問題二：哪些人屬于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員？

勞東燕：關(guān)鍵是看雙方是否存在支配關(guān)系或特殊信賴關(guān)系，鄰居也可能成為本罪主體

本罪屬于身份犯，只有具有特殊身份的主體才能構(gòu)成。此類人員包括負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員。立法上將此類人員與所照護(hù)的已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系入罪化，實(shí)質(zhì)的理由在于，此類人員與照護(hù)對(duì)象之間處于支配與被支配的關(guān)系，尤其是后者所處的年齡階段，導(dǎo)致其很容易成為前者進(jìn)行性剝削的對(duì)象。

這種性剝削，有可能采取未征得照護(hù)對(duì)象同意而強(qiáng)制進(jìn)行，更多的則是負(fù)有照護(hù)職責(zé)的行為人，利用自身所處的支配地位或未成年女性對(duì)自己的特殊信賴關(guān)系，而在表面上征得對(duì)方同意的情況下進(jìn)行。前種情形傳統(tǒng)的強(qiáng)奸罪也可處理，后種情形則由于同意的存在而難以作為犯罪來(lái)處理，導(dǎo)致大量的處罰漏洞。

立法上增設(shè)相關(guān)條款，正是為了防止這樣的漏洞。因此，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的不法本質(zhì)，就在于負(fù)有照護(hù)職責(zé)的行為人利用自身所處的支配地位對(duì)未成年女性進(jìn)行性剝削。這意味著，對(duì)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員范圍的界定，需要從行為人是否在實(shí)質(zhì)上存在利用照護(hù)所形成的支配地位或特殊信賴關(guān)系的可能，從而影響后者在性關(guān)系問題上的意思自由的角度來(lái)進(jìn)行。對(duì)法條所列舉的五種職責(zé)與其他等外的情形，均應(yīng)由此來(lái)理解與把握。

有必要指出的是，法條所規(guī)定的監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)，并不要求行為人與被害對(duì)象存在正式的或?yàn)榉伤J(rèn)可的照護(hù)關(guān)系。如果雙方之間存在正式的或?yàn)榉伤J(rèn)可的監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療關(guān)系，則作為照護(hù)一方的行為人無(wú)疑可以成為本罪的主體。

同時(shí)，即便雙方之間不存在正式的或?yàn)榉伤J(rèn)可的監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等關(guān)系，只要行為人在平時(shí)的生活中對(duì)被害對(duì)象進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的照護(hù)或者存在事實(shí)上的接管關(guān)系，也應(yīng)認(rèn)定為負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員。另外，這種照護(hù)關(guān)系也不要求是穩(wěn)定的、長(zhǎng)期的，只要行為人所進(jìn)行的照護(hù)具有一定的持續(xù)性，并非偶然為之，其受到被照護(hù)的未成年女性的特殊信賴，則也應(yīng)認(rèn)定為負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員。比如，行為人作為被害女孩兒的鄰居，因女孩兒的父母外出打工，而不時(shí)地照顧和接濟(jì)女孩兒，如果其利用女孩兒對(duì)其的特殊信賴而發(fā)生性行為，相應(yīng)行為人同樣可以構(gòu)成本罪。雖然性行為是在照護(hù)關(guān)系已然中斷或終結(jié)后進(jìn)行，但只要曾經(jīng)作為照護(hù)一方的行為人與未成年女性之間的支配關(guān)系或特殊信賴關(guān)系仍存在，則其仍屬于負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員。

李立眾：以行為人是否能對(duì)低齡未成年女性產(chǎn)生一定的影響力或支配力為準(zhǔn)

在“特殊職責(zé)”一詞中，作為“職責(zé)”修飾語(yǔ)的“特殊”一詞，并無(wú)特殊含義，沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容。對(duì)于“職責(zé)”，應(yīng)從“責(zé)任”這層含義上加以理解，更多的時(shí)候是與身份聯(lián)系在一起的，主要是基于人身關(guān)系、身份關(guān)系而產(chǎn)生的一種責(zé)任，未必需要有“職務(wù)”的存在，“職務(wù)”并非產(chǎn)生“職責(zé)”的必要條件?！氨O(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等”與“特殊職責(zé)”是有限列舉與實(shí)質(zhì)概括的關(guān)系，聯(lián)系“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療”的精神實(shí)質(zhì)，“特殊職責(zé)”是指行為人對(duì)已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負(fù)有維護(hù)其人身安全、身心發(fā)育或者提高知識(shí)與技能的特定義務(wù)或者責(zé)任，在外形上表現(xiàn)為監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特定職責(zé)。

行為人負(fù)有的“職責(zé)”是相對(duì)于未成年女性而言的，是具體的而不是抽象的職責(zé)。負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的行為對(duì)象不是任何未成年女性，而是受行為人監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等影響、支配之下的未成年女性。形成本罪職責(zé)的原因不限，既可能基于法律的原因，也可能基于事實(shí)的原因。對(duì)本罪職責(zé)的認(rèn)定，應(yīng)以行為時(shí)為準(zhǔn)。成立本罪，要求在與未成年女性發(fā)生性關(guān)系之時(shí)，行為人負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等職責(zé)。形式化地認(rèn)定“職責(zé)”，有可能擴(kuò)大處罰范圍。應(yīng)從行為人能夠?qū)σ褲M14周歲不滿16周歲的未成年女性產(chǎn)生一定的影響力或支配力的角度，認(rèn)定行為人是否屬于負(fù)有特殊職責(zé)的人員。

對(duì)本罪“職責(zé)”的認(rèn)定，是否要求持續(xù)一定的時(shí)間？對(duì)此不可一概而論，應(yīng)當(dāng)考察行為人對(duì)已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的影響力或支配力的強(qiáng)弱予以判斷：如果行為人對(duì)未成年女性的影響力或支配力極強(qiáng)（例如養(yǎng)父女關(guān)系），則即使時(shí)間不長(zhǎng)，也能認(rèn)定行為人屬于負(fù)有特殊職責(zé)的人員。

張梓弦：本罪所列的職責(zé)關(guān)系是“典型列舉”，獄警與被收監(jiān)的罪犯也存在依從關(guān)系

若以加害方為視角，可能存在的兩組對(duì)立理解方式是，應(yīng)將本罪所列特殊職責(zé)者形式化理解為“社會(huì)一般觀念看來(lái)具有上述職責(zé)之外觀”便足夠；抑或，應(yīng)基于保護(hù)法益從條文文義中抽象出一定的實(shí)質(zhì)規(guī)則，即“對(duì)于青少年的育成發(fā)展具有實(shí)質(zhì)性的管護(hù)作用”等。

如果按照前一種理解方式，那么本罪的成立范圍便會(huì)相應(yīng)拓寬，無(wú)論是長(zhǎng)期關(guān)系還是暫時(shí)性的看護(hù)，都有被納入其主體范圍內(nèi)的余地。但只追求形式意義上的耦合卻會(huì)伴隨著扭曲本罪規(guī)范保護(hù)目的的風(fēng)險(xiǎn)。立法者之所以擬定了部分優(yōu)勢(shì)地位者作為具有性剝削傾向的一方，原因便在于優(yōu)勢(shì)地位者基于與劣勢(shì)地位者長(zhǎng)期維系的依從關(guān)系而生成的權(quán)力支配地位，以及通過(guò)權(quán)力支配地位的長(zhǎng)期穩(wěn)固及優(yōu)勢(shì)積累而對(duì)弱勢(shì)方產(chǎn)生的剝削效果。這些因地位的穩(wěn)固形成而塑造的依從關(guān)系，恰恰無(wú)法通過(guò)加害方與被害方短期、偶然之接洽而得以發(fā)生。

據(jù)此，便可從消極的層面得出如下結(jié)論：當(dāng)不能肯定行為人本身對(duì)青少年女性的人格或生理持續(xù)性育成抑或性健全發(fā)展等負(fù)有責(zé)任時(shí)，僅僅憑借一時(shí)性看護(hù)、監(jiān)管并不足以肯定刑法第二百三十六條之一的主體性。若肯定實(shí)質(zhì)解釋的路徑，那么本條所列主體還遠(yuǎn)不能及于所有“對(duì)青少年女性的人格或生理持續(xù)性育成或性健全發(fā)展負(fù)有責(zé)任”的情形，除前述特殊職責(zé)外，依從關(guān)系同樣可發(fā)生在諸如獄警與被收監(jiān)的罪犯之間。該條文中所列的職責(zé)關(guān)系顯然并非“限定列舉”，而應(yīng)理解為“典型列舉”。余下的解釋可能性，則在前述觀念下交由司法機(jī)關(guān)另行思忖。