關(guān)于“機器不能被騙”的再探討

吳 堯，吳 杰

（1.南通大學，江蘇 南通226019；2.泰州市鳳凰街道，江蘇 泰州225306）

一、“機器不能被騙”的歷史由來及專家爭鳴

近20年來，關(guān)于“機器不能被騙”一直爭論不休，這既是社會發(fā)展到一定階段出現(xiàn)的必然現(xiàn)象，也是法律發(fā)展與時俱進的必經(jīng)階段。如何認識智能機器的屬性，不僅有利于理清思路，更能透過現(xiàn)象看本質(zhì)，理解智能機器出現(xiàn)故障的情況下相關(guān)行為如何定性的問題，推動爭論及時解決，推動法律健全完善。

2006年轟動全國的許霆案發(fā)生。被告人許霆到廣州市天河區(qū)某銀行的ATM取款機取款，發(fā)現(xiàn)取出1000元后，銀行卡賬戶里只被扣1元，遂先后取款171筆共計17.5萬元。后許霆被抓獲，經(jīng)過一審、二審，最終因盜竊罪被判處有期徒刑五年。當時法律界對是定性為盜竊罪還是詐騙罪有過多次探討和爭論。最終廣州中級人民法院以機器不能被騙為理由，定性為盜竊罪。

此前，另有一樁案件也曾引起法律界的廣泛關(guān)注。2005年9～10月間，被告人丁某、臧某使用竊取的他人ADSL賬號和密碼，利用網(wǎng)易公司贈送ADSL用戶點卡不核實的漏洞，反復申領(lǐng)，騙取該公司點卡價值57萬余元，銷贓獲利36萬余元。該案發(fā)生后，就案件的定性問題也引起學界的注意、討論和爭辯。最后北京市海淀區(qū)人民法院認為，利用電腦程序漏洞騙取點卡，表面上是欺騙機器，實質(zhì)上是欺騙控制電腦的公司管理人員，即機器可以被騙，被告的行為構(gòu)成詐騙罪。后被告人不服，提起上訴，二審對一審被告人構(gòu)成詐騙罪的定性予以支持。

這兩起案件發(fā)生前后，以及此后的一段時間內(nèi)，法律界就“機器能否被騙”展開了一系列研討，如陳興良《利用柜員機故障惡意取款行為之定性研究》，劉憲權(quán)《人工智能時代的“內(nèi)憂”“外患”與刑事責任》，如魯為等《冒充ADSL用戶騙領(lǐng)網(wǎng)易一卡通點卡的行為如何定性》，車浩《盜竊罪中的被害人同意》等。還有兩位法學專家張明楷和劉明祥圍繞這個議題打起了擂臺賽，先后在《清華法學》上發(fā)表研究文章，闡述自己的觀點，批駁對方的觀點，掀起爭論熱潮：劉明祥《用拾得的信用卡在ATM機上取款行為之定性》，張明楷《也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》，劉明祥《再論用信用卡在ATM機上惡意取款的行為性質(zhì)——與張明楷教授商榷》。直到現(xiàn)在，仍有不少相關(guān)研究成果見諸報刊。

二、“機器不能被騙”的決定性因素

從這兩起案件不難看出，爭論圍繞機器緊扣定性展開。人類社會由低級階段向高級階段發(fā)展進化，表現(xiàn)在使用工具方面，從原始的石器、木器、陶器向鐵器、合金器具過渡，從人力、畜力向用煤、用油、用電驅(qū)動的機器過渡，從踢一腳滾一下的“木頭人”機器向執(zhí)行程序員意志的智能機器人過渡。但是直到今天，智能機器再發(fā)達，也僅僅是弱人工智能。本質(zhì)上，機器可否被騙，是社會進步的時代之問，是社會進步在法律領(lǐng)域的反映。如果社會不進步到一定階段，智能機器就不可能出現(xiàn)，就不會存在這個問題。所謂盜竊罪，是指以非法占有為目的，將他人占有的財物通過平和（包括秘密）手段轉(zhuǎn)移為自己所有。所謂詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取他人數(shù)額較大財物的行為。這兩種類型的犯罪，盡管都是以非法占有為目的，但是手段并不相同。就盜竊罪而言，要求手段平和，但是不包含騙的成分。就詐騙罪而言，盡管也要求手段平和，這種平和手段主要體現(xiàn)在欺騙方面，通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，騙取受害人的信任，從而取得財產(chǎn)，是受害人心甘情愿地把財產(chǎn)交付給被告人。也就是說，在手段方面，騙與不騙是區(qū)別兩罪的一個重要標志。這樣兩種涇渭分明的罪名，原本不該存在難以區(qū)分的情況，在人工智能出現(xiàn)之前，我國侵財犯罪的類型主要依據(jù)刑法分則規(guī)定的罪名來確定，刑法分則根據(jù)不同罪狀表述將財產(chǎn)犯罪予以細化，從而確立了財產(chǎn)犯罪的基本種類劃分。但是，在遇到智能機器這一特定對象時，就發(fā)生了交叉，碰起了火花，引起了爭執(zhí)。而這種爭執(zhí)歸根結(jié)底就是如何看待智能機器的屬性，也就是智能機器究竟是什么，解決了這個問題，其法律地位就會迎刃而解，法律方面的爭執(zhí)也就有可能畫上圓滿句號。

從功能來看，ATM機為客戶提供存取款等多項服務，電腦為客戶提供點卡兌換交易等相關(guān)服務；從保障來看，ATM機和電腦都需要電能等動力供應；從支撐來看，ATM機和電腦盡管都有硬件、軟件和網(wǎng)絡(luò)，但是這些組件均來自人類制造，而且機器的運行也受制于人，通過人來操控。由此可見，不管ATM機和電腦具備怎樣的智能，就如同手電筒照明、拖拉機耕田一樣，僅僅是物，僅僅替代了人的部分職能，執(zhí)行了人的部分命令。從根本上來說，智能機器仍是人類改善和提高生活質(zhì)量的工具，離開了人的控制，離開了人給予的動力供應，離開了人的制造，ATM機和電腦不僅無法被生產(chǎn)出來，即使問世，也無法獨立生存和運轉(zhuǎn)。機器的工具屬性通過門鎖的演變和進化可以看得更為真切。日常生活中，每家每戶都需要用到門鎖。門鎖有多種，從技術(shù)發(fā)展階段來看，先有用鑰匙打開的老式鎖，再有用指紋打開的指紋鎖，還有人臉識別的智能鎖。盡管鎖的款式不盡相同，智能程度不一樣，但是功能相同，都是用來鎖門，是代替人來看家。智能機器再智能，仍然是機器，它沒有獨立于人的意志，不是活體，不具有人的屬性。

再來看案件定性。智能工具ATM機和電腦出錯引發(fā)的相關(guān)案件如果定性為詐騙罪，不符合法律原則和精神。還以門鎖為例，進門取財有三種情況，如是老式鎖鎖門，被告人甲仿制鑰匙開門取財；如是指紋鎖鎖門，被告人乙拓取相應指紋模型驗證開門取財；如是智能鎖鎖門，被告人丙仿制相同臉型刷臉開門取財，分別該如何定罪（不考慮財物價值，下同）?第一種情況，毫無疑問，甲為盜竊罪；第二種和第三種情況，乙和丙犯罪如何定性，可能有爭議，部分人會認為“機器不能被騙”，構(gòu)成盜竊罪，部分人會認為騙鎖就是騙鎖后面的人，構(gòu)成詐騙罪。以上三種情況，不管哪種開鎖方法，侵犯的法益一樣，都是入室取財，取得的數(shù)量一樣，價值相等，因為開鎖不同，就要承擔不同的刑事責任，這種認定犯罪的做法不僅損害了被告人的合法權(quán)益，也違反了刑法罪刑相適應原則和謙抑性原則，還容易引起法律適用的混亂。只有統(tǒng)一罪名，定性為盜竊罪，做到罰當其罪，才能符合刑法原則與精神，才能正確認識和貫徹執(zhí)行法律規(guī)定。同理，因為從ATM機和電腦取得錢財，原本的盜竊變成詐騙，也是違背法律規(guī)定和法律精神的，因此“機器不能被騙”符合刑法規(guī)則，契合執(zhí)法需要。

智能工具ATM機和電腦引發(fā)的相關(guān)案件如果定性為詐騙罪也不符合社會實際和大眾認知。電腦操作必須依靠一定程序來完成，而程序的編制反映了人的意志，行為人操作電腦時仿佛在和設(shè)計程序的人對話，程序有漏洞就像人會有失誤，行為人利用了漏洞，就像利用了人的失誤，利用了人的認識錯誤等類似說法值得商榷，機器程序是僵化的，人腦是靈活的，騙機器不能等同于騙人。ATM機即使程序出錯，面對被告人反復提款，也只是機械地執(zhí)行命令，直到無錢可出，沒有自我糾錯能力。如果被告人向一個智力正常的受害人以1000元扣1元的比例取款，受害人早就發(fā)現(xiàn)并予以制止，也就不可能造成巨大損失，因為受害人有糾錯能力。同樣，電腦面對被告人多次申領(lǐng)點卡而毫無反應，一副樂于效勞、甘于效勞的樣子，因為程序是設(shè)定好的，是僵化的，電腦按照規(guī)定模式運行，非人為原因，不可能自我調(diào)整、自我堵塞漏洞。向公司員工反復申領(lǐng)點卡，員工一下子就會反應過來，從而予以拒絕，因為人是活的，有思維，會思考，這么明顯的漏洞，一定會被及時堵上。有哪家銀行職員會把1000元錯當成1元，把17.5萬元錯當成100余元交給客戶，又有哪個商家向客戶兌換完商品后，還會持續(xù)不斷地反復兌換千百次，除非缺乏認知，欠缺責任能力。再者即使ATM機和電腦程序反映人的意志，如同指紋鎖和人臉識別鎖反映人的意志一樣，難道老式鎖是裝飾品、不反映人要求它看守家門的意志，而歡迎竊賊進來?因此，從社會實際情況來看，ATM機和電腦是僵化的，人腦是靈活的，騙電腦等于騙人腦的說法不符合客觀事實，欺騙機器至少在現(xiàn)階段無法實現(xiàn)。

當然，有人也許會認為，機器出故障就如同人生病一樣，ATM機出現(xiàn)認識錯誤，結(jié)果錯把1000元錢當作1元錢交給取款人，就等于機器背后的銀行人員生病，出現(xiàn)認識錯誤，把1000元錢當作1元錢交給取款人，應該構(gòu)成詐騙罪。同理，因電腦出錯引發(fā)的相關(guān)案件也應該構(gòu)成詐騙罪。這種比喻乍一看確實有道理。但是細細思考，確實站不住腳，主要原因是把機器的出錯比喻人生病存在邏輯錯誤。ATM機出錯，把1000元當作1元，絕不僅僅是人生病這么簡單，從ATM機來說，出錯意味著功能的紊亂和喪失，對ATM機背后的銀行人員來說，就是精神出錯，成為神經(jīng)病，喪失了認知能力，也就喪失了行為能力。電腦出錯，也應該視為控制電腦的操作人員喪失了認知能力和行為能力。面對一個精神病人，面對一個無行為能力的人，犯罪嫌疑人既可以主動從他（她）身上取錢（如果他（她）身上攜帶款項的話），也可以跟他（她）交流，讓他（她）主動把錢交出來，但能夠說明犯罪嫌疑人實施的是詐騙行為、構(gòu)成詐騙罪嗎，肯定不能。前一種情況下，犯罪嫌疑人是主動取款，根本沒有騙的行為；后一種情況下，犯罪嫌疑人看上去有騙的行為，但是他（她）沒有被騙的認知和感受，沒有行為能力，他（她）的一切意思表示都不是真實的意思表示，都缺乏法律意義，都不可能證明自己因受欺騙而交付財物。因此說犯罪嫌疑人無論是主動從他（她）身上取錢，還是誘使他（她）主動把錢交出，都不存在詐騙的可能，正如對牛彈琴不叫騙牛一樣。

三、“機器不能被騙”的關(guān)聯(lián)案件如何定性

現(xiàn)實生活和未來發(fā)展中，有兩種情況與“機器不能被騙”有一定關(guān)聯(lián)性，需要加以認識、區(qū)別和厘清。一種情況如被告人子欲入戶，但他沒有對應的鑰匙、指紋或臉型，直接用錘子三下五除二地把鎖砸掉，然后入室竊取財物，這兩種行為分別觸犯了故意毀壞財物罪和盜竊罪，屬于典型的牽連犯，應擇一重罪處罰，一般情況下構(gòu)成盜竊罪；如果鎖的價值太小，達不到入罪的數(shù)額，那么就可以忽視不計，毀壞鎖的行為不予以刑法評價，也就不構(gòu)成故意毀壞財物罪，只對入室取財行為進行法律評價，按盜竊罪論處。另有一種情況，如被告人丑欲入戶，做了個人臉模型，用來應對智能鎖刷臉的要求。誰知，這戶人家鎖的智能化程度比較特殊，智能系統(tǒng)初步核準后還需要房主再次確認方可開門，這種情況下還可以具體細分為兩個方面。第一個方面，如果房主手里有確認鍵，但是這種確認鍵沒有顯示開鎖人的外貌特征，房主也沒有探出頭來觀看一下來人，就直接確認同意，或者探出頭來觀看來人但沒有發(fā)現(xiàn)不正常，無論房主是疏忽大意沒有看被告人丑，還是過于自信無須看是否為被告人丑，也無法掩蓋為被告人丑欺騙的事實；第二個方面，如果房主手里有確認鍵，但是確認鍵的鍵盤或者其他相關(guān)屏幕顯示為丑，但是房主把丑的面具當成熟人的臉，無論是疏忽大意還是過于自信，也屬于為丑所騙。上述兩個方面可以看出，丑不是騙取鎖的信任，而是騙取鎖背后房主的信任，這種情況下，房主把丑當成熟人，如果同意丑入室取財，被告人丑應被定性為詐騙罪；如果丑違背房主的意思表示，動手搶劫室內(nèi)財物，應被定性為搶劫罪。

四、“機器不能被騙”的未來展望

近年來，關(guān)于智能機器法律地位和刑事歸責的討論不絕于耳，已經(jīng)從ATM機、電腦向智能機器人、智能汽車等領(lǐng)域拓展延伸。關(guān)于智能機器人方面，華東政法大學教授劉憲權(quán)針對智能機器人的刑事責任提出，重構(gòu)我國刑罰體系，增加刪除數(shù)據(jù)、修改程序、永久銷毀等刑罰處罰方式，將智能機器人納入刑罰處罰范圍。關(guān)于智能汽車方面，西北政法大學教授付玉明針對智能汽車事故的刑事歸責認為，自動駕駛模式引發(fā)的交通事故，需結(jié)合自動駕駛的程序原理和級別設(shè)定進行刑事歸責。面對人工智能發(fā)展的歷史浪潮，面對人工智能對現(xiàn)行法律體系的影響和沖擊，這些研討高屋建瓴地回答了新的歷史時代人工智能對法律的挑戰(zhàn)，充分體現(xiàn)了對時代脈搏的把握，對法律發(fā)展的推動，具有很強的教育意義和指導作用，值得學習借鑒。受此啟發(fā)，筆者認為，科學發(fā)展的前景十分廣闊，智能也許會發(fā)展到我們目前無法想象的高度，機器也許終有一天成“人”，就像一些專家學者預測的那樣，具有跟人類似的能力，甚至具備遠超人類的能力。比如斯蒂芬·霍金預言：“人工智能的完全發(fā)展會導致人類的終結(jié)。一旦經(jīng)過人類的開發(fā)，人工智能將會自行發(fā)展，以加速度重新設(shè)計自己。由于受到緩慢生物演化的限制，人類不能與之競爭，最終將會被代替。”最后的結(jié)果是人造智能取代人類智能，或者更確切地說：人工意識取代人類意識。世界進入一個后人類、后生物的時代。人類由智人發(fā)展為智神。但是，只要一天不脫離人類的控制，那么智能機器仍然是人類的工具，就像嬰兒初誕之時，一定會在父母的安排下生活，因為此時的孩子尚未長大，尚不具備獨立的人格、身份和承擔責任的能力。只有當智能機器具備獨立的思維能力、獨立的行動能力和獨立的擔責能力時，它才能真正獨立成“人”，就像嬰兒長大成人一樣。到那時，法律也許就會賦予它獨立的人格、身份，并讓它承擔起相應的責任，“機器不能被騙”的論斷也許將會不再成立，騙機器可能會構(gòu)成詐騙罪。

五、結(jié)語

21世紀初，伴隨著智能機器的快速發(fā)展和廣泛應用，出現(xiàn)了以許霆為被告人的ATM機盜竊案、以丁某、臧某為被告人的網(wǎng)易一卡通點卡詐騙案，由此，機器能否被騙引起了各有關(guān)方面的持續(xù)關(guān)注和深入討論，主要形成了針鋒相對的兩大觀點，分別是機器不能被騙和機器能夠被騙。

機器能否被騙，要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，弄清楚智能機器的本質(zhì)，以及與人類的關(guān)系。機器再智能，也由人類研究并生產(chǎn)，離開人類的發(fā)明創(chuàng)造和動力供應無法生存和運行。嚴格意義上，智能機器是受人類控制的，是物，是人類改善生產(chǎn)和生活的工具，無法等同于人類自身，欠缺被騙的可能性?！皺C器不能被騙”也是法律的要求，還契合客觀實際。

在處理與“機器不能被騙”類似的案件中，要認真分析案情，掌握案件的根本內(nèi)容，抓住爭議的焦點所在，去粗取精，去偽存真，給案件準確定性，使各有關(guān)方面口服心服，努力維護法律尊嚴，實現(xiàn)公平正義。切不可“糊涂官判葫蘆案”，失之毫厘謬以千里。

智能機器的發(fā)展帶來了一系列法律挑戰(zhàn)，不僅是ATM機、電腦，還有智能機器人、智能汽車等。有朝一日，智能機器具備獨立的思維能力、行動能力和擔責能力時，才可能成為真正意義上的“人”。到那時，盡管法理、倫理有很大沖突，但法律應該賦予智能機器獨立的人格、身份，并讓它承擔起相應的責任。

從現(xiàn)階段乃至今后很長一段時間來看，不管何種機器，智能水平如何，都是人類生活不可或缺的工具與幫手，因機器智能引起的案件定性應遵循機器的工具屬性來認識和把握，“機器不能被騙”是時下解決法律爭端的最好選擇。