歐盟反壟斷最新進展與影響

文/鄭孜青 編輯/王亞亞

歐盟近期在多個領域推進反壟斷政策制定，相關企業(yè)應未雨綢繆、主動應對。

在反壟斷政策方面，歐盟近期在反外國補貼、經營者集中申報、數字經濟等反壟斷政策制定方面，均有新的進展，值得對歐投資的我國企業(yè)注意。而鑒于我國《反壟斷法》和《個人信息保護法》的立法體系借鑒了歐盟相關法律的經驗，可以預見，歐盟反壟斷政策的發(fā)展不僅直接影響我國企業(yè)對歐投資和在歐的經營，也將或多或少地影響我國《反壟斷法》和《個人信息保護法》未來的發(fā)展，對企業(yè)境內經營的影響也不可忽視。

歐盟反補貼進入立法提案

5月5日，歐盟委員會（下稱“歐委會”）正式提議制定針對非歐盟成員國家實施的、扭曲歐盟統(tǒng)一市場補貼的新規(guī)則，業(yè)內將其稱之為《立法提案》。早在2019年，歐委會就擬將非歐盟國家的補貼因素納入反壟斷法考量，并計劃相應擴大其執(zhí)法權。2020年6月，歐委會曾就反外國補貼發(fā)布《白皮書》（類似于《立法提案》初稿）。

根據歐盟立法程序，歐盟委員會發(fā)布《立法提案》之后，將開始為期8周的公開征詢意見，歐盟議會、各歐盟成員國將討論歐委會的《立法提案》。一旦該《立法提案》獲得通過，將以法規(guī)（Regulation）的形式對外頒布，并直接適用于全體歐盟成員國。

面對英國脫歐、中美貿易戰(zhàn)、多邊機制弱化和新冠肺炎疫情打擊等多重壓力，歐盟對內正通過放寬國家援助（state aid，等同于補貼），刺激經濟復蘇；對外則計劃通過限制外國補貼進一步保護歐盟企業(yè)和市場?！读⒎ㄌ岚浮返哪繕耸菙U大歐委會有權規(guī)制的外國補貼的范圍（現(xiàn)有的反補貼措施僅適用于貨物貿易）?！读⒎ㄌ岚浮废碌摹巴鈬a貼”概念寬泛，包括由外國各級政府或外國的國有企業(yè)提供的、可為在歐盟從事經濟活動的公司帶來利益的任何形式的財政支持。歐委會曾就反外國補貼發(fā)布的《白皮書》中提到：第三國“為減輕該國或全球嚴重經濟動蕩而給予的政府補貼”，如果是臨時性的，并且符合比例原則，則不屬于可能扭曲歐盟統(tǒng)一市場的外國補貼。但該內容在《立法提案》中被刪除了。這就意味著包括美國、日本、澳大利亞、中國在內的世界各國在抗疫期間出臺的經濟刺激計劃，都可能被認為是扭曲歐盟統(tǒng)一市場的外國補貼。此外，該《立法提案》規(guī)定了三種反外國補貼的執(zhí)法工具：

（1）并購申報：屬于事前申報，適用于在歐盟營業(yè)額超過5億歐元，過去三年內受外國補貼超過5000萬歐元的交易；

（2）公共采購申報：屬于事前申報，適用于合同價值大于2億5000萬歐元的項目；

（3）兜底措施：屬于事后調查，適用于所有其他類型可能扭曲歐盟統(tǒng)一市場的外國補貼，以及未達到事前申報門檻的并購交易或公共采購項目。

并購交易的反外國補貼申報為事前申報，意味著除了公開要約等特殊情況外，交易各方均需要在獲得歐委會批準后才可以進行交割。此外，即使交易并沒有達到申報標準，歐委會也有權依職權啟動審查。一旦歐委會決定依職權啟動審查，且交易尚未交割，則交易各方需要暫停交易等待歐委會的批準。若歐委會啟動調查，即便被調查的企業(yè)不配合調查，歐委會也可以根據現(xiàn)有事實做出決定；若被調查企業(yè)提供了虛假或不完整的信息，歐委會還可對其處以不超過該公司全球營業(yè)額1%的罰款。若被調查企業(yè)未暫停交易提前交割或者未遵守歐委會的審查決定，則歐委會可以對其處以不超過該公司全球營業(yè)額10%的罰款。唯一的豁免情形，是在過去三年外國補貼少于500萬歐元的小微補貼，這被認為不太可能扭曲歐盟統(tǒng)一市場，也不會涉及申報或被審查的風險。

該《立法提案》一旦獲得通過，將增加歐盟境內外各類企業(yè)的合規(guī)負擔，也將增加企業(yè)受到平行調查的風險。例如，某外國企業(yè)的單一行為可能同時觸發(fā)三類調查：（1）對可能扭曲歐盟統(tǒng)一市場的反外國補貼的事后調查；（2）有關《歐洲聯(lián)盟運行條約》（the Treaty on the Function of the European Union，TFEU）第102條涉嫌濫用市場支配地位的反壟斷調查；（3）與貿易相關的反補貼調查。而在并購交易中，交易方則可能需要同時完成三類申報才能完成交易：（1）外國補貼申報；（2）經營者集中申報；（3）外商投資申報。

這些平行調查或平行申報將相互拖延時間并增加企業(yè)經營行為或并購交易的不確定性。此外，《立法提案》有關反外國補貼的申報標準與《歐盟并購條例》有關經營者集中的申報標準存在差異，進一步增加了不同申報之間的協(xié)調難度。對歐投資的中國企業(yè)，應提前考慮相關因素，并在交易時間安排、交易協(xié)議內容安排、集團控制權架構等相關方面做出相應調整。

關于公共采購程序中的事前申報，招標方作為合規(guī)義務人之一，為了避免進行復雜的自我評估，可能會阻礙那些涉嫌獲得外國補貼的投標方參與競標，從而導致投標中的競爭減少。此外，由于歐委會審查期間，原則上不允許各方簽署中標合同，導致那些涉嫌獲得外國補貼的投標方即使有機會參與競標，其中標后的合同簽署也會被推遲。因此，對經常參與此類公共采購程序的中國企業(yè)而言，影響不僅僅是可能需要進行申報，而是參與投標機會的減少。建議企業(yè)提前在業(yè)務推進方面做出預案，以避免潛在的經營風險。

強化經營者集中申報

4月20日，英國競爭與市場管理局、澳大利亞競爭與消費者委員會和德國反壟斷機構聯(lián)邦卡特爾局聯(lián)合發(fā)表了《關于加強經營者集中審查的聯(lián)合聲明》（下稱《聯(lián)合聲明》。

由于經營者集中審查針對的是一項并購交易未來對市場競爭可能產生的影響，因此，反壟斷執(zhí)法機構需要根據已有信息進行預判?！堵?lián)合聲明》旨在鼓勵各反壟斷執(zhí)法機構和法院重視保護競爭，特別是在預判時考慮長期影響，而反競爭效果的不確定性不應成為批準一項交易的理由。《聯(lián)合聲明》還特別提到，在動態(tài)變化的市場中，特別是高科技行業(yè)中，過去十年間提交的經營者集中申報數量明顯增加。高科技行業(yè)具有較高的進入壁壘和網絡效應，可能會導致收購方獲得根深蒂固的市場力量，從而對消費者的長遠利益造成重大損害。此外，面對新冠肺炎疫情進一步加劇的兼并重組，《聯(lián)合聲明》強調，盡管新冠肺炎疫情導致的經營困難是批準交易的一個考慮因素，但仍應嚴格掌握，以保護消費者免受反競爭的影響。

3月26日，歐委會在沒有經過任何公開征求意見的程序下，直接發(fā)布了適用所有行業(yè)、允許各成員國將未達本國經營者集中申報門檻的交易轉介到歐委會進行審查的指南（下稱《指南》）。歐委會希望以此消弭歐盟和各成員國在經營者集中方面的執(zhí)法漏洞。例如，將競爭對手扼殺在萌芽狀態(tài)的“殺手型收購”，可能由于目標公司未達到某成員國經營者集中申報的門檻而不需要經過該成員國的經營者集中審查，但是卻可能對競爭產生不利影響。

歐委會這一舉措可能會增加歐委會和成員國平行進行經營者集中審查的案件數量。如歐委會接受一個或多個沒有資格審查交易的成員國的轉介請求，但有資格審查交易的一些成員國沒有加入轉介程序時就會產生平行審查。這將破壞歐盟經營者集中申報的“一站式”原則。

交易方可以采取以下措施應對《指南》帶來的新變化，以增加程序的確定性。首先，交易方可主動要求相關成員國的競爭主管機構評估是否轉介?！吨改稀芬?guī)定了轉介截止日期為自交易方向有關成員國通報交易之日起的15個工作日。此外，交易方可主動聯(lián)系歐委會，以確定歐委會是否會接受成員國的轉介請求或主動要求成員國轉介。需要注意的是，各成員國對于轉介的實質性要件以及何為“通報交易之日”的理解可能存在差異。例如，一些成員國的競爭主管機構認為，15個工作日只能從交易方提供了完整的補充信息后才開始起算。其次，《指南》沒有對歐委會回應時間做出任何要求，對于何時、如何回應以及交易方需要提供哪些信息，目前尚不明確。

當然，在未達到相關成員國申報標準時，交易方也可選擇不與競爭主管機構接洽；但《指南》規(guī)定，即便交易已結束、無論目標公司的體量有多小，只要被認為可能引發(fā)反競爭問題（例如第三方對合并后的企業(yè)提出投訴），都有可能被交由歐委會審查。而對于已完成的交易向歐委會轉介的情況，《指南》則沒有規(guī)定明確的時間限制。

歐委會在3月26日的文件中指出，在數字經濟、醫(yī)藥和其他行業(yè)中，創(chuàng)新是競爭的一個重要參數。歐委會將可能從以下信息中判斷交易是否需要審查，包括涉及非常有價值的資產的交易（如目標公司提供的產品或服務是其他行業(yè)的關鍵原材料或組成部分），以及巨額交易（即賣方收到的對價與其目前的營業(yè)額相比異常高），都會受到關注。

中國企業(yè)需要注意的是，向歐委會轉介申報會大大延長交易審查期。受疫情影響，歐委會的經營者集中立案前審查的耗時，2020年比2019年延長了一倍。因此，收購方需要在交易早期階段就仔細評估潛在轉介對時間表的影響，核實是否滿足轉介要求以及評估轉介的可能性，盡管判斷各成員國是否會進行轉介需要進行相關分析，并非易事。即使目標公司位于無管轄權的成員國，交易協(xié)議的先決條件也應當考慮轉介到歐委會進行審查的可能性。同樣，交易協(xié)議可能需要包括各方盡最大努力合作完成經營者集中審查的條款，不能因為未達申報門檻就忽略這些條款。最后，交易最終截止日期需要設置為可以就可能發(fā)生的轉介進行調整的機制，或者至少應規(guī)定發(fā)生轉介時重新協(xié)商交易最終截止日期的可能性。

數字經濟反壟斷不斷加碼

2020年年末，歐委會提出了兩項新的立法提案——《數字市場法》（Digital Markets Act）和《數字服務法》（Digital Services Act）。其中，《數字市場法》提案適用于“守門人”（gatekeeper）公司。守門人公司指在過去三年中收入超過65億歐元，或在上一個財政年度中擁有平均市值或等效公平市值至少650億歐元的公司。提案要求此類公司：積極采取措施以保持市場競爭，包括確保第三方軟件能夠正常運行并與其服務實現(xiàn)互操作；避免不公平做法，例如阻止用戶卸載預裝的軟件或應用。根據提案，歐委會將有權根據行業(yè)調研結果增加守門人公司的合規(guī)義務，以便與數字市場的發(fā)展同步。對于不遵守規(guī)則的守門人，歐委會可以對其處以全球營業(yè)額10%的罰款；在必要的情況下，歐委會還可以采取包括剝離業(yè)務在內的結構性措施。

為應對數字經濟中的反壟斷執(zhí)法挑戰(zhàn)，德國新的《數字化法案》也于2021年1月19日生效，大大擴展了德國反壟斷法的范圍?！稊底只ò浮肥堑聡斗磳ο拗聘偁幏ā罚℅WB）的第十修正案，業(yè)內又稱之為GWB10。其最突出的特征如下：

（1）是一種新的準監(jiān)管工具，用于禁止平臺在多邊市場和網絡中的某些行為模式。這一新工具與縮短司法審查程序相結合，上訴只能由德國聯(lián)邦法院審理。

（2）是一種新的事前工具，禁止可能導致市場扭曲的行為，即對競爭對手的不公平阻礙。

（3）提高了所有行業(yè)的經營者集中申報門檻，將大大減少應申報的交易數量。

《數字化法案》賦予了德國反壟斷機構聯(lián)邦卡特爾局新權力，旨在解決“對跨市場競爭至關重要”（Paramount importance for competition across markets，PICAM）的行為，主要針對大型數字平臺和科技公司，包括涉及多邊市場的B2B和B2C平臺。德國聯(lián)邦卡特爾局對PICAM的考量依據包括財務實力、獲取競爭性相關數據的途徑、自身影響力和市場主導地位等。事實上，德國聯(lián)邦卡特爾局已經開始著手查處相關案件，一旦其發(fā)現(xiàn)有公司存在PICAM，就可以禁止該公司的如下行為：

自我優(yōu)待行為，即公司對自身產品給予優(yōu)待，而不給競爭對手優(yōu)待，對競爭對手給與不公平的打壓；

妨礙其他公司在上游和下游市場開展活動的封鎖行為；

利用一個市場的支配力量阻礙競爭對手進入另一個市場（傳導效應），即使原本在另一個市場不占主導地位，也能實現(xiàn)迅速擴張；

處理和組合來自不同來源的數據，從而造成或增加市場進入壁壘；

拒絕或阻礙數據的互操作性或可遷移性；

服務提供商信息赤字（服務提供商需要的關于服務范圍、質量等信息不足）；

要求對另一公司報價的處理具有不成比例的優(yōu)勢。

假如有正當理由，則不禁止從事上述行為，但企業(yè)負有舉證責任，企業(yè)需要自證。

GWB10還賦予德國聯(lián)邦卡特爾局一項重要權力，即要求特定行業(yè)就其在3年內發(fā)生的交易提交經營者集中申報。例如，如果德國聯(lián)邦卡特爾局懷疑某項收購交易屬于將競爭對手扼殺在萌芽狀態(tài)的“殺手型收購”，則其可以要求收購方在3年內對某一特定行業(yè)的任何交易均提交經營者集中申報，即使這些交易并未達到德國反壟斷法規(guī)定的申報門檻。

而為了探究算法系統(tǒng)可能導致的壟斷行為，英國競爭和市場管理局近兩年一直在推進“分析算法”工作計劃，重點關注由于算法系統(tǒng)的誤用或故障而對競爭和消費者造成的一些潛在危害，包括歧視和有針對性的個性化營銷對消費者利益的損害、排他性做法、算法通過自學習實現(xiàn)價格串通等。隨著算法系統(tǒng)的復雜和普及，以及缺乏透明度，使得反壟斷監(jiān)管機構難以確定該算法的應用是否會導致壟斷和不正當競爭。

在數字行業(yè)反壟斷執(zhí)法方面，4月30日，歐委會向蘋果公司發(fā)送了一份異議聲明，類似于案件初步調查結果陳述，指控蘋果公司在其應用商店相關商業(yè)行為中濫用了市場支配地位。這是歐委會針對大型科技公司的最新案件。此前，英國競爭與市場管理局已決定根據英國競爭法對蘋果涉嫌的類似反競爭行為展開調查，而德國聯(lián)邦卡特爾局則開先河查處了Facebook濫用其市場支配地位，在未經用戶許可的情況下收集用戶信息的行為。

當下，我國在互聯(lián)網領域的反壟斷執(zhí)法非?；钴S，部分互聯(lián)網企業(yè)已經受到或可能受到巨額處罰和后續(xù)合規(guī)監(jiān)管。根據特定互聯(lián)網企業(yè)的市場地位，除了 “二選一”等已經被反壟斷局認定為違反了我國反壟斷法的行為外，還可能存在其他涉嫌違反反壟斷法的行為。歐盟各成員國在數字經濟方面的立法和執(zhí)法實踐，可作為相關參考，以助力企業(yè)在境內外做好反壟斷合規(guī)工作。