾登《閉海論》的“混血兒”，往往游走于自由與限制之間，進(jìn)而衍生出航行自由邊界的中西方爭議。西方學(xué)者片面解讀格勞秀斯的《海洋自由論》，強(qiáng)調(diào)航行自由是絕對權(quán)利，干涉航行自由要承擔(dān)國家責(zé)任，(4)P.Wendel,State Responsibility for Interferences with the Freedom of Navigation in Public International Law,Springer Berlin Heidelberg New York,2007,pp.126-128.標(biāo)以中國特點的航行自由論，將航行自由這一公約權(quán)利進(jìn)行政治化解讀。然而，我國學(xué)者一般認(rèn)為，航行自由是相對自由，要符合沿海國的權(quán)利要求，要尊重沿海國家關(guān)于航行自由的保留條款權(quán)益。同時，“公海自由”與“領(lǐng)海主權(quán)”一對貌似矛盾又內(nèi)在邏輯統(tǒng)一的概念體系，構(gòu)成航行自由限度的具體面向。(5)Percy Thomas Fenn,The Origin of the Right of Fishery in Territorial Waters,Harvard University Press,1926,p.85,pp.150-152.目前，美國“航行自由行動”權(quán)利義務(wù)失衡的現(xiàn)狀，客觀上需要構(gòu)建國家責(zé)任機(jī)制來制衡，并且它是構(gòu)建過度“航行自由”國家責(zé)任的關(guān)鍵。

在國際秩序運行的過程中，國家責(zé)任機(jī)制成為國家行為合規(guī)的內(nèi)在動力。這是因為，國家責(zé)任機(jī)制有助于保障“航行自由”的公平正義價值，“國家責(zé)任是國家權(quán)利的必然結(jié)果。所有具有國際性質(zhì)的權(quán)利都涉及國家責(zé)任”。(6)“The Spanish Zone of Morocco”,World Today,Vol.10,No.5,1954 pp.209-218;“Corfu Channel case” (United Kingdom v.Albania);Merits,International Coart of Justic,1949,p.23.易言之，在國家權(quán)利義務(wù)一體化語境下，片面強(qiáng)調(diào)自身的航行自由權(quán)利，而不承擔(dān)自身義務(wù)，造成國家權(quán)利義務(wù)的失衡。美國推行的軍艦“航行自由行動”，無需事先通知沿海國或事先征得其同意，其好像一個海洋幽靈，時時挑戰(zhàn)沿海國的海洋權(quán)益?！逗Ｑ蠓üs》航行自由制度體系設(shè)計，是構(gòu)建過度“航行自由”國家責(zé)任的邏輯起點，其關(guān)鍵是航行自由權(quán)利義務(wù)的合理配置，這是防止沿海國與船旗國沖突的減壓閥。

(三)正確理解《海洋法公約》的宗旨是構(gòu)建過度“航行自由”國家責(zé)任的基礎(chǔ)

《海洋法公約》與《國家責(zé)任條款草案》的宗旨具有內(nèi)在價值的耦合性，即和平處置爭議，避免武力沖突。構(gòu)建過度“航行自由”國家責(zé)任機(jī)制，有利于在《海洋法公約》框架下解決航行自由糾紛，避免解決涉海爭議的“叢林法則”出現(xiàn)。但是，美國航行自由行動以其國家利益為根本邏輯起點，通過《美國海軍行動手冊》條文性規(guī)定，多次與沿海國家展開對抗、沖突乃至武裝攻擊，將自身意志強(qiáng)加于別國，其已然成為威脅國際海洋安全的重要因素之一。(7)龔迎春：《海洋領(lǐng)域非傳統(tǒng)安全因素對海洋法律秩序的影響》，《中國海洋法學(xué)評論》2006年第1期。在尼加拉瓜訴美國案中，國際法院提出美國在尼加拉瓜港口布雷、出動飛機(jī)襲擊港口的行為違反了國際法上“不使用武力”“不干涉內(nèi)政”原則之外，還認(rèn)定美國的布雷行為侵犯了有關(guān)港口的航行自由。(8)參見袁發(fā)強(qiáng)《航行自由的國際法理論與實踐研究》，北京大學(xué)出版社2018年版，第191-196頁 。因此，目前以美國為首的西方國家曲解了《海洋法公約》的宗旨，將航行自由作為國家政策向外擴(kuò)展的借口與理由，使得其成為海洋霸權(quán)的推廣工具。正如《海洋法公約》談判尚未完成之際，1979年美國卡特政府宣布航行自由行動，通過其國家政策的實際行動，來制衡《海洋法公約》對其不利的規(guī)定。1983年里根總統(tǒng)在“海洋政策總統(tǒng)聲明”中主張，“任何海上國際法的新規(guī)則，除非經(jīng)美國接受，不能被認(rèn)為是一個普遍適用的原則。(9)[英]希金斯、哥倫伯斯：《海上國際法》，王強(qiáng)生譯，法律出版社1957年版，第25頁。

然而，現(xiàn)實中，“航行自由”作為《海洋法公約》的一項權(quán)利，如何將該權(quán)利“過度”行使界定為國際不法行為，如何認(rèn)定過度航行自由權(quán)利濫用的標(biāo)準(zhǔn)、如何認(rèn)定實際損害結(jié)果，均屬于過度“航行自由”行為是“國際不法行為”認(rèn)定的邏輯證成的具體面向，也是落實海洋法公約宗旨的關(guān)鍵點。因此，只有明確過度“航行自由”的國際不法行為的邊界、權(quán)利濫用的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建損害結(jié)果的認(rèn)定及其歸責(zé)原則的規(guī)則體系，才能有效規(guī)制過度“航行自由”。要實現(xiàn)上述目標(biāo)，只有通過正解《海洋法公約》的宗旨及其航行自由規(guī)則的要義，才能有效地構(gòu)建過度航行自由的國家責(zé)任，也是構(gòu)建過度“航行自由”國家責(zé)任的邏輯基礎(chǔ)。

二、過度“航行自由”國家責(zé)任的制度構(gòu)建

過度“航行自由”國家責(zé)任認(rèn)定的核心問題，是如何對“國際不法行為”進(jìn)行考量，主要包括國際義務(wù)的違反性、實際損害結(jié)果的認(rèn)定、歸責(zé)原則以及責(zé)任承擔(dān)方式等四個主要環(huán)節(jié)，構(gòu)成了過度“航行自由”國家責(zé)任的邏輯證成的具體面向。

(一)過度“航行自由”國際義務(wù)違反性的邏輯證成

依照《國家責(zé)任條款草案》界定，“國際不法行為”的邏輯基礎(chǔ)在于國際義務(wù)的違反性。然而，國際義務(wù)范圍的不確定性、標(biāo)準(zhǔn)的多元化、判例的認(rèn)定也不統(tǒng)一，使得認(rèn)定國際義務(wù)違反性存在困難，雖然這是判斷過度航行自由國際不法性的基礎(chǔ)。國際義務(wù)的違反性認(rèn)定困難的根本原因是，公約是將航行自由作為一項權(quán)利性規(guī)定，而沒有明確其義務(wù)范疇，使認(rèn)定國際義務(wù)違法性存在權(quán)利義務(wù)對立的障礙。同時，《國家責(zé)任條款草案》是框架性而非具體性的，進(jìn)一步加劇了界定其國際不法性的難度。通觀《海洋法公約》，從公海的航行自由，到領(lǐng)海的無害通過權(quán)，無一不體現(xiàn)了其權(quán)利屬性?！逗Ｑ蠓üs》第106條(10)UNCLOS第106條規(guī)定：無足夠理由扣押的賠償責(zé)任，如果扣押涉有海盜行為嫌疑的船舶或飛機(jī)并無足夠的理由，扣押國應(yīng)向船舶或飛機(jī)所屬的國家負(fù)擔(dān)因扣押而造成的任何損失或損害的賠償責(zé)任。的措辭表明，沿海國在沒有“足夠理由”的情況下，扣押“非海盜”船舶構(gòu)成國際不法行為?！逗Ｑ蠓üs》第110條(11)UNCLOS第110條第一款規(guī)定：除條約授權(quán)的干涉行為外，軍艦在公海上遇到按照第95條和第96條享有完全豁免權(quán)的船舶以外的外國船舶，非有合理根據(jù)認(rèn)為有下列嫌疑，不得登臨該船：(a)該船從事海盜行為；(b)該船從事奴隸販賣；(c)該船從事未經(jīng)許可的廣播而且軍艦的船旗國依據(jù)第109條有管轄權(quán)；(d)該船沒有國籍；或(e)該船雖懸掛外國旗幟或拒不展示其旗幟，而事實上卻與該軍艦屬同一國籍。，沿海國當(dāng)局有“合理根據(jù)”才可以行使登臨權(quán)，第111條(12)UNCLOS第111條規(guī)定：沿海國主管當(dāng)局有充分理由認(rèn)為外國船舶違反該國法律和規(guī)章時，可對該外國船舶進(jìn)行緊追。為沿海國當(dāng)局有“充分理由”才可以行使緊追權(quán)。通過公約“足夠理由”“合理根據(jù)”“充分理由”等語境條文的解釋，對于船旗國和沿海國之間的權(quán)利博弈，公約更偏向于船旗國航行自由的權(quán)利性認(rèn)定。故而，過度航行自由對“國際義務(wù)違反”的認(rèn)定，會產(chǎn)生公約本身解釋的困境，“國際不法行為”認(rèn)定的淵源存在不足。正如科孚海峽案，船旗國航行自由的權(quán)利與對沿海國“適當(dāng)注意義務(wù)”之間，并未形成權(quán)利義務(wù)相對一致的邏輯閉合狀態(tài)，而是處于航行自由在沿海國與船旗國的權(quán)利義務(wù)分配上的模糊狀態(tài)，航行自由在國家權(quán)利分配上存在“灰色區(qū)域”，該灰色區(qū)域成為過度“航行自由”國際不法行為認(rèn)定的困境。針對過度“航行自由”國際不法行為認(rèn)定的難題，首當(dāng)其沖的問題是明確國際不法行為的內(nèi)涵與外延。追本溯源探究國際不法行為的本義解釋，以權(quán)利的過限來界定國際不法行為(internationally wrongful acts)的內(nèi)涵與外延。其可能的路徑是，通過法教義學(xué)的方式，以格勞秀斯的《捕獲法》“wrongful”的不法之本義明確國際不法行為的內(nèi)涵。正如格氏例證說明，基于某項權(quán)利的戰(zhàn)爭是正當(dāng)?shù)?基于損害的執(zhí)行則是不正當(dāng)?shù)模⑦M(jìn)而演繹出“不法”或“損害”之定義,是指任何與權(quán)利相悖的行為。(13)參見[荷]格勞秀斯《捕獲法》，張乃根等譯，上海人民出版社2006年版，第79-87頁。航行自由作為一項權(quán)利，合法行使屬于正當(dāng)?shù)?，不合法行使則是屬于不法的，符合格勞秀斯對于國際不法行為認(rèn)定之本意。

一方面，解決航行自由權(quán)利邊界不周延的問題，有必要將航行自由主體區(qū)分為普通船舶和政府公務(wù)船、軍艦兩類，實行航行主體二分法，明確權(quán)利的邊界。從格勞秀斯《海洋自由論》便利海洋貿(mào)易的初衷來看，軍艦與政府公務(wù)船舶并非屬于便利海洋貿(mào)易的受益對象。海洋自由論的邏輯起點在于人類有效開發(fā)利用海洋資源，故而強(qiáng)調(diào)航行自由與捕魚自由，軍艦與政府公務(wù)船舶并無開發(fā)攫取海洋資源之功效。軍艦代表著平時的武裝行動，若是授予其與普通商船同樣的航行自由權(quán)利，則是對《海洋自由論》以及《海洋法公約》的曲解，過分解讀了航行自由。故而，對于航行自由的“灰色區(qū)域”，應(yīng)該以公約價值為目標(biāo)導(dǎo)向，重新界定航行自由的權(quán)利邊界，通過公約釋義的方式，解決沿海國與船旗國有關(guān)航行自由權(quán)利模糊的現(xiàn)狀。同時，對于軍艦航行自由要加以特別認(rèn)定，通過航行自由目的性考量，彌補(bǔ)航行自由權(quán)利的模糊性問題。

另一方面，要明確航行自由“適當(dāng)顧及”義務(wù)的范圍。細(xì)究《海洋法公約》航行自由的義務(wù)性條款，無疑會發(fā)現(xiàn)，其國際義務(wù)違反性的認(rèn)定難度，被《海洋法公約》“適當(dāng)顧及”義務(wù)的概括性所加劇。航行自由的“適當(dāng)顧及”義務(wù)規(guī)定本身又很籠統(tǒng)，其表現(xiàn)為，公海航行自由僅規(guī)定了船旗國對于船舶具有行政、技術(shù)及社會事項的管轄和控制的義務(wù)。(14)UNCLOS第94條規(guī)定：船旗國的義務(wù)1.每個國家應(yīng)對懸掛該國旗幟的船舶有效地行使行政、技術(shù)及社會事項上的管轄和控制。群島水域的“過境通行權(quán)”，船旗國承擔(dān)航行安全、環(huán)境保護(hù)的海事安全義務(wù)、不干涉沿海國內(nèi)政主權(quán)的義務(wù)。(15)UNCLOS第39條規(guī)定：船舶和飛機(jī)在過境通行時的義務(wù)：1.船舶和飛機(jī)在行使過境通行權(quán)時應(yīng)：(a)毫不遲延地通過或飛越海峽；(b)不對海峽沿岸國的主權(quán)、領(lǐng)土完整或政治獨立進(jìn)行任何武力威脅或使用武力，或以任何其他違反《聯(lián)合國憲章》所體現(xiàn)的國際法原則的方式進(jìn)行武力威脅或使用武力；(c)除因不可抗力或遇難而有必要外，不從事其繼續(xù)不停和迅速過境的通常方式所附帶發(fā)生的活動以外的任何活動；(d)遵守本部分的其他有關(guān)規(guī)定。2.過境通行的船舶應(yīng)：(a)遵守一般接受的關(guān)于海上安全的國際規(guī)章、程序和慣例，包括《國際海上避碰規(guī)則》；(b) 遵守一般接受的關(guān)于防止、減少和控制來自船舶的污染的國際規(guī)章、程序和慣例。專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)航行自由活動，要顧及沿海國基于海洋科研與海洋環(huán)境保護(hù)以及人工島嶼設(shè)施的要求。(16)UNCLOS第56條規(guī)定：沿海國在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)有人工島嶼、設(shè)施和結(jié)構(gòu)的建造和使用。在毗連區(qū)的航行自由，要適當(dāng)顧及沿海國對海關(guān)、財政、移民和衛(wèi)生等方面的事務(wù)的管轄權(quán)。(17)UNCLOS第33條第一款規(guī)定：沿海國可在毗連其領(lǐng)海稱為毗連區(qū)的區(qū)域內(nèi)，行使為下列事項所必要的管制：(a)防止在其領(lǐng)土或領(lǐng)海內(nèi)違反其海關(guān)、財政、移民或衛(wèi)生的法律和規(guī)章；(b) 懲治在其領(lǐng)土或領(lǐng)海內(nèi)違反上述法律和規(guī)章的行為。領(lǐng)海的無害通過權(quán)制度僅籠統(tǒng)地規(guī)定為無害的“適當(dāng)顧及”義務(wù)，僅是框架性規(guī)定。總體而言，航行自由的適當(dāng)顧及義務(wù)，除非違反了海事安全以及海上和平的義務(wù)性規(guī)定，才能構(gòu)成國際不法行為。因此，船旗國“適當(dāng)顧及”義務(wù)，作為一項義務(wù)性規(guī)定，應(yīng)然讓渡于沿海國權(quán)利主張，權(quán)利與義務(wù)具有對向耦合的關(guān)系，若是造成對峙狀態(tài)或地區(qū)爭議，可以初步認(rèn)定違反“適當(dāng)顧及”義務(wù)。對于該義務(wù)的判定，可以通過判例中不同海域的法益平衡機(jī)制，來認(rèn)定“適當(dāng)顧及”義務(wù)的要求。事實上，國際法院在對航行自由釋義的過程中，進(jìn)行了不同海域的區(qū)分對待。例如,由于受到沿海國權(quán)利的限制,專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的航行自由與公海上的航行自由并不完全相同。(18)Yoshifumi Tanaka,“Navigational Rights and Freedoms”,in Donald R Roth well,Alex G Oude Elferink,Karen N Scott,Tim Stephens,eds,The Oxford Handbook of the Law of the Sea,Oxford University Press,2015,p.554.國際海洋法庭對于船旗國的“適當(dāng)注意義務(wù)”，是通過《海洋法公約》區(qū)域管理的本質(zhì)屬性來界定的。例如，在2014年“弗吉尼亞G號”(19)The M/V “Virginia G” Case (Panama/Guinea-Bissau),Judgment,ITLOS Case No.19,14 April 2014.的案中，國際法院認(rèn)定巴拿馬在幾內(nèi)亞專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)給漁船加油，侵犯了幾內(nèi)亞專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)漁業(yè)資源保護(hù)的權(quán)利。但是，2019年“諾斯塔號案”(20)The M/V “Nor star” Case (Panama v.Italy),Judgment,ITLOS Case No.25,10 April 2019.，國際海洋法庭卻認(rèn)定巴拿馬籍船只“諾斯塔號”為公海上的游艇加油，屬于公海航行自由的表現(xiàn)，并未侵犯意大利的權(quán)利。我們主張，從主觀與客觀兩條路徑，從不同海域的法益保護(hù)視角來認(rèn)定船旗國的適當(dāng)顧及義務(wù)。同時，還應(yīng)本著共同但有區(qū)別的原則，其共同之處在于和平利用海洋，區(qū)別之處在于不同海域的平衡機(jī)制，符合《海洋法公約》的宗旨。

(二)過度“航行自由”損害結(jié)果認(rèn)定的邏輯證成

正如前文所述，船旗國“適當(dāng)顧及”義務(wù)，應(yīng)讓渡于沿海國權(quán)利主張，若造成對峙狀態(tài)或地區(qū)爭議，可以初步認(rèn)定未盡到“適當(dāng)顧及”義務(wù)。然而，國際法院的判例卻以實際損害結(jié)果來認(rèn)定國際不法行為。例如，國際法院在1983年-1984年的尼加拉瓜訴美國案中，認(rèn)定美國在尼加拉瓜港口布雷，影響尼加拉瓜的國際貿(mào)易與領(lǐng)海安全，并且造成了數(shù)艘尼加拉瓜船舶觸雷，故而構(gòu)成國際不法行為。(21)袁發(fā)強(qiáng)、張磊：《航行自由的國際法理論與實踐研究》，北京大學(xué)出版社2018年版，第197頁。實際損害結(jié)果認(rèn)定，從某種程度上，已成為國際不法行為認(rèn)定的構(gòu)成要件。同時，《海洋法公約》第31條(22)UNCLOS第31條規(guī)定：對于軍艦或其他用于非商業(yè)目的的政府船舶不遵守沿海國有關(guān)通過領(lǐng)海的法律和規(guī)章或不遵守本公約的規(guī)定或其他國際法規(guī)則，而使沿海國遭受的任何損失或損害，船旗國應(yīng)負(fù)國際責(zé)任。規(guī)定了軍艦過度“航行自由”的國際責(zé)任，沿海國遭受損失和損害，與船旗國不遵守沿海國規(guī)章制度并行，才要承擔(dān)賠償責(zé)任。顯然，公約對國家責(zé)任的構(gòu)成要件做了擴(kuò)張解釋，額外增加損害結(jié)果要件。但是，過度“航行自由”造成損害，難以物質(zhì)化界定，過度“航行自由”造成物質(zhì)損害屬于個例情形。若是依據(jù)實際損害結(jié)果認(rèn)定，其難以在程序上界定其國際不法性。這是因為過度“航行自由”低威脅，未造成現(xiàn)實緊迫危險結(jié)果，其潛在威脅可能被忽視。因此，過度“航行自由”的損害結(jié)果，難以在法律上認(rèn)定，淪落為政治上的爭議。而國際法院一直試圖避免政治問題法律化的傾向。正如科孚海峽案，國際法院以實際物質(zhì)損害為導(dǎo)向，原本是想避開對政治問題的審判，恰巧成為過度“航行自由”的尚方寶劍。歷史上，航行自由爭議的非司法途徑解決，也導(dǎo)致了爭議解決缺乏司法實踐的基礎(chǔ)。正如前文所述，美蘇黑海軍艦碰撞事件中，美國與蘇聯(lián)通過磋商后，簽署了《關(guān)于無害通過的國際法規(guī)則之解釋的共同聲明》，通過咨詢的路徑化解兩國之間的航行自由的爭議。(23)Ronald Reagan,“Joint Statement by the United States of American and Union of Soviet Socialist Republics:Uniform Interpretation of Norms of International Law”,Law of the Sea Bulletin,Vol.14,No.12,19,1989,pp.12-13.這種示范效果，導(dǎo)致過度“航行自由”“國際不法性”的司法認(rèn)定進(jìn)入無限“死循環(huán)”狀態(tài)。

過度“航行自由”爭議的解決應(yīng)當(dāng)回歸到司法破解的軌道中來。破解航行自由爭議實際損害結(jié)果的認(rèn)定難題，可以依據(jù)“海洋法益損害說”來認(rèn)定損害行為，并從海洋秩序?qū)用鏄?gòu)建損害威脅的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。“法益”一詞是來源于刑法理論上的概念，其本意是指“法(律)所保護(hù)的利益或價值”。(24)張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第1頁。在國際法上，所謂法益就是一個國家所享有的權(quán)利及其利益。對于海洋法益的界定而言，可以借鑒國際法院或海洋法庭的案例進(jìn)行界定。雖然梳理國際海洋法庭的判決，并不能對航行自由的外延進(jìn)行認(rèn)定，但是，卻可以對航行自由涉及的海洋權(quán)益，進(jìn)行框架性描述。例如，2015年“北極日出號案”(25)The M/V “Nor star” Case (No.25) (Panama v.Italy),ITLOS,Judgement,2019,para.178.，海洋權(quán)益在法益上就不僅體現(xiàn)為物質(zhì)利益，而更多體現(xiàn)為非物質(zhì)權(quán)益。就現(xiàn)實爭議來看，過度“航行自由”侵害的不僅僅是物質(zhì)利益，還侵害沿海國尊嚴(yán)利益。雖然過度“航行自由”在《國家責(zé)任條款草案中》不具備實際物質(zhì)損害結(jié)果，但是對于國家主權(quán)的侵害，存在現(xiàn)實的威脅與損害，從“海洋法益侵害說”的角度來講，其應(yīng)然屬于“國際不法行為”之范疇。當(dāng)一國過度“航行自由”行為對其他國家的經(jīng)濟(jì)、政治、貿(mào)易以及外交等方面造成具體的影響,即使加害國沒有造成直接的、具體的物質(zhì)損害,受害國也可以主張其承擔(dān)責(zé)任。例如，澳大利亞和新西蘭訴法國的核試驗案中，國際法院判例認(rèn)定損害結(jié)果不僅僅是物質(zhì)損害。(26)孫士娟：《國際不法行為的國家責(zé)任——對損害后果要件的思考》，《濱州學(xué)院學(xué)報》2015年第 3期。由此可見，從“海洋法益損害說”以及國際法院判例出發(fā)，來破解航行自由爭議實際損害結(jié)果的認(rèn)定難題是可行的。

(三)過度“航行自由”國家責(zé)任歸責(zé)原則的邏輯證成

所謂過度“航行自由”國家責(zé)任歸責(zé)原則就是指確定船旗國過度“航行自由”國家責(zé)任的基本準(zhǔn)則。其重要性主要在于解決船旗國與沿海國之間因航行自由引起的爭議，如何認(rèn)定國家責(zé)任起到關(guān)鍵性的作用，是明確船旗國承擔(dān)國家責(zé)任的依據(jù)，是劃分過度“航行自由”國家責(zé)任的基本原則。民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的歸責(zé)原則都應(yīng)當(dāng)以主觀過錯為其核心要素，但是，主觀過錯的證明及其標(biāo)準(zhǔn)卻是一個非常棘手的問題。雖然《國家責(zé)任條款草案》并未直接規(guī)定國際不法行為的主觀要素如何考量。然而，對于國家行為的主觀認(rèn)定，顯然是必要的。國家行為的主觀認(rèn)定，往往通過行為外觀倒推，從而對國家行為的主觀過錯進(jìn)行認(rèn)定。過度“航行自由”的主觀要素考量，主要體現(xiàn)于“權(quán)利不得濫用”，這構(gòu)成了過度“航行自由”國家責(zé)任歸責(zé)原則的基本內(nèi)涵。但是，就過度航行自由“不法性”的主觀過錯認(rèn)定而言，存有如何認(rèn)定“權(quán)利不得濫用”的難度。其主要原因是，《海洋法公約》“權(quán)利不得濫用”存在程序上適用困境?！逗Ｑ蠓üs》在“一般規(guī)定”的第300條和301條規(guī)定了“權(quán)利不得濫用”(27)UNCLOS第300條規(guī)定：締約國應(yīng)誠意履行根據(jù)本公約承擔(dān)的義務(wù)并應(yīng)以不致構(gòu)成濫用權(quán)利的方式，行使本公約所承認(rèn)的權(quán)利、管轄權(quán)和自由。第301條規(guī)定：締約國在根據(jù)本公約行使其權(quán)利和履行其義務(wù)時，應(yīng)不對任何國家的領(lǐng)土完整或政治獨立進(jìn)行任何武力威脅或使用武力，或以任何其他與《聯(lián)合國憲章》所載國際法原則不符的方式進(jìn)行武力威脅或使用武力。，以及不得造成地區(qū)不安定，禁止使用武力等限度要求。主觀過錯的認(rèn)定對國際不法行為而言，通過作為和不作為兩種行為可以推斷。因此，權(quán)利行使的限度如何認(rèn)定，轉(zhuǎn)化為航行自由的“權(quán)利”與“義務(wù)”兩者之間如何平衡的問題，也正是權(quán)利不得濫用標(biāo)準(zhǔn)難以界定的原因所在，無形中將《海洋法公約》第300條的規(guī)定束之高閣。

要構(gòu)建國際不法行為兼顧損害結(jié)果的歸責(zé)原則，以追究過度“航行自由”的國家責(zé)任，其核心是明確權(quán)利濫用的標(biāo)準(zhǔn)。如何界定過度“航行自由”的權(quán)利濫用標(biāo)準(zhǔn)，我們主張，應(yīng)以主客觀相統(tǒng)一的方式進(jìn)行認(rèn)定。由于過度“航行自由”在公約自身的邏輯體系內(nèi)很難認(rèn)定為權(quán)利濫用，諸如，領(lǐng)海的無害通過權(quán)制度，其權(quán)利主體籠統(tǒng)規(guī)定為“船舶”，導(dǎo)致現(xiàn)行軍艦航行自由的爭議。專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的“剩余權(quán)利”的邊界不明確，公海航行自由衍生制度的程序規(guī)則限制，都成為船旗國“權(quán)利濫用”的借口與理由。為了克服公約自身內(nèi)在邏輯上的缺陷，從主客觀相統(tǒng)一的方式來界定“權(quán)利濫用”，是行之有效的路徑。從主觀角度看，在公約區(qū)塊化管理模式下，若是將公海航行自由類推到領(lǐng)海，邏輯上是不通的，外觀上具備權(quán)利濫用的主觀標(biāo)準(zhǔn)——禁止類推。若是經(jīng)此引起了船旗國航行自由與沿海國經(jīng)濟(jì)權(quán)利以及國家主權(quán)安全的沖突對峙，就應(yīng)然屬于權(quán)利濫用之標(biāo)準(zhǔn)。從客觀角度而言，對于其行為主觀過錯的考量，應(yīng)以《海洋法公約》第58條規(guī)定為基礎(chǔ)(28)UNCLOS第58條第1款規(guī)定：其他國家在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)，在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)，所有國家，不論為沿海國或內(nèi)陸國，在本公約有關(guān)規(guī)定的限制下，享有第87條所指的航行和飛越的自由，鋪設(shè)海底電纜和管道的自由，以及與這些自由有關(guān)的海洋其他國際合法用途，諸如同船舶和飛機(jī)的操作及海底電纜和管道的使用有關(guān)的并符合本公約其他規(guī)定的那些用途。，同時，以客觀行為倒推其主觀態(tài)度來界定其外延，即航行自由“有關(guān)的”用途，僅限于“同船舶……的操作”有關(guān)的用途。(29)高建軍：《航行自由的含義和適用范圍——〈聯(lián)合國海洋法公約〉項下法庭實踐的考察》，《法商研究》2021年第1期。超出該外延，應(yīng)然具有權(quán)利濫用之嫌疑。因此，我們主張，國際不法行為兼顧損害結(jié)果的歸責(zé)原則以客觀行為標(biāo)準(zhǔn)來界定其主觀態(tài)度。細(xì)言之，航行自由“有關(guān)的”用途僅限于船舶自身的航行安全操作，包含航行安全的技術(shù)要求以及環(huán)境安全的要求，其行為后果，僅限于海洋法公約的目的性要求，其主要目的在于保障海上貿(mào)易的交通安全，以實現(xiàn)海洋空間的秩序價值。超出船旗國海事安全的權(quán)利義務(wù)要求，則初步構(gòu)成“權(quán)利濫用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，若是由此引發(fā)沿海國家對峙狀態(tài)，則可以認(rèn)定其權(quán)利濫用，以客觀形式來推定船旗國行為的主觀目的。

(四)過度“航行自由”國際責(zé)任承擔(dān)方式的邏輯證成

國家責(zé)任承擔(dān)方式關(guān)涉船旗國與沿海國之間，如何分配公平正義的問題，主要起到實體正義的目的訴求。過度“航行自由”作為船旗國的國家行為表征，依據(jù)《國家責(zé)任條款草案》承擔(dān)責(zé)任方式主要包括行為責(zé)任及賠償責(zé)任。即《國家責(zé)任條款草案》第30條“停止”和“不重復(fù)”以及第31條的“賠償”，其構(gòu)成了過度“航行自由”船旗國責(zé)任的承擔(dān)方式。

然而，如何落實過度“航行自由”的國家賠償責(zé)任時，存在一定的難度。其一，針對過度“航行自由”造成的損害，國家責(zé)任條款層面有“停止不法行為”“保證不再重犯”兩種方式，但是，存在執(zhí)行上的困難。航行自由作為權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體，如何落實停止不法行為？在航行自由行為邊界并未明確的情況下，“停止不法行為”無疑屬于扯皮行為。為防范風(fēng)險再次發(fā)生，雖然《國家責(zé)任條款草案》設(shè)置了“保證不重犯”的國家責(zé)任方式。然而，對于《海洋法公約》而言，在保障航行自由的前提下，卻并未規(guī)定“停止不法行為”責(zé)任承擔(dān)的方式，對于“保證不重犯”這一聲譽制裁方式而言，無異于隔靴搔癢，執(zhí)行上難以落實。其二，雖然《海洋法公約》規(guī)定了物質(zhì)損害賠償要件，然而，如何落實“充分賠償”原則也是一個難題。依據(jù)《國家責(zé)任條款草案》第31條的規(guī)定，“充分賠償”原則的賠償范圍應(yīng)包括物質(zhì)損害和精神損害兩個層面。過度“航行自由”造成物質(zhì)損害，需要賠償，現(xiàn)實中如何界定物質(zhì)損害賠償？依照既有的判例，僅有干涉航行自由的國家責(zé)任，它包括船期的商業(yè)損害、租船費用之類商事費用，以及船員的勞工費用。(30)P.Wendel,State Responsibility for Interferences with the Freedom of Navigation in Public International Law，Springer Berlin Heidelberg New York,2007,pp.219-225.然而，卻沒有過度“航行自由”造成的物質(zhì)損害如何認(rèn)定的規(guī)定。雖然依照國際法院判例，國家責(zé)任具有精神損害賠償?shù)南壤?。然而，過度“航行自由”是否可以主張精神損害賠償，主張依據(jù)為何，這些均為過度“航行自由”賠償所面臨的制度難題。此外，沿海國為制止過度“航行自由”的合理費用是否屬于物質(zhì)損害賠償范圍，也是亟需明確的問題。由此可見，國家責(zé)任的“充分賠償”原則在現(xiàn)行體系中存有留白空間。

針對“停止不法行為”“保證不重犯”聲譽制裁的現(xiàn)實困境，立法必須通過“概況+例舉”的方式，明確航行自由的權(quán)利邊界，為禁止不法行為提供規(guī)范指引，確立精神損害賠償原則，可以通過賠禮道歉以彌補(bǔ)受害國的精神損害。同時，將沿海國為制止過度“航行自由”的合理費用納入物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶?，以解決沿海國權(quán)益。主要理由是，在現(xiàn)實中，在海洋命運共同體理念的指引下，海洋權(quán)益已然成為國家主權(quán)的關(guān)鍵一環(huán)，海洋權(quán)益理念已然深入人心。航行自由過限就是侵犯一國的國民感情，造成沿海國國民深深的不安與焦慮，應(yīng)當(dāng)賠禮道歉。正如1949年的“攀登何塞·馬蒂塑像事件”中，美國一名海軍攀登了象征著古巴民族精神與古巴國家尊嚴(yán)的何塞馬蒂塑像。古巴政府要求賠禮道歉，美方最終賠禮道歉并做了相關(guān)聲明。(31)張磊：《論國際法上傳統(tǒng)國家責(zé)任的產(chǎn)生與構(gòu)成》，《學(xué)術(shù)論壇》2012年第2期。故而賠禮道歉，作為積極主動的責(zé)任履行，可以對沿海國國民情感予以彌補(bǔ)，可以在國家責(zé)任承擔(dān)上形成示范效果，從而對于“停止不法行為”以及“保證不重犯”，進(jìn)行法律上的修正。這種國家主動履行國家責(zé)任的模式，是從根本上對于過度“航行自由”觀念進(jìn)行了修訂。針對過度“航行自由”“充分賠償原則”，可以主張精神損害賠償。精神損害賠償?shù)囊罁?jù)主要在于國民不安全感，與前文的賠禮道歉并行，成為國家責(zé)任承擔(dān)的邏輯自洽體系，從而對于過度“航行自由”有所限制，達(dá)到責(zé)任承擔(dān)的公平公正。對于充分賠償原則，依據(jù)“任何人不允許從自己的錯誤中獲利”，為制止過度“航行自由”的合理支出費用，諸如，沿海國為制止過度“航行自由”而付出的船舶運營費用、人力支出以及物力支出，以及由此產(chǎn)生間接損失均應(yīng)屬于賠償范圍。間接損失的范圍，包括但不限于海上普通商船因為軍艦過度“航行自由”而造成的繞航的船期損失以及船舶運營成本損失。

三、中國應(yīng)對美國“航行自由”主張的策略選擇

正如前文所述，航行自由在國際不法行為以及國家責(zé)任的邏輯證成過程中，無疑為應(yīng)對過度“航行自由”，提供了理論溯源。對于美國在南海的“橫行自由”，可以以此為導(dǎo)向，通過國內(nèi)法層面認(rèn)定其不法性、在國際區(qū)域性公約層面明確其責(zé)任、并利用程序規(guī)則保障責(zé)任落實等三方面對美國在南海“航行自由”的國家政策進(jìn)行反制。

(一)通過區(qū)域性海事安全手冊構(gòu)建反制美國“橫行自由”的制度體系

航行自由問題事關(guān)全球海洋法律秩序和全球海洋治理,是構(gòu)建海洋法律秩序的“四梁八柱”。(32)肖鋒：《對中美航行自由之爭的思考》，《邊界與海洋研究》2020年第4期。海洋秩序的本質(zhì)在于海事安全，依照海事安全公約的規(guī)定，其主要在于航行安全與環(huán)境安全。通過海事安全的具體要求，來規(guī)制過度“航行自由”的損害結(jié)果，從而實現(xiàn)過度“航行自由”航行安全以及環(huán)境安全的兩個底線。造成安全威脅，即可構(gòu)成不法行為，海事安全成為秩序價值維護(hù)的底線。

制定區(qū)域性海事安全手冊的基本路徑是，以海事安全為切入點，尋求南海周邊國之間的海洋利益平衡。由于南海域內(nèi)國家之間存在著島嶼主權(quán)及海洋管轄權(quán)之爭，加之域外國家不斷插手?jǐn)嚁_南海局勢，這是目前《南海區(qū)域海事安全規(guī)則手冊》的現(xiàn)實基礎(chǔ)，因此，如何保護(hù)我國的南海海洋權(quán)益，同時兼顧各國利益，以“南海行為準(zhǔn)則”為核心的南海海洋安全機(jī)制的構(gòu)建面臨著諸多困難和挑戰(zhàn)。其可能的路徑就是沿海國之間通過區(qū)域規(guī)則化，構(gòu)建南海海洋空間海事安全秩序。海事安全作為“南海行為準(zhǔn)則”框架下重點關(guān)注的低敏感領(lǐng)域，鑒于目前國際社會已經(jīng)構(gòu)建較為全面的海事安全法律制度，因此，在相關(guān)海洋法律爭端持續(xù)發(fā)酵的情況下，將海事安全議題導(dǎo)入相關(guān)海洋爭端，無疑具有轉(zhuǎn)移問題面向、達(dá)致共識焦點、構(gòu)建相關(guān)海域海事安全保障共同體的作用，進(jìn)而可在相當(dāng)程度上延緩和弱化相關(guān)海域法律爭端。(33)陳敬根、汪陽：《海洋法律爭端中海事安全議題的導(dǎo)入》，《江西社會科學(xué)》2017年第6期。通過制定《南海區(qū)域海事安全規(guī)則手冊》，不僅符合制定“南海行為準(zhǔn)則”的價值目標(biāo)，而且有利于“南海行為準(zhǔn)則”磋商各方在南海海事安全領(lǐng)域加深共識，對于有效管控海上危機(jī)和增進(jìn)政治與安全互信具有積極意義。同時，對于過度“航行自由”界定，利用“概況+例舉”的方式，進(jìn)行界定。過度“航行自由”，主要是指超出船舶自身移動的范圍，從主客觀目的來講，船舶航行超出了航行安全的目的需要。例如，出于政治目的需要，或是軍事目的需要，都屬于過度“航行自由”的范疇。具體包括但不限于以下情形：(1)領(lǐng)海內(nèi)不經(jīng)沿海國事先同意的軍事航行；(2)領(lǐng)海內(nèi)構(gòu)成非無害通過的航行行為；(3)毗連區(qū)內(nèi)，侵害沿海國的海關(guān)、財政、移民、衛(wèi)生等管理規(guī)定的航行自由；(4)在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)漁船海上加油行為侵犯沿海國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)利益的航行行為；(5)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)侵害海洋環(huán)境要求的航行自由；(6)群島水域侵害過境通行權(quán)的航行行為；(7)其他影響海事安全的航行安全與環(huán)境安全行為。

在上述基本路徑下，制定區(qū)域性海事安全手冊的具體路線是，在國際海事組織的框架下，以區(qū)域海事安全理論為指引，建立區(qū)域海事安全組織，對該區(qū)域船舶進(jìn)行航行、環(huán)境安全監(jiān)測，并以區(qū)域性航行規(guī)則為抓手，形成南海地區(qū)的航行安全的監(jiān)管模式，建立南海命運共同體機(jī)制。具體而言，對于軍艦的航行自由依照程序要求提前履行通知義務(wù)，對于其履行情況通報區(qū)域海事安全組織，將數(shù)據(jù)實時上傳至國際海事安全組織，以實現(xiàn)和國際海事組織有關(guān)安全數(shù)據(jù)的共享。同時，以海事安全履約要求為指導(dǎo)，界定軍艦航行自由給南海地區(qū)帶來的航行、環(huán)境安全風(fēng)險，并通過南海地區(qū)船舶具體信息的摸排、磋商，形成周邊國家海事安全履約承諾書或備忘錄，使之成為南海地區(qū)海事安全組織的行動基礎(chǔ)，從而使南海成為和平之海。因此，要積極引領(lǐng)南海周邊國家形成“區(qū)域總體國家安全觀”，加強(qiáng)南海地區(qū)航行自由的對話，與南海周邊國家求同存異，尋找最大公約數(shù)，通過雙邊條約與多邊條約方式，形成南海地區(qū)航行自由諒解備忘錄制度，以明確航行自由邊界，從而為界定過度“航行自由”提供國際法依據(jù)。

(二)依據(jù)保留條款效力構(gòu)建反制美國“橫行自由”的具體規(guī)則

正如2014年習(xí)近平總書記提及的總體國家安全觀所言，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟(jì)安全為基礎(chǔ)，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進(jìn)國際安全為依托，維護(hù)各領(lǐng)域國家安全，構(gòu)建國家安全體系，走中國特色國家安全道路。過度“航行自由”損害了一國的政治安全，是海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不穩(wěn)定因素，破壞了沿海國軍事安全的保障體系，違背了《海洋法公約》和平利用海洋之宗旨。對于美國以“航行自由”之名侵犯我國南海海洋權(quán)益，自己又以非公約締約國的身份，游離于公約體系之外，以自身的國家政策來異化《海洋法公約》相關(guān)規(guī)定的行徑，我們需要以國家政策以及規(guī)章制度，形成公約保留條款的國內(nèi)法效力——外國軍艦來中國領(lǐng)海必須經(jīng)過中國政府事先同意。從制度上對美國南海的“橫行自由”，形成制度反制，從而提供反制美國南?！皺M行自由”國際不法行為的國內(nèi)法淵源。依照《海洋法公約》第30條(34)UNCLOS第30條規(guī)定：如果任何軍艦不遵守沿海國關(guān)于通過領(lǐng)海的法律和規(guī)章，而且不顧沿海國向其提出遵守法律和規(guī)章的任何要求，沿海國可要求該軍艦立即離開領(lǐng)海。，對于軍艦不遵守沿海國制度與規(guī)章，且不顧沿海國向其提出的離開要求，沿海國可以要求軍艦離開領(lǐng)海。但是，對于該“驅(qū)離”行為，受到上述兩個條件的限制，無疑為外國軍艦過度“航行自由”脫責(zé)提供了可能。對于追究船旗國的國家責(zé)任，由于過度“航行自由”船旗國的違法成本極低，反而對于沿海國而言，反制成本偏高，不利于其維護(hù)國家海洋權(quán)益。雖然《海洋法公約》規(guī)定，對于軍艦可以進(jìn)行驅(qū)離，然而并未規(guī)定驅(qū)離的方法及手段，何為過限自力救濟(jì)防衛(wèi)手段，現(xiàn)有規(guī)定處于模糊化狀態(tài)。在因果關(guān)系認(rèn)定上，反而會使得沿海國承擔(dān)不利后果，船旗國成為受害國的角色，導(dǎo)致其國家責(zé)任追究的因果關(guān)系認(rèn)定上，存在程序性的、系統(tǒng)性的障礙與風(fēng)險，往往通過“私力”救濟(jì)國家海洋權(quán)益，不利于爭議解決，反而有可能成為海洋權(quán)益沖突的導(dǎo)火索。

針對“驅(qū)離”過度“航行自由”行為的具體程序困境，可以通過沿海國國內(nèi)法，來對其進(jìn)行明晰。我國可以以維護(hù)南海地區(qū)海事安全的名義，制定《航行自由安全手冊》，明確軍艦以及船舶航行自由過限行為的尺度與標(biāo)準(zhǔn)，通過航行安全技術(shù)規(guī)則，對于過度航行自由進(jìn)行規(guī)則上的界定。具體規(guī)則包括但不限于：(1)船舶航行主體應(yīng)該區(qū)分軍艦、政府公務(wù)船舶與普通商船；(2)航行自由造成的對峙狀態(tài)劃分為“一般”“較重”“嚴(yán)重”三個級別；(3)針對不同對峙的狀態(tài)分別規(guī)定海警船、漁政船等政府公務(wù)船舶以及軍艦的驅(qū)離手段；(4)反制過度“航行自由”的程序性規(guī)定；(5)航行安全所需其他事項?？傮w而言，通過過度“航行自由”的等級劃分，規(guī)定不同的規(guī)制手段，明確驅(qū)離的方法與手段，對《海洋法公約》的缺失部分，按照履約要求進(jìn)行國內(nèi)法的補(bǔ)充。同時，備案國際海事組織，爭取國際社會的支持。同時，以外交方式或海上執(zhí)法合作的方式，做好維權(quán)記錄，在程序上形成透明機(jī)制，從而實現(xiàn)對過度“航行自由”的反制。對敏感區(qū)域內(nèi)過度“航行自由”的船舶，尤其是軍艦，實施通報、抗議制度，通過船舶運行的AIS系統(tǒng)軌跡，進(jìn)行船舶過度“航行自由”的數(shù)據(jù)實證調(diào)查，建立過度“航行自由”黑名單制度，尋求國際輿論的關(guān)注。

(三)利用程序規(guī)則尋求追究過度“航行自由”國家責(zé)任的可能路徑

利用國際海洋司法程序追究過度“航行自由”的國家責(zé)任，是維護(hù)沿海國自身海洋權(quán)益的可能路徑。然而，現(xiàn)實中，過度“航行自由”的國家責(zé)任追究面臨司法救濟(jì)的程序困境。雖然航行自由爭議的司法救濟(jì)程序有國際法院、國際海洋法法庭、海洋仲裁庭三者。但是，通過司法程序追究過度“航行自由”的國家責(zé)任，存在救濟(jì)不能的困境。往往航行自由爭議，容易異化成沿海國與船旗國之間的海域主權(quán)之爭。在船旗國與沿海國的航行自由之爭中，其司法救濟(jì)的困境體現(xiàn)為三個方面：其一，國際法院的受理很容易受到國家主權(quán)豁免因素干擾，導(dǎo)致司法程序中途流產(chǎn)。正如前文所述，在1983-1984年的尼加拉瓜訴美國案中，國際法院初步判決支持尼加拉瓜的請求后,美國退出此案的訴訟程序。后來，國際法院依據(jù)《國際法院規(guī)約》繼續(xù)對該案進(jìn)行缺席審判。其二，國際海洋法法庭對于航行自由爭議的處理，也存在有投鼠忌器之嫌，對于過度“航行自由”選擇性的失明，以求避免主權(quán)爭議受理。例如，國際海洋法法庭在1997年“塞加號案”中，(35)The M/V “Saiga” Case (Saint Vincent and the Grenadines v.Guinea),Prompt Release,Judgment,ITLOS Case No.1,4.December 1997.國際海洋法法庭只審查原告迅速釋放的申請，并未對海上加油行動是否屬于航行自由進(jìn)行實體審理,以求避免國家主權(quán)爭議。(36)高建軍：《航行自由的含義和適用范圍——〈聯(lián)合國海洋法公約〉項下法庭實踐的考察》，《法商研究》2021年第1期。其三，雖然一般仲裁法庭對航行自由進(jìn)行了解釋，但是，其解釋具有不穩(wěn)定性、效力位階較低的特點。例如，2015年“北極日出號案”中，(37)See the Arctic Sunrise Arbitration (the Netherlands v.the Russian Federation),Award on the Merits,PCA Case No.2014-02,14 August 2015.該案中沿海國俄羅斯在其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)逮捕和扣留荷蘭籍船只“北極日出號”的原因不是該船從事了加油活動,而是該船從事了海上抗議活動。荷蘭指控俄羅斯的行為違反了其對荷蘭承擔(dān)的有關(guān)航行自由的義務(wù)。仲裁法庭在裁決中支持了荷蘭的訴求,裁定俄羅斯違反了對荷蘭所承擔(dān)的義務(wù),并專門提及UNCLOS第58條和第87條等規(guī)定。一般仲裁法庭認(rèn)為，海上抗議活動是“一種與航行自由有關(guān)的海洋國際合法用途”，對于航行自由做了擴(kuò)大解釋的回應(yīng)，但是，仲裁法庭本身組成的不確定性，也導(dǎo)致了其解釋的不穩(wěn)定性。由于上述三個方面的原因，航行自由往往處于國際司法救濟(jì)不能的程序困境。

針對過度“航行自由”司法程序救濟(jì)的困境，破解的路徑是利用程序規(guī)則，在《海洋法公約》體系內(nèi)，尋找程序救濟(jì)的可能路徑。對此，我們可以依據(jù)《海洋法公約》附件八的特別仲裁程序規(guī)則利益，來實現(xiàn)沿海國責(zé)任主張?！逗Ｑ蠓üs》(附件八特別仲裁)第1條明確規(guī)定：“關(guān)于程序的提起，包括公約中有關(guān)漁業(yè)、保護(hù)和保全海洋環(huán)境、海洋科學(xué)研究、航行，包括來自船只和傾倒造成的污染的條文在解釋或適用上的爭端，爭端的任何一方可向爭端他方發(fā)出書面通知，通知應(yīng)附有一份關(guān)于其權(quán)利主張及該權(quán)利主張所依據(jù)的理由的說明，將該爭端提交本附件所規(guī)定的特別仲裁程序。”我們可以利用上述規(guī)則，避開主權(quán)爭議，向特別仲裁法庭提起仲裁，以維護(hù)海洋權(quán)益。具體設(shè)想如下：一是可以通過海洋產(chǎn)業(yè)布局，為利用程序規(guī)則創(chuàng)造條件。例如，通過領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)深海養(yǎng)殖業(yè)，為沿海國漁業(yè)資源保有權(quán)利的現(xiàn)實，針對過度“航行自由”造成漁業(yè)資源損害，提起特別仲裁程序。二是利用專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的權(quán)利屬性，開發(fā)海上移動旅游度假酒店，對周邊水域提出權(quán)利的實際要求。正如水城威尼斯由于郵輪的噪音引發(fā)環(huán)境問題，提出郵輪禁入的要求。據(jù)此，可以針對航行船舶帶來的噪音污染、環(huán)境污染提起救濟(jì)程序，以海上旅游業(yè)與漁業(yè)養(yǎng)殖業(yè)為端口，啟動特別仲裁程序，形成過度“航行自由”的有效規(guī)制，從而避免過度“航行自由”司法救濟(jì)程序的不確定性困境。三是以“南海命運共同體”為理念，對美國南?！皺M行自由”造成的損害，提出經(jīng)濟(jì)、文化、國民感情多位一體的、混合式的訴求，積極利用《海洋法公約》程序規(guī)則，對美國在南?！皺M行自由”形成國家責(zé)任追究機(jī)制。