科創(chuàng)板中對賭協(xié)議的效力及適用

章竹紅

（江西財經(jīng)大學，南昌330013）

近些年頻頻出現(xiàn)在人們視野中的“對賭協(xié)議”到底所為何物？這個詞是如何出現(xiàn)在國內(nèi)，是誰翻譯的，對賭和賭博到底有什么關系？通過中國知網(wǎng)搜索“對賭協(xié)議”，查閱到國內(nèi)最早出現(xiàn)對賭協(xié)議這四個字的是財經(jīng)時報，在此篇報道中，稱為“對賭合約”，是關于國內(nèi)蒙牛和摩根士丹利對賭的報道。在該篇報道中，大量出現(xiàn)了“對賭合約”和“對賭”字眼。蒙牛和摩根士丹利的對賭真正意義上使得人們見識了對賭。從這之后，國內(nèi)和外國投行的對賭才如火如荼地發(fā)展起來。

一、科創(chuàng)板中對賭協(xié)議的適用現(xiàn)狀及法律性質(zhì)

（一）對賭協(xié)議的法律性質(zhì)

關于對賭協(xié)議的性質(zhì)，有射幸合同說、期權合約說、附條件的合同說、賭博合同說、融資從合同說、存在金融條款說。“對賭協(xié)議”又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償?shù)葘ξ磥砟繕斯镜墓乐颠M行調(diào)整的協(xié)議。從對賭的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”，投資方與目標公司“對賭”，投資方同時與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。從對賭方式來看，有業(yè)績補償、股權調(diào)整、股權回購等形式。從“對賭目標”來看，有以達成某一目標，如凈利潤、目標公司上市或被并購為條件的對賭。

1.對賭協(xié)議屬于激勵型射幸合同。在對賭協(xié)議中，當事人哪一方行使權利或履行義務取決于對賭的條件是否實現(xiàn)。對賭協(xié)議的法律效果在協(xié)議締約時是不確定的，其完全取決于不確定性條件的成就與否，即企業(yè)業(yè)績能否達到預期指標，這無異于未來的“幸運”和“機遇”，這正體現(xiàn)了射幸合同的根本屬性———射幸性。

2.對賭協(xié)議屬于類期權合約。期權合約是指買方向賣方支付一定權利金，取得在未來一定時間內(nèi)、以買賣雙方約定的價格購買或售出附于合約基礎資產(chǎn)上的權利的選擇權。對賭協(xié)議也是一種對未來不確定性的契約安排，對賭協(xié)議本身隱含著對企業(yè)未來價值的判斷，具有收益和風險不對稱的特征，對賭協(xié)議的價值和不確定性密切相關等都符合期權的相關規(guī)定。

3.對賭協(xié)議屬于商事合同。在我國屬于民商合一的體制下，得出對賭協(xié)議屬于民事合同的結論并不難。從商事特殊性而言，對賭協(xié)議完全具備商事合同的特征，對賭協(xié)議是商事主體之間簽訂的合同，雙方簽訂對賭協(xié)議是以商事交易為形式，雙方獲取利潤為目的，屬于雙務合同和有償合同。

（二）科創(chuàng)板中對賭協(xié)議的適用現(xiàn)狀

由于科創(chuàng)板定位于科創(chuàng)企業(yè)的上市，在退市、股權激勵、持續(xù)督導、經(jīng)營性信息披露和風險提示等方面，均結合科創(chuàng)公司的實際情況作出了差異化安排，科創(chuàng)企業(yè)在科創(chuàng)板上市，具有諸多優(yōu)勢。

1.科創(chuàng)板的重要特點在于試行注冊制。注冊制的特點即在于弱化對企業(yè)上市的事前審核，不再對企業(yè)是否符合上市條件進行實質(zhì)審核，監(jiān)管機構將對監(jiān)管重點轉向以信息披露為中心的事中、事后監(jiān)管?？苿?chuàng)板允許虧損企業(yè)發(fā)行上市，上市條件更加包容。主板、中小板、創(chuàng)業(yè)板對于申報上市的企業(yè)要求較高凈利潤指標，關注企業(yè)的持續(xù)盈利能力，《關于在上海證券交易所設立科創(chuàng)板并試點注冊制的實施意見》允許符合科創(chuàng)板定位，尚未盈利或存在累計未彌補虧損的企業(yè)在科創(chuàng)板上市。科創(chuàng)板的包容性制度設計為更多企業(yè)發(fā)行上市和獲得融資提供了便利條件。

2.對賭協(xié)議成為國內(nèi)IPO 審核禁區(qū)。目前市場上對賭協(xié)議主要有以下幾種：股權對賭、現(xiàn)金對賭、優(yōu)先權對賭、股權回購對賭等?！岸鴮τ谏鲜袝r間對賭、股權對賭、業(yè)績對賭、董事會一票否決權安排、企業(yè)清算優(yōu)先受償協(xié)議五類PE 對賭協(xié)議，已經(jīng)成為了IPO 審核的禁區(qū)。證監(jiān)會對于擬上市企業(yè)的對賭協(xié)議是絕對禁止的?！奔窗l(fā)行申請人在IPO 申報之前，必須清理股份公司與投資機構簽訂的以股份公司股權調(diào)整為主要內(nèi)容的“對賭協(xié)議”。深交所在創(chuàng)業(yè)板開板之初，舉辦過多次討論會。當時，有多家投資機構提出在創(chuàng)業(yè)板將對賭協(xié)議合法化，但最后均未成功。伴隨著我國日趨蓬勃發(fā)展的私募股權投資市場，企業(yè)話語權開始得到很大提升，因此企業(yè)在投資時，很多時候在簽訂對賭協(xié)議時，都會在開始就直接約定諸如“一旦企業(yè)申請IPO，該對賭協(xié)議即自行失效”這樣的協(xié)議，以保障自己的權益并爭取投資的利益最大化。企業(yè)在科創(chuàng)板IPO 時，歷史沿革中存在對賭條款，但是對于科創(chuàng)板IPO 來說不會構成實質(zhì)障礙。如果滿足上交所所列的“苛刻”條件的情況下，理論上可以不清理，但是從上市“大局”的角度來說能清理則清理。

二、科創(chuàng)板中對賭協(xié)議的法律效力

對賭協(xié)議作為海外投資機構帶來的舶來品，現(xiàn)行法律對于對賭協(xié)議沒有明確規(guī)定，這導致司法實踐對對賭協(xié)議的效力認定出現(xiàn)分歧，最高人民法院（2012）民提字第11 號判決（海富案）一直被奉為剛性指引：投資人與股東對賭有效，與目標公司對賭無效。2019 年4 月，江蘇高院在華工公司與揚鍛公司、潘云虎等請求公司收購股份糾紛再審一案（2019）蘇民再62 號（華工案）中，確認投資方與目標公司的“對賭協(xié)議”有效，且投資方請求目標公司收購股份應當?shù)玫街С趾吐男?。江蘇高院對華工案的裁判顛覆了“對賭協(xié)議”之前的裁判規(guī)則。從“海富案”到“華工案”，司法裁判規(guī)則逐漸對目標公司參與“對賭”的效力認定進行“松綁”?！毒琶窦o要》站在“鼓勵投資”，遵循當事人意思自治的角度，肯定了江蘇高院關于投資方與目標公司“對賭”有效的裁判觀點，同時兼顧“資本維持原則和保護公司債權人利益”的角度，就投資方與目標公司“對賭協(xié)議”的可履行性進行了規(guī)范。對于“對賭協(xié)議”的效力認定，《九民紀要》確立了審判的基本原則：人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時，不僅應當適用合同法的相關規(guī)定，還應當適用公司法的相關規(guī)定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題；又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。對于“對賭協(xié)議”效力的認定，無論是投資方與目標公司或?qū)嶋H控制人，或與目標公司“對賭”，只要不存在法定無效事由的情況下，均應認定“對賭協(xié)議”有效。

（一）對賭協(xié)議效力的民商法解讀

對賭協(xié)議不構成民法中的乘人之危。除非企業(yè)即將面臨破產(chǎn)的危險，否則，不足以構成危難境地，并且對賭失敗不是必然的結局，若對賭成功，則雙方均可以獲利。對賭協(xié)議不構成民法中的顯示公平。對賭協(xié)議并不必然存在一方獲得暴利，一方嚴重受損的情形，符合風險投資市場的正?，F(xiàn)象。對賭協(xié)議作為射幸合同的有效性，對賭協(xié)議在特點和功能上都十分接近保險合同，既然保險合同為法律所允許，沒有理由對對賭協(xié)議設置過多的苛刻條件。對賭協(xié)議符合商事合同中的商事公平，是商法思維和商法意識下的產(chǎn)物。

（二）對賭協(xié)議效力的法經(jīng)濟學分析

對賭協(xié)議產(chǎn)生的經(jīng)濟學本質(zhì)是信息不對稱。在信息經(jīng)濟學中由信息不對稱會產(chǎn)生“逆向選擇”“道德風險”。對于私募股權投資而言，只有融資企業(yè)最清楚企業(yè)自身項目的優(yōu)劣和經(jīng)營管理水平，而投資方并不能準確把握真實情況。而對賭協(xié)議是一種能消除或者減少信息不對稱的交易機制。對賭協(xié)議符合法經(jīng)濟學的效率觀。稀缺和效率是經(jīng)濟學的雙重主題。資金屬于經(jīng)濟學上的稀缺資源，再加上我國企業(yè)目前融資難的現(xiàn)實，資金對于企業(yè)有著至關重要的地位，而對賭協(xié)議能夠為企業(yè)實時提供一定的資金，相當于為處在掙扎中的企業(yè)注入新的血液，這種資本的注入往往能盤活整個企業(yè)的市場，從而為社會財富的積累起到積極促進作用。從這個意義上講，對賭協(xié)議具有十分重要的法經(jīng)濟學價值。

（三）對賭協(xié)議效力的金融法解讀

關于對賭協(xié)議，在我國當前的法律體系之下，金融法規(guī)對此沒有明確的規(guī)定。在甘肅世恒公司一案中，法院引用了《最高人民法院關于印刷發(fā)〈關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解釋〉》。但這一解答根本不足以對對賭協(xié)議的法律效力進行認定。對賭協(xié)議不屬于保底條款，是估值調(diào)整協(xié)議。對賭協(xié)議雖具有補償性，但該補償?shù)谋举|(zhì)在于對賭協(xié)議的核心內(nèi)容：估值的調(diào)整。作為類似期權的一種投資工具，對賭協(xié)議的確具有避險保值的特征，一定程度上具有保底性質(zhì)。但即使對賭協(xié)議構成保底條款，也不能得出對賭協(xié)議無效的結論。對賭協(xié)議不符合“名為投資，實為借貸”，構成“名為投資，實為借貸”的要求是投資一方不參與經(jīng)營，不承擔風險，無論盈虧均收取利息或獲取固定利潤。而私募股權投資是股權投資，股權投資區(qū)別于債權投資。股權投資是投資方占有目標企業(yè)的股權，并且一般都參與管理。在實踐中，投資方都會派成員進駐目標企業(yè)董事會，并要求享有一票否決權。所以，并不符合“名為投資，實為借貸”的要求。

對賭協(xié)議作為金融創(chuàng)新工具并不違背金融市場規(guī)律。進入21 世紀，幾乎每一次社會經(jīng)濟的重大變革都與“商事金融創(chuàng)新”這個關鍵詞有關：融集資本途徑的擴張，如近年來PE 的快速發(fā)展；商事交易客體發(fā)展出多樣化特殊形態(tài)，交易關系的結構日趨復雜、靈活，如對賭協(xié)議。風險投資在投入到某些未知領域時，通常會考慮這種風險是否能夠控制，同樣的某些企業(yè)也是通過這種方式才能融資。一般情況下，傳統(tǒng)投資企業(yè)很難像風險投資這樣，在共享投資的同時做到風險的共享。于是，在雙方談判協(xié)商之下，投融資雙方之間創(chuàng)新性的契約安排就此誕生，對賭協(xié)議就是其中之一，可見，對賭協(xié)議的產(chǎn)生是公司實踐尤其是金融創(chuàng)新的需要。企業(yè)家是天生的“破壞者”和“創(chuàng)新者”，他們破壞舊的交易習慣和秩序，建立新的交易模式。風險投資是一項高風險行業(yè)，企業(yè)家在應對這一風險時創(chuàng)造性地創(chuàng)新出“對賭協(xié)議”這一模式。

三、科創(chuàng)板中對賭協(xié)議的適用

對賭協(xié)議是投資方（包括收購方）與融資方（包括出讓方）在達成融資（或者并購）協(xié)議時，對于未來不確定的盈利預測情況進行的一種約定估值調(diào)整機制。對賭協(xié)議是企業(yè)尤其是科技型企業(yè)或有上市規(guī)劃的企業(yè)在股權融資時經(jīng)常簽署的一種股權投資協(xié)議。對賭協(xié)議往往涉及股權價值的補償和變動，在核準制下，如果發(fā)行人與投資者簽訂的有對賭協(xié)議，則要求發(fā)行人必須在申報前予以清理，以避免股權出現(xiàn)不確定性，影響股權的清晰。科創(chuàng)板對對賭協(xié)議持寬容態(tài)度，對符合要求的對賭協(xié)議不再一律要求予以清理。

（一）對賭協(xié)議滿足條件時可不清理

《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答（二）》明確，PE、VC 等機構在投資時約定估值調(diào)整機制（一般稱為對賭協(xié)議）情形的，原則上要求發(fā)行人在申報前清理對賭協(xié)議，但同時滿足以下要求的對賭協(xié)議可以不清理：一是發(fā)行人不作為對賭協(xié)議當事人；二是對賭協(xié)議不存在可能導致公司控制權變化的約定；三是對賭協(xié)議不與市值掛鉤；四是對賭協(xié)議不存在嚴重影響發(fā)行人持續(xù)經(jīng)營能力或者其他嚴重影響投資者權益的情形。保薦人及發(fā)行人律師應當就對賭協(xié)議是否符合上述要求發(fā)表專項核查意見。發(fā)行人應當在招股說明書中披露對賭協(xié)議的具體內(nèi)容、對發(fā)行人可能存在的影響等，并進行風險提示。

（二）條款在申報時暫時失效

西安鉑力特增材技術股份有限公司在其招股書申報稿中披露，根據(jù)海寧國安、杭州沁樸、青島金石與鉑力特、折生陽簽署的《增資協(xié)議之補充協(xié)議的終止協(xié)議》，各方同意對《增資協(xié)議之補充協(xié)議》中的回購條款、轉讓限制、優(yōu)先增資權、最優(yōu)惠待遇進行解除，但未終止《增資協(xié)議之補充協(xié)議》中的下述條款，即“若上述申請文件未被中國證監(jiān)會受理、或申請文件被公司撤回、或中止審查超過12 個月、或申請被中國證監(jiān)會終止審查或否決，以及因為其他原因?qū)е录追轿茨苌鲜械?，則乙方承諾將按照本補充協(xié)議約定的回購條款與丙方（增資另行簽訂回購協(xié)議履行回購義務”，且折生陽出具了履行上述條款的承諾。根據(jù)《增資協(xié)議之補充協(xié)議的終止協(xié)議》，相關特殊安排隨著本次的申報終止執(zhí)行，本次發(fā)行上市審核過程不會觸發(fā)特殊安排的相關條件，涉及未上市的相關特殊安排不影響發(fā)行人本次申報所需具備的實質(zhì)條件。因此，《增資協(xié)議之補充協(xié)議的終止協(xié)議》中的約定不影響發(fā)行人本次申報，不構成對本次發(fā)行上市的實質(zhì)障礙。

（三）對賭協(xié)議中未上市恢復條款（回購義務條款）予以保留

在上述的鉑力特案例中，實際控制人折生陽對相關機構投資者的回購義務的資金來源主要為銀行存款，合法財產(chǎn)變現(xiàn)收入和投資分紅收益等。實際控制人折生陽具備實際實際履約能力，回購股份不會導致公司控制權的變化。

四、建議

企業(yè)在引入PE、VC 等機構時，就要關注對賭協(xié)議的簽署內(nèi)容。企業(yè)不能作為對賭協(xié)議的當事人，可以以控股股東、實際控制人作為當事人，但要注意控股股東、實際控制人作為當事人時，一旦企業(yè)盈利或者其他條件達不到預期，是否可能導致公司控制權的變化，這就要求企業(yè)要對未來發(fā)展情況有充分的分析和預期，不宜盲目答應各種條件。

對賭協(xié)議不宜與市值掛鉤，也不得存在嚴重影響發(fā)行人持續(xù)經(jīng)營能力或者其他嚴重影響投資者利益的情形。有很多企業(yè)在引入投資機構時，不聘請律師參與，對投資規(guī)則一無所知，投資機構提供的協(xié)議條款也不予以關注，等到對賭失敗后才發(fā)現(xiàn)協(xié)議中的問題，到時就悔之晚矣。建議企業(yè)在引入投資機構時，聘請上市律師或具備相關經(jīng)驗的律師參與與投資機構的談判，關注簽署的協(xié)議條款。如果企業(yè)不與未來的業(yè)績作為投資機構出資的依據(jù)，原則上不宜簽署對賭協(xié)議。

對于擬申報科創(chuàng)板的未上市企業(yè)而言，對于對賭協(xié)議需重點關注一下幾個問題：一是發(fā)行人及相關股東之間是否曾存在對賭協(xié)議；二是對于存在PE 股東的擬IPO 公司，一般會問及對賭協(xié)議事宜；三是如果發(fā)行人歷史沿革中存在對賭協(xié)議，需披露其簽訂時間、權利義務條款、違約責任、執(zhí)行情況等具體內(nèi)容，是否存在觸發(fā)對賭協(xié)議生效的情形，并核查其是否合法有效、是否可能存在導致公司控制權變化的約定，對賭協(xié)議是否與市值掛鉤等情形；四是如對賭協(xié)議已經(jīng)解除，關注相關對賭協(xié)議的解除是否真實。

五、結語

對賭協(xié)議能夠為企業(yè)融資，減輕企業(yè)負擔，激發(fā)公司活力。科創(chuàng)板實行試點注冊制，提升融資便利性，為更多的企業(yè)提供更加包容的條件。科創(chuàng)板中對賭協(xié)議的運用為企業(yè)提供了融資的便利條件，使得一些缺乏資金的企業(yè)甚至虧損企業(yè)能夠快速籌集資金，激發(fā)企業(yè)發(fā)展活力，減輕企業(yè)負擔，進而促進我國市場經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。