問題五：本罪與強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪的關(guān)系是什么？

勞東燕：本罪與強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪之間，各自存在部分交叉競合的關(guān)系

立法上增設(shè)本條之后，便會(huì)涉及負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪與強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪之間關(guān)系的問題。按其實(shí)行行為范圍的界定，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪與強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪之間并非對(duì)立關(guān)系。也即，不能以同意或未經(jīng)同意來區(qū)分本罪與強(qiáng)奸罪，以及本罪與強(qiáng)制猥褻罪，認(rèn)為本罪針對(duì)的是負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員經(jīng)同意而與照護(hù)對(duì)象發(fā)生性關(guān)系的行為，而未經(jīng)同意發(fā)生性關(guān)系的行為則只能構(gòu)成強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻罪。以對(duì)立關(guān)系的模式來理解本罪與強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪的關(guān)系，也不符合本條第二款的規(guī)定。該款的規(guī)定表明，存在既符合本罪同時(shí)又符合強(qiáng)奸罪規(guī)定的情形。

本罪與強(qiáng)奸罪之間、本罪與強(qiáng)制猥褻罪之間，各自存在部分交叉競合的關(guān)系。這種競合關(guān)系，究竟定位為想象競合還是法條競合關(guān)系，在相當(dāng)程度上取決于本罪的法益如何界定。鑒于目前有關(guān)本罪保護(hù)法益的問題尚未有定論，此處不作展開?？梢源_定的是，在發(fā)生兩罪競合的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用處罰較重的規(guī)定。

本罪的實(shí)行行為分為兩種類型：一是負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員對(duì)照護(hù)對(duì)象實(shí)施自然性交行為，二是負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員對(duì)照護(hù)對(duì)象實(shí)施猥褻行為。前一行為類型中未經(jīng)同意而實(shí)施的情形，相應(yīng)行為除成立本罪之外同時(shí)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，應(yīng)按處罰較重的強(qiáng)奸罪來定罪處罰。后一行為類型中未經(jīng)同意而實(shí)施的情形，相應(yīng)行為除成立本罪之外同時(shí)構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，無論是基本犯還是加重犯，都是按強(qiáng)制猥褻罪處罰更重，故一般應(yīng)適用強(qiáng)制猥褻罪的規(guī)定。同時(shí)，在按強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻罪進(jìn)行處罰時(shí)，對(duì)行為人與被害人之間存在特殊的照護(hù)關(guān)系的事實(shí)，作為酌定從重的情節(jié)在量刑中進(jìn)行把握。

付立慶：本罪與強(qiáng)奸罪屬于互斥關(guān)系

從是否明顯違背女性意志(關(guān)于性行為的自主意愿)的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，本罪與強(qiáng)奸罪之間系互斥而非包含或交叉關(guān)系：成立本罪即不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，成立強(qiáng)奸罪即不構(gòu)成本罪。

最高人民法院相關(guān)人士在撰寫關(guān)于確定罪名的司法解釋之“理解與適用”中認(rèn)為，“負(fù)有特殊職責(zé)的人員與已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，其構(gòu)成要件與強(qiáng)奸罪不同，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)確定罪名”，實(shí)際上也表明了本罪和強(qiáng)奸罪屬于互斥關(guān)系的態(tài)度。

具體來說，在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員與已滿十四周歲不滿十六周歲的低齡未成年女性發(fā)生性關(guān)系的場(chǎng)合：第一，特殊職責(zé)人員使用暴力或者以惡害相通告的方式使未成年女性產(chǎn)生恐懼心理，從而違背婦女意志與其發(fā)生性關(guān)系的，或者是特殊職責(zé)人員利用監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)形成的對(duì)被害人的影響力，迫使未成年女性就范而與其發(fā)生性關(guān)系的，表面上看似乎同時(shí)符合負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪與強(qiáng)奸罪而按照強(qiáng)奸罪處理。但實(shí)際上，行為類型并不符合本罪抽象危險(xiǎn)犯的性質(zhì)，而是已然構(gòu)成實(shí)害，理解為想象競合犯并無任何實(shí)際意義；在與女性意志之間的關(guān)系上，性行為的發(fā)生是違背女性意志的，女性無論表面還是內(nèi)心都不同意，屬于典型的強(qiáng)奸，是對(duì)性自主權(quán)的直接侵害。

第二，沒有證據(jù)證明特殊職責(zé)人員利用監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)形成的對(duì)被害人的影響力去脅迫未成年女性，對(duì)于發(fā)生雙方的性關(guān)系被害人表面自愿，不構(gòu)成脅迫型強(qiáng)奸，只成立負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪；在與女性意愿之間的關(guān)系上，女性表面上同意而內(nèi)心不同意，是對(duì)性自主權(quán)的一種間接威脅，或者說抽象危險(xiǎn)。

第三，在低齡未成年女性以暴力、脅迫等方式迫使特殊職責(zé)人員與其發(fā)生性關(guān)系等極其例外的場(chǎng)合，對(duì)發(fā)生性關(guān)系女性不但表面同意而且內(nèi)心也同意，性行為符合女性意志，是性自主權(quán)的體現(xiàn)，特殊職責(zé)人員不構(gòu)成犯罪。