《民法典》中的“國家”

民法學很少討論國家。但民法的運行從來離不開國家的支撐。民法已無法封閉自治，而必須通過內(nèi)設、引致、轉(zhuǎn)介等方式，將國家引入民法，并依循民法的內(nèi)在體系評價國家進入后的法律效果。此時，私法中立更難以堅持。在《民法典》的文本中，“國家”到底是何種形象？

《民法典》中作為保護者的“國家”

在憲法上，保護義務可分為兩種類型三個層次。一是消極義務，對應于基本權(quán)防御國家干預和侵害的功能。二是積極義務，分為兩個層次：保護義務、給付義務。前者確?；緳?quán)利不受其他民事主體侵害，立法、行政和司法機關(guān)均負有義務；后者則是基于“社會國”或“福利國”的理念，由行政機關(guān)對公民履行義務。

（一）《民法典》與國家的消極義務

《民法典》將基本權(quán)利具體化為民事權(quán)利后，國家亦對民事權(quán)利承擔保護義務。《民法典》第3條、第207條等“任何組織或者個人不得侵犯”的措辭中，“組織”當然包括國家機關(guān)，這是《民法典》對國家消極義務的表達。

《民法典》的一個特色在于，總則編設民事權(quán)利章，并專門規(guī)定了征收的條件和效果，物權(quán)編也有多個條款涉及征收。征收的民事效果是“公平、合理”補償，可防止被征收人單獨承擔公共利益的成本，緩和其犧牲責任的強度。此外，《民法典》第245條例示了征用中的“緊急需要”條件——搶險救災、疫情防控，其他“緊急需要”應解釋為達到前兩者相同的公益需求程度；第494條將國家強制締約請求權(quán)也例示了這兩種情形，有助于遏制國家對契約自由權(quán)利的侵害。

（二）《民法典》與國家的保護義務

《民法典》建立了全面的民事權(quán)利保護體系。其第1條即將“為了保護民事主體的合法權(quán)益”作為立法宗旨，第3條規(guī)定了私權(quán)保障原則，其范圍包括民事權(quán)利和法律承認的利益。《民法典》的具體規(guī)范多采用“受法律保護”表達國家的保護義務，如總則編第109條（人身自由、人格尊嚴）、第112條（婚姻家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利）、第113條（財產(chǎn)權(quán)利），物權(quán)編第207條（物權(quán)），人格權(quán)編第991條（人格權(quán)）等。與現(xiàn)行法相比，《民法典》對民事權(quán)利的保護有三個成就值得臚陳。一是受保護權(quán)益的數(shù)量增加?！睹穹ǖ洹吩鲈O了許多權(quán)利類型。二是保護強度擢升?！睹穹ǖ洹返?13條和第207條明確規(guī)定了財產(chǎn)權(quán)利和不同主體的物權(quán)受法律平等保護。三是救濟手段的增加。

（三）《民法典》與國家的給付義務

在民事領(lǐng)域，國家承擔的給付義務分為兩種：一是經(jīng)典的給付義務，對應于弱勢群體的社會權(quán)；二是國家提供民事權(quán)利登記等公共服務職能。民事權(quán)利的登記有助于確認民事權(quán)利的歸屬和民事權(quán)利的安全流轉(zhuǎn)。

《民法典》中作為合作者的“國家”

（一）民法中國家與社會的一般關(guān)系

我國民法是國家不斷退出社會和市場的產(chǎn)物，是自治不斷突破管制重圍的結(jié)果，這可謂我國民法發(fā)展的一個特色。在我國，市民社會很大程度是國家容讓和培育的結(jié)果，同時社會又促進了國家的轉(zhuǎn)型，因此，國家和社會雙向構(gòu)建、同力協(xié)契是我國未來民法發(fā)展的理想方向。

（二）《民法典》中國家與社會在民法淵源領(lǐng)域的合作

1.承認習慣作為補充法源?！睹穹ǖ洹方?gòu)了習慣作為補充法源的完整規(guī)則體系。首先，總則編第10條對習慣的補充法源地位作了一般規(guī)定。其次，分則各編也有諸多條文涉及習慣，如物權(quán)編第289條規(guī)定相鄰關(guān)系可適用當?shù)亓晳T，合同編將其作為確定附隨義務的標準（第509條）。

2.國家政策不再具有法源地位?！睹穹ㄍ▌t》第6條規(guī)定了國家政策作為補充型法源?！睹穹ǖ洹穭t不再將政策作為獨立的法源，充分體現(xiàn)了國家對社會的尊重和容讓，也有效遏制了國家通過權(quán)宜性的政策隨意干涉社會的不當行為。但《民法典》施行后，國家政策也可以作為法院裁判的輔助資料，尤其是在法無明文規(guī)定且無習慣法可資適用的情形。

（三）《民法典》中國家與社會的事業(yè)合作

近代以來，社會、經(jīng)濟、技術(shù)和觀念的變遷使公民的需求日益復雜多元，對國家提供公共品的要求也越來越高。此時，國家已不具備親力親為提供全部公共品的能力，為使其集中精力實行更重要的公共政策，提升公共品的提供效率，國家與社會合作已成主流。

1.公益合作?！睹穹ǖ洹芬罁?jù)法人的目的事業(yè)類型采用了營利—非營利的基本分類，意味著國家不再將社會視為其在公益領(lǐng)域與其爭奪權(quán)威和公民忠誠的對手，而是承認社會具有提供公益資源的資格和能力，并通過免稅、補貼等方式扶持社會從事公益事業(yè)。非營利法人制度還在更深層次上體現(xiàn)了國家與社會的合作，即培育符合社會需要的成員和國家需要的公民。首先，非營利法人可以滿足個人對經(jīng)濟以外的價值的立體需求，如博施濟眾、追求真理、砥礪技藝等。其次，非營利法人的成員之間更容易構(gòu)建平等、互敬、公正、民主的社會關(guān)系。最后，非營利法人可以緩解社會矛盾，紓解國家公益供給不足之困。

2.營利合作。在有償使用的公共品如建設工程等領(lǐng)域，國家和社會的合作更為緊密。這類公共品是否適合合作的判斷標準主要是成本和收益的對比、監(jiān)管和激勵能否匹配。國家和社會在這一領(lǐng)域還涉及一個重要的觀念轉(zhuǎn)變：公共事業(yè)既可通過國家公益行為實現(xiàn)，也可以通過私人營利行為達成。

《民法典》中作為權(quán)利人的“國家”

（一）國家作為民事主體的證成

國家能否作為民事主體，理論爭議集中在國家能否作為所有權(quán)主體。爭議焦點在于享有民事主體資格是國家本身還是國家機關(guān)？在我國法上，比較妥當?shù)慕忉尳Y(jié)論為：在物權(quán)領(lǐng)域，專屬于國家所有權(quán)的客體，其所有權(quán)由“國家”享有；其他客體的所有權(quán)可由機關(guān)法人和事業(yè)單位法人享有，但其權(quán)能都受公法限制（第255條、第256條）。在合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，國家機關(guān)可以作為民事主體，但“國家”對其債務應承擔補充責任。

（二）《民法典》中作為所有權(quán)人的國家

1.《民法典》國家所有權(quán)規(guī)定中的國家?！睹穹ǖ洹肥欠褚?guī)定、如何規(guī)定國家所有權(quán)是個難題?！睹穹ǖ洹防^受《物權(quán)法》的做法，按照所有制類型設定所有權(quán)主體，并未規(guī)定統(tǒng)一的、抽象的所有權(quán)，凸顯了社會主義所有制特征?！睹穹ǖ洹芬?guī)定國家所有權(quán)的意義可歸結(jié)為：一是排除國家以外的其他主體對專屬國家所有的客體享有所有權(quán)，二是適用民法規(guī)則，三是奠定平等保護的基礎(chǔ)。

《民法典》的個別條款本身也對國家所有權(quán)的行使作了限制。在物權(quán)負擔法定義務的觀念日益增長的今天，所有權(quán)制度絕不可能由某個部門獨家壟斷，而必須由多個部門法協(xié)同調(diào)整，承擔了維護社會主義經(jīng)濟制度等職能和消除剝削等政治理想的國家所有權(quán)，更需要公法和私法共同規(guī)制。在國家所有權(quán)進入了《民法典》后，國家所有權(quán)承擔的公共義務并不因此消減。

2.《民法典》國家所有權(quán)擴張規(guī)定中的國家。防止政府在自然資源領(lǐng)域與民爭利，是民法學國家所有權(quán)研究的熱點問題。與現(xiàn)行法相比，《民法典》對國家所有權(quán)的擴張作了一些限制。如將遺失物的取得時間延長到1年（第318條）；無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)歸國家所有，但應用于公益事業(yè)（第1060條）。

（三）《民法典》中作為經(jīng)營者的國家

國家介入市場并通過其強大的資源動用能力獲得高額利潤，既可充實國庫，又可緩和國民的稅負，對國家而言，歷來是相當有吸引力的想法，但這種與民爭利的行為若長期采用必然戕害社會的經(jīng)濟活力?！睹穹ǖ洹穼业慕?jīng)營行為作了一定的控制，但其私法性質(zhì)決定它必須和公法規(guī)范配合，方能有效遏制這一領(lǐng)域的亂象。

1.政府經(jīng)營行為。在我國，中央和地方政府財政分權(quán)的模式導致地方官員既為財稅競爭，也為政治利益競爭，地方官員往往通過“經(jīng)營土地”獲取更多預算外收入，由此形成了所謂的“土地財政”。在我國，真正的問題是：若地方政府并未從征收行為中獲取征收價格與出讓價格之間的“剪刀差”收益，而是將收益全部交由被征收人，地方的經(jīng)濟和社會條件因此改善，是否構(gòu)成公共利益？《民法典》第117條并未明確“公共利益”的范圍，結(jié)合《土地管理法》第45條關(guān)于公共利益的界定，政府通過征收做大蛋糕的做法已基本被否定。

2.作為經(jīng)營者的國家與作為消費者的公民?！睹穹ǖ洹返?68條規(guī)定，國家、集體和私人依法可以出資設立營利法人，并享有出資人權(quán)利和履行義務。這一規(guī)定頗具深意。一是它出現(xiàn)在物權(quán)編，固可理解為系國家行使所有權(quán)的一種方式，但蘊含了國家并未放棄投資到企業(yè)中的所有權(quán)的意圖。二是它對國家設定的國有企業(yè)的目的事業(yè)未作任何限定，自然應解釋為國家有權(quán)設立從事一切經(jīng)營的營利法人，國家據(jù)此可實質(zhì)從事純競爭領(lǐng)域內(nèi)的營利性活動。三是在國家提供無法通過市場獲得的必需生活資源時，國家也可采用設立國有企業(yè)的方式。

《民法典》中作為教化人的“國家”

（一）國家通過《民法典》整合社會的必要性

國民的品格攸關(guān)國家是否強盛。在人與人高度相似且聯(lián)系緊密的城邦與共同體邁向“陌生人社會”后，通過立法培育公民德性并整合社會，變得更為必要?；謴蛡鹘y(tǒng)市民社會中市民之間的合作、團結(jié)對社會的認同，成為國家的當務之急?？梢钥紤]的思路包括如下兩種：一是將社會契約論運用于社會領(lǐng)域，二是強化社會對成員潛移默化的社會化?；谏鲜銮疤幔瑖也粌H可以通過立法為個體設定底限的道德義務，而且可以在特定情形提高道德要求。

現(xiàn)代民法發(fā)展的線索之一是私法自治進一步開疆拓土?！睹穹ǖ洹纷鳛樯鐣痉ǎ厝怀袚鷩彝桩敯才艊裆?、整合社會的重任。建構(gòu)一個福禍與共、利害同之的道德共同體固然是理想，但《民法典》規(guī)則的踐履將在潛移默化中影響社會成員。所以，《民法典》第1條就強調(diào)“弘揚社會主義核心價值觀”，蘊含了通過《民法典》教化社會成員的觀念，以確保這些價值觀內(nèi)化于個體，培養(yǎng)其集體意識和共同情感。

（二）《民法典》與個人德性的塑造

公序良俗原則是《民法典》確定的底限道德，其目的是在法律沒有明文規(guī)定的情形中，實現(xiàn)國家對社會行為的底限道德控制。首先，個體自治是繁榮的基本保證；其次，個體自治可以減少國家的福利負擔；最后，自治的必然結(jié)果是自己責任，自己責任意味著主體必須自律。

《民法典》要求個人在特定情形應具有超越底限道德的美德。在一般意義上，這體現(xiàn)為誠信原則。《民法典》建立了一個較為嚴密的誠信原則的體系，除將其作為基本原則外，還將其作為合同法定義務的依據(jù)（如第509條、第558條）等。

（三）《民法典》與優(yōu)良家風的塑造

近代以來，國家干預家庭的目標是在家庭中培養(yǎng)成員人格獨立、平等和自由的理念，結(jié)果是使家庭越來越像市場；干預市場是將形式正義轉(zhuǎn)換為實質(zhì)正義，結(jié)果是使市場越來越像家庭。《民法典》很大程度上承擔了“再家庭化”的重任，并在家庭中培育個體的德性。首先，《民法典》第1042條規(guī)定了家庭的優(yōu)良家風、家庭美德和家庭文明的建設，同時明確了家庭成員之間的道德義務。其次，《民法典》第1045條和第1050條以法定親屬類型和共同居住生活為依據(jù)，確定了家庭成員身份。

《民法典》中作為再分配人的“國家”

（一）民法是否具有再分配功能

民法向來以體制中立的自治法自居，自然否定其具有再分配功能。但仔細分析將發(fā)現(xiàn)，民法的再分配功能涉及三個層次的問題：一是法律應否承擔再分配功能；二是民法是否應承擔再分配功能；三是民法實際上是否承擔了再分配功能。

民法作為當事人利益的調(diào)節(jié)器，除了在法律行為領(lǐng)域外，它對當事人權(quán)利的配置本身就是一種分配，在改變當事人現(xiàn)存權(quán)利義務配置時，就構(gòu)成一種再分配。這些再分配規(guī)則雖然僅僅發(fā)生在具體當事人之間，但是通過微觀個案的積累，將在整體上產(chǎn)生宏觀再分配的效果。即使在法律行為領(lǐng)域，如果立法者除了追求自由以外，還追求其他價值，如實質(zhì)平等和交易安全，也會在相互競爭的價值之間達成妥協(xié)，這就必然使民法本身具有再分配功能。

（二）《民法典》物法的再分配功能

1.物權(quán)領(lǐng)域。物權(quán)是對現(xiàn)存財產(chǎn)秩序的承認，因而是再分配最難拓展的領(lǐng)域。然而，再分配是物權(quán)規(guī)則固有的功能。為解決集體行動的困境和市場失靈問題而作出的物權(quán)配置規(guī)則，也會在很大程度上影響再分配。

如果加上對物權(quán)法定義務的思考，物權(quán)規(guī)則的再分配功能就更為明顯?！睹穹ǖ洹芬渤姓J物權(quán)的法定義務，如第240條規(guī)定了所有權(quán)的抽象法定義務；第346條等規(guī)定了建設用地使用權(quán)人的生態(tài)保護義務，顯然在物權(quán)人和其他人甚至后代之間進行了資源的再分配；第405條依據(jù)抵押財產(chǎn)出租和移轉(zhuǎn)占有的時間與抵押權(quán)登記的時間先后，判定抵押權(quán)與租賃權(quán)的優(yōu)劣，提升了對租賃權(quán)的保護水平，未嘗不是一種再分配。

2.合同領(lǐng)域。合同法是民法中立的代表領(lǐng)域?；谄跫s自由原則，基于合意產(chǎn)生的合同都滿足了程序正義的要求，只要不產(chǎn)生對第三人的負外部性，都應被履行，而不管其分配結(jié)果如何。然而，合同法的固有規(guī)則也有再分配的效果。

3.侵權(quán)責任領(lǐng)域。在風險社會中，有兩個因素使侵權(quán)法越來越具有公法特征，使其目的不再限于實現(xiàn)矯正正義，而且包括集體正義。原因有二：一是各種類型的事故頻發(fā)；二是過失逐漸被“注意義務”等客觀行為標準取代，旨在彰顯社會對行為者的要求，而不是衡量行為者的道德責任。行為標準往往通過大量的管制性規(guī)范來認定，這就使侵權(quán)法具有了濃厚的公法色彩。

（三）《民法典》人法的再分配功能

家庭以成員之間具體的愛為紐帶，很難依據(jù)抽象正義觀念設計當事人的權(quán)利義務。因此，長期以來，與國家不干預市場就是保護市場的觀念相同，“法不入家門”也被視為國家對家庭的保護，似乎斷絕了家庭法的再分配功能。然而，現(xiàn)代家庭法至少在三個領(lǐng)域具有再分配功能。一是家庭共同財產(chǎn)尤其是夫妻共同財產(chǎn)領(lǐng)域。1950年《婚姻法》規(guī)定夫妻婚前婚后財產(chǎn)均為共同財產(chǎn)，但女方婚前財產(chǎn)除外；1980年以來的《婚姻法》則不再區(qū)分男女婚前財產(chǎn)。二是改變家庭成員之間的強弱結(jié)構(gòu)。若國家不強力介入，家庭成員的獨立和平等觀念很難養(yǎng)成。法律介入這一領(lǐng)域的再分配并非以財產(chǎn)為對象，而是以家庭中的權(quán)威和實力為對象。三是分配家庭成員的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)義務?！睹穹ǖ洹返闹T多規(guī)范涉及家庭成員之間的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)義務。