對涉外工程保函索賠案例的探討

文/馬文文 編輯/韓英彤

新冠肺炎疫情的暴發(fā)，給我國企業(yè)涉外工程類合同的執(zhí)行帶來諸多困難，進而導致合同項下的保函面臨索賠風險。受境外部分國家政治局勢等因素的影響，我國企業(yè)處理涉外保函索賠時面臨較大難度。本文擬通過對一則涉外保函索賠案例的探討，為同業(yè)處理類似糾紛提供參考借鑒。

案例回顧

2019年，某企業(yè)中標A國安全城市采購及施工項目，為A國搭建視頻監(jiān)控系統(tǒng)。根據合同條款規(guī)定，銀行為該企業(yè)以信函形式開出相應保函。

在保函到期日之前，銀行收到受益人郵寄的保函索賠單據。銀行向企業(yè)了解情況后得知，由于新冠肺炎疫情暴發(fā)疊加A國政權更替，企業(yè)未按合同約定按期完成項目，也未高度重視合同履約進度滯后造成的不利影響，沒有積極與受益人溝通化解糾紛。

經審單，銀行認為索賠單據存在諸多不符點。具體如下：由于涉外保函以英文出具，根據國際慣例規(guī)定，索賠單據也應以英文出具，而受益人以其他語言出具索賠單據，構成第一個不符點；根據保函條款規(guī)定，受益人銀行需核實索賠單據的真實性，并將其提交至開立行，而受益人直接將單據提交至開立行，構成第二個不符點；保函約定擔保幣種為人民幣，而受益人要求銀行賠付美元，根據國際慣例規(guī)定，銀行賠付幣種應于保函文本中規(guī)定的一致，構成第三個不符點；索賠單據中援引的基礎合同信息與保函文本中信息不一致，構成第四個不符點；索賠單據中的保函金額大小寫不一致，構成第五個不符點；索賠單據中的受益人名稱與保函文本中信息不一致，構成第六個不符點。

在收到索賠單據的5個工作日內，銀行向受益人告知上述不符點，并拒絕在保函項下付款。然而，基于企業(yè)確實存在基礎合同履行不到位的問題，銀行提示其積極解決雙方的商業(yè)糾紛，切實履行合同約定。

經企業(yè)與A國政府友好協(xié)商，鑒于工程項目確實遇到不可控因素，雙方簽署項目延期協(xié)議。最終，受益人撤銷索賠，退回保函正本。

案例啟示

隨著新冠肺炎疫情反復疊加境外局勢動蕩，涉外工程面臨的風險增加。除客觀因素以外，企業(yè)在承接涉外項目時，缺乏對項目整體管控經驗的主觀因素也不容忽視。案例中，企業(yè)確實未按期完成工程項目，雖然銀行可通過專業(yè)審單維護自身權益，但也應考慮到重大跨國商業(yè)糾紛可能造成的國際影響，故應該積極推動企業(yè)化解商業(yè)矛盾。

啟示一：提供涉外業(yè)務增值服務，規(guī)避境外潛在風險

部分剛“走出去”企業(yè)的合同契約意識淡薄、涉外項目管理經驗不足、風險防范意識缺乏，很容易給后續(xù)工程項目帶來隱患，給保函索賠埋下伏筆。銀行可結合自身風險管理經驗，在業(yè)務交流與培訓期間給予企業(yè)相關建議。

防范國別風險。對于涉外工程而言，工程所在國政局不穩(wěn)定，以及當地政策差異都是重大的風險因素。對此，銀行可建議企業(yè)選擇社會、政治、經濟相對穩(wěn)定、經濟持續(xù)增長、當地法律和政策支持外資企業(yè)、與中資企業(yè)有良好合作歷史的國家。

加強事前調查。在承接涉外工程前，企業(yè)應全面、系統(tǒng)地評估境外業(yè)主的信用風險以及工程的經濟可行性，深入做好項目成本、流程、稅務、法律等前期各類調研，結合企業(yè)自身綜合風險承受能力，制定合理的報價和工程進度表。

重視合同文本的制定。銀行可提示企業(yè)避免在合同中出現特殊條款、例外條款等，并充分考慮各種特殊情況對企業(yè)造成的不利影響，通過細化不可抗力等條款，最大限度地規(guī)避潛在風險。

嚴格合同履約管理。提示企業(yè)要嚴格履行合同條款約定，針對項目進程的重要環(huán)節(jié)，將合同條款約定嵌入日常工作流程、標準和管理中，加強工程進度管理。

啟示二：加強開立前的業(yè)務審查，防范保函業(yè)務履約風險

由于獨立保函具有“見索即付”的特性，銀行在收到有效的相符索賠后，必須立刻對外賠付，無需核實申請人在基礎合同項下是否違約。在上述背景下，銀行應加強保函開立前的業(yè)務審查，明確企業(yè)需具備執(zhí)行基礎合同的資質、經驗、專業(yè)技術、管理能力及財務資源，確?；A合同約定的執(zhí)行進度、時間節(jié)點等安排符合行業(yè)常規(guī)；確認保函開立是否有基礎合同條款的支撐、保函金額合理性是否充足，等等。

本案例中，銀行在保函開立前已經充分落實了企業(yè)的擔保措施，因此，即使受益人提供相符交單，或雙方最終未達成和解，銀行也不存在墊款或者追償風險。這說明，銀行必須著重加強保函開立前的業(yè)務審查，才能做到防患于未然。

啟示三：嚴格進行保函條款審查，以合理不符點拒付

實務中，保函文本格式大多由受益人提供，可能存在較多對申請人不利的條款；而申請人或因急于促成雙方業(yè)務合作，或缺乏保函專業(yè)知識，往往疏于對保函條款的嚴格審核，就全盤接受受益人的保函文本。為防止申請人與銀行應有的合法權益無法得到有效保障，銀行在審查保函文本時應注意以下問題。

在保函文本中要求受益人銀行驗證索賠單據的真實性。開立行應設置要求受益人銀行對受益人簽名進行驗證的條款。根據《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG）第1條a款關于“除非見索即付保函或反擔保函對本規(guī)則的內容進行了修改或排除，本規(guī)則對見索即付保函或反擔保函的所有當事人均具約束力”的規(guī)定，同時依據URDG第2條對相符交單的定義（“保函項下的相符交單，指所提交單據及其內容首先與該保函條款和條件相符，其次與該保函條款和條件一致的本規(guī)則有關內容相符，最后在保函及本規(guī)則均無相關規(guī)定的情況下，與見索即付保函國際標準實務相符”），要求受益人銀行對受益人單據進行驗證，屬于單據化要求，受益人在提交索賠時必須滿足該條款要求。本案例中保函文本關于“FOR THE PURPOSE OF IDENTIFICATION YOUR WRITTEN STATEMENT MUST BE DULY SIGNED AND PRESENTED THROUGH YOUR LOCAL BANK AND YOUR SIGNATURE(S) ON THE DEMAND IN WRITING MUST BE VERIFIED AND AUTHENTICATED BY THE PRESENTING BANK WHICH MUST CONFIRM TO THIS EFFECT THROUGH AUTHENTICATED SWIFT MESSAGE TO US（為了驗證書面索賠文件的真實性，文件必須權簽后通過當地銀行提交給我行，當地銀行需核實文件上簽字，并通過密押電文向我行確認文件的真實性）”的規(guī)定，就起到了有效控制索賠風險，約束受益人隨意索賠的作用。

保證索賠條款單據化。實務中，受益人經常要求只提供簡單的索賠單據，而開立行應盡量制定公平、完整、準確的索賠單據條款，或引入需要第三方認證的索賠單據，以減少受益人隨意索賠情況的發(fā)生。在本案中，銀行要求受益人提供4份索賠單據，在審單時發(fā)現，單據中的受益人名稱、索賠金額、項目名稱等重要要素均有明顯錯誤。由此可以看出，受益人索賠保函帶有隨意性。這表明，如果在保函文本制定時未能對索賠條款加以單據化，就會將開立行和申請人置于不利地位，在面對保函索賠時更加被動。

適用國際慣例。保函文本應盡量適用國際慣例，國際慣例包括《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》《國際備用證慣例》《跟單信用證統(tǒng)一慣例》等。銀行利用國際慣例規(guī)則保護自身合法權益并減少相關的法律風險，是保函業(yè)務的現實需要。在本案中，銀行根據保函適用的國際慣例，指出保函索賠單據違反了URDG第21條a款“擔保人應按照保函中指明的貨幣對相符索賠進行付款”的規(guī)定和URDG758見索即付保函格式中“除非另有規(guī)定，申請人或受益人出具單據使用的語言應與保函的語言一致”的規(guī)定，構成不符點。如果沒有上述審核單據的標準，也就沒有了兩個至關重要的不符點，銀行將很難保障自身的權益。在保函實務中，受益人經常要求保函適用他國法律，從而會增加申請人和開立行的潛在風險。了解他國法律本來就給開立行帶來較大難度，一旦發(fā)生保函糾紛，還可能將銀行牽涉進跨國訴訟，增加申請人和開立行的訴訟成本和勝訴難度。因此，保函文本應盡量適用國際慣例和中國法律，避免適用他國法律。

關注項目的進展情況，加強貸后管理工作。保函開立意味著銀行與受益人之間形成了一種擔保合同關系，銀行是否履約取決于申請人在基礎項目中的履約能力。這就要求銀行在保函整個生命周期進行全流程監(jiān)管，密切跟蹤申請人的經營狀況及基礎合同執(zhí)行情況，尤其要關注合同變更、履約爭議、進度結算異常等情況。如果出現超過預期的變化或對保函業(yè)務具有不利影響的突發(fā)事件時，應及時啟動風險決策機制。