論民法典后司法解釋之命運(yùn)

司法解釋在我國(guó)的司法實(shí)踐中一直占據(jù)重要地位，甚至被認(rèn)為是一項(xiàng)極具中國(guó)特色的制度安排。自20世紀(jì)80年代中期以來(lái)，僅在民事領(lǐng)域，最高人民法院不僅對(duì)一些具體條文作了專(zhuān)門(mén)解釋?zhuān)覍?duì)《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《擔(dān)保法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》分別作了全面解釋?zhuān)禐閴延^(guān)。這些司法解釋不但成為了我國(guó)民事司法和法學(xué)研究中的一個(gè)特殊對(duì)象，同時(shí)也構(gòu)成了民法典編纂的重要基礎(chǔ)之一。民法典確實(shí)也吸收了司法解釋的成果，但這是否意味著民法典生效后，既有民事司法解釋?xiě)?yīng)一律廢止？同時(shí)，司法解釋是否應(yīng)功成身退，最高人民法院無(wú)需再制定新的司法解釋?zhuān)繌那袑?shí)推動(dòng)民法典實(shí)施角度講，對(duì)上述問(wèn)題的回答極為重要。

民法典與司法解釋的關(guān)系辨識(shí)：皮之不存，毛將焉附？

有見(jiàn)解認(rèn)為，既然《婚姻法》等法律已廢，那相關(guān)司法解釋就應(yīng)一并廢止，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。筆者認(rèn)為，立法者只廢止《婚姻法》等九部法律及其法律解釋?zhuān)划?dāng)然宣告司法解釋的“死亡”，不僅于實(shí)踐上有益，而且有法理基礎(chǔ)。

一方面，民法典不一概廢止司法解釋是由司法解釋的特征決定的。首先，大量司法解釋的解釋對(duì)象其實(shí)是多元的：不僅包括已被《民法典》第1260條廢止的九部法律，而且涉及《專(zhuān)利法》《保險(xiǎn)法》等民事特別法，《道路交通安全法》《建筑法》等綜合性單行法，以及《民事訴訟法》《刑事訴訟法》等程序法。即便是《合同法解釋?zhuān)ㄒ唬贰逗贤ń忉專(zhuān)ǘ贰段餀?quán)法解釋?zhuān)ㄒ唬返冗@類(lèi)只是根據(jù)《合同法》《物權(quán)法》等單一法律作的解釋?zhuān)渚唧w內(nèi)容也超越了《合同法》《物權(quán)法》等單一解釋對(duì)象的范圍，而涉及管轄、當(dāng)事人、訴訟費(fèi)用等程序性規(guī)范。解釋內(nèi)容及其根據(jù)的多元化說(shuō)明司法解釋具有綜合特性，無(wú)法直接與第1260條列舉的九部法律完全一一對(duì)應(yīng)。正是由于司法解釋與法律間并不必然存在皮與毛的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，我們自然就無(wú)法依民法典得出司法解釋?xiě)?yīng)一律廢止的結(jié)論。

另一方面，民法典雖在形式上廢止了九部法律，但絕不意味著這九部法律的內(nèi)容在實(shí)質(zhì)上會(huì)因法典的生效而完全成為歷史。民法典立法定位為編纂，因此，作為司法解釋之解釋對(duì)象的《婚姻法》等九部法律的多數(shù)規(guī)定已被吸收到了民法典，或經(jīng)過(guò)適當(dāng)?shù)珶o(wú)實(shí)質(zhì)變化的修改后被延續(xù)到了民法典中，“名亡實(shí)存”，故我們不能割裂民法典與《婚姻法》等法律間的承繼關(guān)系，進(jìn)而也不能單依第1260條推論《婚姻法》等的司法解釋將一律廢止。

上述分析表明，要判斷民法典后既有司法解釋的命運(yùn)，不能基于“皮之不存，毛將焉附”的邏輯單看《婚姻法》等九部法律的命運(yùn)，而應(yīng)具體分析民法典與既有司法解釋的關(guān)系?；诰幾氲牧⒎ǘㄎ?，民法典不僅以《婚姻法》等為基礎(chǔ)，而且吸收了司法解釋規(guī)定，尤其對(duì)《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》等的司法解釋吸收較多，但這并不意味著，唯有被民法典吸收的司法解釋規(guī)定才能在法典生效后繼續(xù)有效，其他未被吸收的司法解釋規(guī)定就必然廢止。這一方面是因?yàn)楹芏嗨痉ń忉尵哂芯C合特性，難以被民法典全部吸收；另一方面，既有司法解釋規(guī)定即使涉及民事實(shí)體法內(nèi)容，但因此類(lèi)規(guī)定屬具體操作規(guī)范，這些細(xì)節(jié)規(guī)定也不宜被作為基本法律的民法典吸收。此外，一些合理的司法解釋確實(shí)未被民法典吸收。因此，我們不能簡(jiǎn)單以是否被民法典明確吸收為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷既有司法解釋的效力，而只能說(shuō)如民法典已完全吸收了既有司法解釋規(guī)定或已對(duì)既有司法解釋規(guī)定作了新規(guī)定時(shí)，那該解釋規(guī)定就可基于新法優(yōu)于舊法的邏輯而廢止。

民法典后既有司法解釋的效力識(shí)別

在識(shí)別既有司法解釋的效力問(wèn)題上，筆者建議采取類(lèi)型化方法，先識(shí)別司法解釋規(guī)定的性質(zhì)，再作個(gè)別判斷。

（一）程序性規(guī)定與實(shí)體性規(guī)定

首先要從性質(zhì)上將司法解釋區(qū)分為程序性規(guī)定（含證據(jù)規(guī)定）與實(shí)體性規(guī)定?；趯?shí)體法定位，民法典不將程序問(wèn)題作為規(guī)范重心，故司法解釋中的程序性規(guī)定原則上不會(huì)受到民法典的影響。但民法與民事訴訟法卻有內(nèi)在聯(lián)系，因此當(dāng)民法典已對(duì)司法解釋中的程序性規(guī)定作了新規(guī)范時(shí)，該解釋規(guī)定就應(yīng)基于新法優(yōu)于舊法的邏輯而廢止。比如，在出生與死亡時(shí)間的證明上，《民法典》第15條已改變了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民通意見(jiàn)》）第1條的認(rèn)識(shí)，故該條解釋就應(yīng)廢止。然而，以民法典來(lái)否定既有司法解釋中的程序性規(guī)定時(shí)須極為慎重，不能隨意擴(kuò)大理解。比如，《民法典》第178條與《人身?yè)p害賠償解釋》第5條的關(guān)系較為復(fù)雜，并不必然構(gòu)成沖突，故我們尚無(wú)法依《民法典》第178條而當(dāng)然廢止《人身?yè)p害賠償解釋》第5條。

（二）解釋性規(guī)定與創(chuàng)設(shè)性規(guī)定

實(shí)體性規(guī)定可進(jìn)一步分為解釋性規(guī)定與創(chuàng)設(shè)性規(guī)定。區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于該規(guī)定能否從既有法律，尤其是《民法典》第1260條列舉的九部法律中找到依據(jù)。

當(dāng)確定了司法解釋所解釋的具體法律條文后，我們可依“皮之不存，毛將焉附”的邏輯作判斷，即如司法解釋規(guī)定所解釋的法律條文已被民法典廢止或?qū)嵸|(zhì)性修改，那該解釋性規(guī)定就應(yīng)被一并廢止或修改。比如，《民法典》第157條、第179條分別刪除了《民法通則》第61條第2款（追繳）、第134條第3款（民事制裁），故解釋《民法通則》前述兩款規(guī)定的《民通意見(jiàn)》第74條、第163條、第164條就應(yīng)被廢止。需強(qiáng)調(diào)的是，這里所言民法典對(duì)既有法律規(guī)定的修改或廢止須是實(shí)質(zhì)性的，而不能簡(jiǎn)單從形式上作判斷。這一方面是因?yàn)榛诳茖W(xué)化的要求，民法典會(huì)對(duì)既有法律規(guī)定的文字、結(jié)構(gòu)等作修改，但在內(nèi)容上并無(wú)實(shí)質(zhì)變化，因此我們不能據(jù)此就否定相關(guān)司法解釋的效力。比如，《民法典》第18條雖對(duì)《民法通則》第11條作了修改，但在內(nèi)容上并無(wú)實(shí)質(zhì)變化，故《民通意見(jiàn)》第2條有關(guān)視為完全行為能力人的解釋仍應(yīng)有效。另一方面，基于體系化考慮，民法典還會(huì)對(duì)既有民事法律作體系調(diào)整，由此就導(dǎo)致在民法典的某編中雖已刪除某一規(guī)定，但此規(guī)定其實(shí)并未被民法典徹底刪除，而只是被調(diào)整到了民法典的其他部分而已，因此我們也不能據(jù)此否定相關(guān)司法解釋規(guī)定的效力。比如，《擔(dān)保法解釋》第39條有關(guān)“借新還舊”時(shí)保證人責(zé)任的規(guī)定是對(duì)《擔(dān)保法》第30條的解釋?zhuān)稉?dān)保法》第30條未被合同編的保證合同章所繼承，但這仍不意味著第39條就應(yīng)廢止。因?yàn)椤稉?dān)保法》第30條在實(shí)質(zhì)上已被總則編民事法律行為章的第149、150、154條所吸收，因此《擔(dān)保法解釋》第39條仍可基于《民法典》第149條而繼續(xù)有效。此外，民法典還對(duì)既有法律中的一些常識(shí)性規(guī)范作了非實(shí)質(zhì)性的刪除。比如，《物權(quán)法》第190條第二句被《民法典》第405條刪除，但這并不意味著民法典否定了《物權(quán)法》第190條第二句的結(jié)論，因此，《擔(dān)保法解釋》第66條原則上仍可有效。

創(chuàng)設(shè)性規(guī)定因是對(duì)立法的續(xù)造，在既有民事法律中并無(wú)具體規(guī)定可以依靠，而只能求助誠(chéng)信、公平等基本原則，甚至是立法精神獲得證明，故對(duì)創(chuàng)設(shè)性規(guī)定的效力就須對(duì)照民法典的立場(chǎng)慎重判斷。如民法典已對(duì)既有的創(chuàng)設(shè)性規(guī)定表明態(tài)度，那效力問(wèn)題便不言自明。然而，難題在于，一方面，民法典可能會(huì)對(duì)既有司法解釋?zhuān)绕涫悄承﹦?chuàng)設(shè)性規(guī)定的存廢保持沉默；另一方面，立法者從未公布正式的立法理由書(shū)，逐一展示對(duì)既有司法解釋規(guī)定的具體立場(chǎng)，因此對(duì)這些民法典并未明確涉及的實(shí)體性規(guī)定的效力判斷就頗為棘手。

（三）民法典未涉及的實(shí)體性規(guī)定之效力識(shí)別

依《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》的規(guī)定，司法解釋?zhuān)绕涫撬痉ń忉屩械膭?chuàng)設(shè)性規(guī)定主要是根據(jù)立法精神制定的，故我們應(yīng)依民法典的立法精神來(lái)識(shí)別其效力。有些司法解釋規(guī)定雖未被民法典明確廢止，但已背離立法精神，故在民法典生效后就不能讓其繼續(xù)有效。如《民通意見(jiàn)》第170條明顯違背民法典所倡導(dǎo)的平等保護(hù)精神，應(yīng)予廢止。

依立法精神識(shí)別司法解釋之效力的難題在于如何確定司法解釋所依據(jù)的“立法精神”。因民法典的立法宗旨和立法理念存在多元性，故單憑立法精神作判斷時(shí)就可能會(huì)出現(xiàn)分歧。為此，有論者提出在立法精神不明時(shí)應(yīng)推定立法者對(duì)相應(yīng)司法解釋持否定立場(chǎng)。但筆者認(rèn)為，此時(shí)原則上應(yīng)繼續(xù)肯定司法解釋的效力。這一結(jié)論是由民法典的立法定位和司法實(shí)踐的需求決定的。因此，即使對(duì)某些在理論上存在異議的司法解釋規(guī)定，從保持司法裁判連續(xù)性、穩(wěn)定性角度來(lái)講，原則上仍應(yīng)肯定其效力。畢竟在法律的世界中，穩(wěn)定性對(duì)民事主體形成合理預(yù)期至關(guān)重要，應(yīng)優(yōu)先尊重。

（四）最高人民法院的任務(wù)與策略

司法解釋的清理絕不能停留于廢止直接與民法典相沖突的司法解釋規(guī)定層面，至少還需重新確定司法解釋規(guī)定的解釋根據(jù)和對(duì)象，并依民法典的精神與規(guī)定對(duì)司法解釋的某些內(nèi)容作進(jìn)一步完善。而且，司法解釋的清理也不能只圍繞《民法典》第1260條列舉的九部法律來(lái)展開(kāi)?；诿裆毯弦坏囊螅穹ǖ涞囊恍┮?guī)定亦會(huì)影響到《公司法》等民事特別法，因此民事特別法的司法解釋就需一并清理。比如，就清算義務(wù)人問(wèn)題，《民法典》第70條第2款與《公司法解釋?zhuān)ǘ返?8條就有差異，且已引發(fā)爭(zhēng)論，應(yīng)通過(guò)清理予以明確。此外，習(xí)近平總書(shū)記有關(guān)民法典“是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長(zhǎng)遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律”的定位還要求我們應(yīng)對(duì)與民法典相悖的非民事司法解釋作清理。比如，《刑事訴訟法解釋》第138條第2款就違背了《民法典》第187條所確立的民事責(zé)任獨(dú)立性、優(yōu)先性的要求，應(yīng)予清理。

以民法典為基準(zhǔn)的司法解釋清理工作相當(dāng)繁雜，最高人民法院與其為求速成而失其精準(zhǔn)，不如先發(fā)布協(xié)調(diào)的基本原則，再分批清理，向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)，最終報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案，以確保清理質(zhì)量。在完成全面清理前，如個(gè)案中出現(xiàn)對(duì)既有司法解釋的適用分歧，可先依《關(guān)于建立法律適用分歧解決機(jī)制的實(shí)施辦法》作個(gè)別處理。

民法典后新司法解釋的制定問(wèn)題

既然民法典編纂系以對(duì)現(xiàn)行民法規(guī)范的體系化整合為目標(biāo)，故從理想狀態(tài)而言，當(dāng)民法典頒布后，最高人民法院就不宜再制定新司法解釋?zhuān)悦庀夥ǖ涞捏w系化功能。那就現(xiàn)實(shí)而言，民法典的頒布是否意味著司法解釋的終結(jié)呢？

（一）民法典的解釋空間

司法解釋的命運(yùn)是由立法者的法律供給與司法者的司法需求間的缺口決定的。在對(duì)民法典前的既有民事立法的評(píng)價(jià)中，論者大多認(rèn)為，“宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)思想為司法解釋提供了土壤。

基于編纂定位，民法典在總體上是對(duì)《婚姻法》等九部法律的繼承與發(fā)展，故難免會(huì)受到前民法典時(shí)代“宜粗不宜細(xì)”思想的影響。從宏觀(guān)上看，民法典不僅條文數(shù)偏少，其中還有較多的非裁判規(guī)范，因此，民法典中的裁判規(guī)范數(shù)量其實(shí)更少。從微觀(guān)看，民法典不僅繼承了《民法通則》的傳統(tǒng)，繼續(xù)規(guī)定了基本原則，而且一些具體規(guī)范也較原則性，故期望司法只依民法典就能作出妥當(dāng)裁判并不現(xiàn)實(shí)。以添附為例，《民法典》第322條雖有規(guī)定，但究竟如何“按照充分發(fā)揮物的效用以及保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)當(dāng)事人的原則”確定添附物的歸屬卻非易事，故司法很難單依本條就妥當(dāng)處理添附糾紛?？梢?jiàn)，民法典尚有解釋空間。

（二）司法解釋與指導(dǎo)性案例

有解釋空間并不意味著當(dāng)然就有司法解釋之必要。因?yàn)閺浐狭⒎ㄅc司法間缺口的方案并非只有司法解釋這一項(xiàng)選擇。事實(shí)上，司法解釋反對(duì)論者為彌合立法與司法間縫隙而提出的對(duì)策主要是指導(dǎo)性案例的方案。

但試圖以指導(dǎo)性案例完全取代司法解釋的思路在我國(guó)并不可行。我國(guó)是成文法國(guó)家，法律適用的基本方法是基于涵攝邏輯的演繹推理，這與判例法所內(nèi)涵的“類(lèi)比推理”有較大差異。即使我們改進(jìn)指導(dǎo)性案例的遴選機(jī)制、提升法官的判例法思維能力，也不能指望指導(dǎo)性案例、類(lèi)案檢索能完全彌合立法與司法之間的間隙。從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，指導(dǎo)性案例的發(fā)布、類(lèi)案檢索的要求都具有被動(dòng)性和單一性，在彌補(bǔ)立法不足的效率上與司法解釋不可比擬。

（三）民法典后制定新司法解釋的正當(dāng)性辨析

既有的民事司法解釋確實(shí)存在“立法化”問(wèn)題。然而，導(dǎo)致司法解釋立法化的原因主要是立法。一方面，在很長(zhǎng)一段時(shí)間，立法機(jī)關(guān)對(duì)民事法律的修改并不積極；另一方面，全國(guó)人大常委會(huì)的解釋卻主要集中于公法，很少涉及民法。全國(guó)人大常委會(huì)在民法解釋上的不積極，既有制度原因，也與民法本身的性質(zhì)有關(guān)。

實(shí)際上，我們的立法者顯然也沒(méi)有壟斷法源的意圖。一方面，2015年修正的《立法法》第45條與第104條雖在形式上區(qū)分了法律解釋與司法解釋?zhuān)鋵?shí)并未明確實(shí)質(zhì)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，似乎是有意給司法解釋留足空間。另一方面，民法典雖未明確司法解釋的法源地位，但已將習(xí)慣作為法源，從而為民法法源的多元化開(kāi)啟了大門(mén)。

至于以立法權(quán)與司法權(quán)的二分來(lái)否定司法解釋的正當(dāng)性則更不符合我國(guó)國(guó)情。尤其是考慮到民法典未沿襲《民法通則》的做法，明確將“政策”作為法源，因而經(jīng)由最高人民法院的司法解釋權(quán)將黨和國(guó)家的相關(guān)民事政策轉(zhuǎn)換為具有法律效力的司法解釋規(guī)定，從而作為法院裁判的依據(jù)，就成為落實(shí)政策要求的重要途徑。

結(jié)語(yǔ)

從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，民法典尚未對(duì)既有的司法解釋作系統(tǒng)、全面的整合，并且也無(wú)壟斷法源之意圖，故對(duì)民法典與司法解釋的關(guān)系應(yīng)作客觀(guān)評(píng)判。

一方面，民法典的編纂定位說(shuō)明其不是制定一部全新的法典，故民法典生效后，既有司法解釋并不當(dāng)然一并廢止，對(duì)其應(yīng)先區(qū)分程序性規(guī)定與實(shí)體性規(guī)定、解釋性規(guī)定與創(chuàng)設(shè)性規(guī)定，再對(duì)照民法典的條文和精神作具體判斷；并且，民法典尚未明確否定的且不違背民法典精神的既有司法解釋規(guī)定原則上仍應(yīng)繼續(xù)有效。最高人民法院應(yīng)以民法典的精神和規(guī)定為基準(zhǔn)，對(duì)司法解釋作細(xì)致清理。基于民法典的民商合一與基礎(chǔ)性法律的定位，上述清理還應(yīng)包括《公司法》《勞動(dòng)法》等民事特別法及《刑法》《刑事訴訟法》等公法的司法解釋中的相關(guān)規(guī)定。

另一方面，民法典雖開(kāi)啟了我國(guó)民事立法的新起點(diǎn)，但并不意味著一勞永逸地解決了民事法治建設(shè)的所有問(wèn)題。民法典生效后仍需“及時(shí)明確法律規(guī)定含義和適用法律依據(jù)，保持民法典穩(wěn)定性和適應(yīng)性相統(tǒng)一”。當(dāng)前，最高人民法院應(yīng)優(yōu)先就民法典的溯及力及民法典新設(shè)規(guī)范的具體應(yīng)用問(wèn)題作出解釋。

需特別指出的是，既有司法解釋的清理與新司法解釋的制定雖然分屬兩個(gè)不同層面的問(wèn)題，但在整體上應(yīng)作一體把握，否則民法典編纂所追求的體系化價(jià)值就可能會(huì)因“此起彼伏”的司法解釋受到不利影響。因此，最高人民法院宜跳出“補(bǔ)丁式”的清理與解釋思路，沿著民法典的“編纂”定位，先對(duì)既有司法解釋的清理與新司法解釋的制定作通盤(pán)考慮、統(tǒng)一規(guī)劃，然后吐故納新，針對(duì)民法典各編分批“編纂”司法解釋?zhuān)郧袑?shí)推動(dòng)民法典實(shí)施。