問題四：被照護的未成年女性“同意”甚至“主動”發(fā)生性行為該如何處理？

周光權(quán)：從緩和的刑法家長主義出發(fā)，被照護的未成年女性的性自主決定權(quán)受到限制，行為人構(gòu)成本罪

對這個問題的準確回答，意味著對保護法益的理解不同，對罪與非罪的界定也不相同。對此合理的解釋是：《刑法修正案（十一）》第二十七條規(guī)定的是對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，“與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系”，而非使用違背對方意志，“使用暴力、威脅、欺騙、利誘等手段與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系”，為此就應(yīng)該認為，即便是已滿十四周歲不滿十六周歲的女性自愿與負有特殊職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系的，負有監(jiān)護等特殊職責(zé)的人也構(gòu)成本罪。

此時，立法上是把已滿十四周歲不滿十六周歲，但處于特殊境地（被監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療）的未成年女性當(dāng)作不能對其性自由決定的人看待。從性自主權(quán)的角度看，也許有人認為《刑法修正案（十一）》第二十七條的規(guī)定很難解釋得通，因為已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性自愿與沒有特殊職責(zé)的男性發(fā)生性關(guān)系，該男性就不構(gòu)成犯罪，此時肯定其性自主決定權(quán)，但其與負有特殊職責(zé)的人發(fā)生性行為時，其自主決定權(quán)被否定，這是自相矛盾的。

《刑法修正案（十一）》第二十七條顯然不是一概禁止任何人與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系。這就需要在司法實務(wù)上解釋已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性確實完全自愿時，與有特殊職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系和與無特殊職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系的本質(zhì)差別。

此處立法上的主要考慮是：具有監(jiān)護、收養(yǎng)等特殊職責(zé)的行為人容易針對被害人實施欺騙、利誘等行為，被害人雖非自愿，但也可能考慮到這種關(guān)系而忍氣吞聲、難以反抗或抵制，行為人的犯罪很容易得手，這對于未成年人的成長不利。因此，立法上推定處于特定監(jiān)護等關(guān)系中的女性面對監(jiān)護人或其他有特殊職責(zé)的人員時，對其性行為難以真正自主地進行決定。因此，對該未成年女性予以特殊保護。

那么，本罪的保護法益仍然是未成年女性的性自主決定權(quán)，只不過是說，在該女性面對不是其監(jiān)護人的男性時，由于其與對方是平等關(guān)系，其完全有權(quán)決定與對方發(fā)生性行為，自主決定權(quán)沒有受侵害。但是，一定的主體對于其權(quán)利是否具有自主決定權(quán)是一個相對的概念，并不具有絕對性。未成年女性在面對具有監(jiān)護等特殊職責(zé)的人員時，其與對方不具有平等關(guān)系，處于相對弱勢地位，其自主決定權(quán)受到一定限制，不能自主決定。如果對方利用監(jiān)護等特殊關(guān)系，即便沒有強迫、誘惑該未成年女性，該原本被法律保護的自主決定權(quán)也受到了侵害。因此，即便從性自主權(quán)出發(fā)，在未成年女性確實完全主動、自愿時，負有特殊職責(zé)的人的行為仍然侵害了婦女的性自主決定權(quán)，由此得出本罪的保護法益受侵害的結(jié)論。

這是緩和的刑法家長主義的立場，也就是說，自己決定的自由被作為憲法上的權(quán)利而受到有力保護，被刑法的基本原理所認可，但其也并不是完全沒有限制的。自主決定權(quán)只賦予“具有成熟的判斷能力的人”。對于沒有該種能力的人（包括無責(zé)任能力的人及責(zé)任能力受到限制的人）而言，從緩和的刑法家長主義出發(fā)，為了保護其本人的利益，在一定范圍內(nèi)可以用公權(quán)力對其自主決定權(quán)進行某種有限的干涉。關(guān)于性自主決定權(quán)，也要根據(jù)具有成熟的判斷能力的人的意思而作出決定，這種自己決定的自由在面對完全平等的對方（如未成年女性的戀人）時，是完全的自由決定權(quán)利；但在相對于具有監(jiān)護等關(guān)系的強勢者時，該自主決定權(quán)被否定。因此，自主決定權(quán)并不具有完全的形式。

勞東燕：行為人仍然構(gòu)成本罪，相應(yīng)情節(jié)充其量只在量刑中可予以考慮

負有照護職責(zé)的行為人與被照護的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，如果后者明確表示同意，行為人是否構(gòu)成本罪？對此，可能也會存在爭議。存在同意的情形，行為人仍然構(gòu)成本罪，相應(yīng)情節(jié)充其量只在量刑中可予以考慮。

理由在于：一是在未成年女性同意的情形中，行為的不法本質(zhì)并沒有發(fā)生改變，即利用照護所形成的支配地位或特殊信賴關(guān)系進行性剝削。

二是將同意的情形也仍作為犯罪來處理，符合立法的意圖。立法機關(guān)在相應(yīng)的立法修改建議的說明中，明確表示“不論未成年人是否同意，都應(yīng)追究刑事責(zé)任”。

三是從刑事政策的角度而言，只有將此種情形入罪處理，才能有效地發(fā)揮本條保護未成年女性免受性剝削的功能。不然，不僅立法增設(shè)本條的意圖會被架空，實踐中還會出現(xiàn)案發(fā)后將相關(guān)壓力轉(zhuǎn)嫁到未成年女性身上的現(xiàn)象?？紤]到行為人與未成年女性之間存在的監(jiān)護、收養(yǎng)、看護等特殊關(guān)系，如果后者的同意可作為去罪化的事由，則不僅大量的行為人會逃脫刑法的制裁，作為被害對象的未成年女性也可能受到多方的壓力而被迫做出同意的表示，最終導(dǎo)致其二次受害。

四是相應(yīng)的立法資料也表明，立法者設(shè)立該條的本意是，只要負有照護職責(zé)的人員與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，不論未成年人是否同意，都要追究其刑事責(zé)任。

付立慶：關(guān)鍵要區(qū)分出低齡未成年女性對發(fā)生性關(guān)系是“表面同意”還是“真實同意”

在行為人與低齡未成年女性確實情投意合產(chǎn)生戀愛關(guān)系進而發(fā)生性關(guān)系的場合，可例外為行為人出罪。

有研究者曾提出，過度強調(diào)成人社會的判斷和安排必然損害兒童的利益。在雙方自愿甚至渴望的情況下即便知道(真心相愛的伴侶往往如此)對方的年齡未達相應(yīng)年齡，即便沒有任何跡象表明發(fā)生在他們之間的性行為會對未成年一方造成“永久的傷害”，也應(yīng)該動用刑罰手段去懲罰這種愛意的表達或快樂的享用嗎？ 認為本罪針對特殊職責(zé)人員提高了低齡未成年女性的性同意年齡、“無論是否同意”都要追究刑事責(zé)任，否定真實有效的同意對犯罪認定的作用，等于是將低齡未成年女性不區(qū)分情形地“被害化”“客體化”。

一種代表性主張認為，一定的主體對于其權(quán)利是否具有自主決定權(quán)是一個相對的概念，并不具有絕對性。自主決定權(quán)只賦予“具有成熟的判斷能力的人”，對于沒有該種能力的人而言，從緩和的刑法家長主義出發(fā)，為了保護其本人的利益，在一定范圍內(nèi)可以用公權(quán)力對其自主決定權(quán)進行某種有限的干涉。

但是，第一，“自主決定權(quán)受到一定限制，不能自主決定”，并不等于其性自主權(quán)就現(xiàn)實地受到侵害。第二，問題的關(guān)鍵是要區(qū)分出低齡未成年女性對發(fā)生性關(guān)系是“表面同意”還是“真實同意”。第三，論者一方面肯定低齡未成年女性具有性自主權(quán)，另一方面又否定其“自愿”的性自主權(quán)行使可以阻卻犯罪成立，正是硬家長主義，已然超出了論者所謂的“緩和”的家長主義的范疇。