論數(shù)據(jù)開放的規(guī)范面向：以地方立法實踐為例

黎綺玲

[摘? ? 要] 在我國地方立法實踐中，數(shù)據(jù)開放已經(jīng)形成數(shù)量上初步規(guī)模化、質(zhì)量上相對系統(tǒng)化的制度體系。近6年來數(shù)據(jù)開放地方立法的密度、深度與強度均呈現(xiàn)提升之勢，以涉數(shù)據(jù)開放的政府?dāng)?shù)據(jù)資源管理立法為主要類型、以地方規(guī)范性文件為主要載體。數(shù)據(jù)開放在地方立法中表現(xiàn)為三種不同的規(guī)范類型，分別是作為政府信息公開的新領(lǐng)域、作為公共服務(wù)升級的新要求、作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新需求。規(guī)范類型的分化實際上源于數(shù)據(jù)開放價值構(gòu)造以及政策導(dǎo)向的多元。因此，在數(shù)據(jù)開放實踐中處理規(guī)范面向的關(guān)系問題時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)開放對象、制度發(fā)展階段等情況具體分析。

[關(guān)鍵詞] 地方立法;數(shù)據(jù)開放;政府信息公開;數(shù)字經(jīng)濟(jì);政府公共服務(wù)

[中圖分類號] D922.181? [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A? [文章編號] 1002-8129（2021）11-0025-11

數(shù)據(jù)開放①逐漸成為數(shù)字政府建設(shè)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)培育和數(shù)字社會形成的重要抓手，數(shù)據(jù)開放的制度建構(gòu)自然也成為數(shù)字時代的重中之重。2021年6月10日通過的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》首次對政務(wù)數(shù)據(jù)開放作出明確規(guī)定，填補了國家層面數(shù)據(jù)開放法律制度的空白。伴隨著自上而下的國家政策法規(guī)引領(lǐng)，以及廣泛鋪開的技術(shù)、組織、制度等多方面的地方開放實踐，學(xué)界對于數(shù)據(jù)開放的基礎(chǔ)法律問題愈發(fā)重視，圍繞數(shù)據(jù)開放過程中的數(shù)據(jù)權(quán)屬、法律性質(zhì)、權(quán)利保障等議題形成了豐富的研究成果。然而，上述研究過于關(guān)注理論解釋與框架建構(gòu)，與地方立法實踐經(jīng)驗相對疏離，導(dǎo)致相關(guān)理論的針對性與可轉(zhuǎn)化性較為受限。鑒于數(shù)據(jù)開放地方立法實踐的研究較為缺失，本文將以數(shù)據(jù)開放地方立法為對象，從趨勢、類型和淵源三個方面提煉其規(guī)范面向這一基礎(chǔ)問題，以期有所裨益。

一、地方數(shù)據(jù)開放立法的規(guī)范趨勢

與法國、加拿大等西方國家自上而下的推動路徑不同[1]，我國的數(shù)據(jù)開放實踐始于地方的主動探索，目前地方數(shù)據(jù)開放的平臺、標(biāo)準(zhǔn)、政策法規(guī)等已初步成形。作為地方經(jīng)驗的規(guī)范載體，數(shù)據(jù)開放的地方立法文本能夠集中反映我國數(shù)據(jù)開放法制建設(shè)的當(dāng)前面貌。因此，筆者嘗試對地方法制建設(shè)的廣度、深度與強度作出整體評價，探求地方數(shù)據(jù)開放立法的發(fā)展趨勢。

立法數(shù)量的多寡、類型的分化以及位階的高低，一定程度上反映了地方法制建設(shè)的密度、深度與強度。為了更加立體地還原當(dāng)前數(shù)據(jù)開放地方法制的全貌，本文以2021年4月30日之前各地與數(shù)據(jù)開放相關(guān)的現(xiàn)行有效的法律法規(guī)②為研究樣本，綜合立法數(shù)量、類型和位階這三個指標(biāo)進(jìn)行整體考察。

（一）立法數(shù)量：大幅激增后趨于平緩

由圖1可見，2015年、2016年、2017年數(shù)據(jù)開放地方立法只有零星幾部;2018年立法數(shù)量大幅上升，是前一年的3倍多;2019年、2020年均保持每年5部立法的增幅，增長趨勢相對穩(wěn)定。除了樣本數(shù)量尚不確定的2021年，就近5年的地方立法趨勢而言，立法數(shù)量整體呈現(xiàn)增長趨勢。根據(jù)統(tǒng)計結(jié)果展示的信息，初步分析后能夠得出以下結(jié)論：（1）初期，數(shù)據(jù)開放地方立法增加的速度較為緩和，2018年開始出現(xiàn)大幅增長;（2）2018年后數(shù)量增長的原因有二：一是政務(wù)數(shù)據(jù)管理相關(guān)的地方立法大量出臺;二是針對數(shù)據(jù)開放的專門立法漸次產(chǎn)生;（3）從這一項指標(biāo)反映的地方立法外觀來看，近5年間地方立法的容量增大，且地方立法的整體面貌也在發(fā)生轉(zhuǎn)變。這些結(jié)論與人們對于數(shù)據(jù)開放地方立法發(fā)展的印象與觀感總體上是一致的?？梢?，數(shù)據(jù)開放的地方法制體系正在從“從無到有”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皬挠械胶谩薄?/p>

（二）立法模式：從分散、并行走向?qū)ｉT

由于上述整體數(shù)量的統(tǒng)計不可避免地將各類型的地方立法混合排布，筆者進(jìn)一步對其分類統(tǒng)計并總結(jié)其動態(tài)變化的特點。統(tǒng)計結(jié)果顯示（詳見圖2），在67部數(shù)據(jù)開放地方立法中，涉數(shù)據(jù)開放的數(shù)據(jù)資源管理立法（類型一）③共45部，占所有地方立法的67.2%;針對數(shù)據(jù)共享與開放的并行立法（類型二）④共13部，占19.4%;針對數(shù)據(jù)開放的專門立法（類型三）⑤共9部，占13.4%。從統(tǒng)計結(jié)果可以得出三點結(jié)論：（1）類型一、類型二、類型三漸次出現(xiàn)，類型二自2017年、類型三自2019年才出現(xiàn);（2）類型一在2020年之前基本保持上升趨勢，但在2020年出現(xiàn)回落;（3）類型二與類型三的數(shù)量同樣逐漸增加，2020年數(shù)量均增加一倍。因此，盡管目前數(shù)據(jù)開放地方制度最常見的類型仍然是數(shù)據(jù)資源管理立法，但是并行立法與專門立法的形式也出現(xiàn)初步規(guī)?；内厔?，可以預(yù)見精細(xì)程度更高的專門立法在地方立法中將被逐步普及。

（三）立法位階：仍以低位階為主

數(shù)據(jù)開放立法的專門化趨勢是否足以證明地方對于數(shù)據(jù)開放的重視或者地方立法技術(shù)已經(jīng)達(dá)到一定高度？其實不然，觀察現(xiàn)有地方立法的位階統(tǒng)計，可能得出相反的結(jié)論?？v觀2015-2021年地方立法成果（詳見圖3），地方規(guī)范性文件占據(jù)絕對多數(shù)，共計43部，占總數(shù)的64.2%;地方政府規(guī)章共計18部，占26.9%;地方性法規(guī)僅6部，占9%。根據(jù)統(tǒng)計結(jié)果需要注意兩點：（1）地方規(guī)范性文件是數(shù)據(jù)開放地方立法的主要載體，地方政府辦公廳（辦公室）、大數(shù)據(jù)管理局、互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等是地方立法的主要發(fā)布單位;（2）針對數(shù)據(jù)開放的專門立法以地方規(guī)范性文件與地方政府規(guī)章為主，位階尚未達(dá)到地方性法規(guī)級別。這反映出地方立法專門化趨勢與低位階趨勢的矛盾之處。因此，就當(dāng)前地方立法來看，地方數(shù)據(jù)開放立法仍然是以低位階的地方規(guī)范性文件為主，少見于地方政府規(guī)章與地方性法規(guī)。

二、地方立法中數(shù)據(jù)開放的規(guī)范類型

近年來數(shù)據(jù)開放地方立法的密度、深度與強度均呈現(xiàn)上升趨勢，數(shù)據(jù)開放逐漸成為地方立法的熱門項目與“標(biāo)準(zhǔn)配置”。當(dāng)前數(shù)據(jù)開放的地方法律秩序主要通過專門立法、并行立法以外的分散立法，以及地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章以外的規(guī)范性文件進(jìn)行搭建。為什么地方政府普遍傾向于采取分散的、以規(guī)范性文件為載體的立法方式？這首先需要回答地方政府對于數(shù)據(jù)開放的規(guī)范功能問題，即回答數(shù)據(jù)開放對于地方政府而言意味著什么的問題，才能透過地方法制的當(dāng)前趨勢，看清數(shù)據(jù)開放地方立法的規(guī)范類型。

數(shù)據(jù)開放是多元主體參與、多元價值并存、多元方式復(fù)合的法律行為。在將如此復(fù)雜的法律關(guān)系容納到地方法制體系的過程中，立法者必須根據(jù)發(fā)展實踐與制度初衷等因素，面向不同法律關(guān)系進(jìn)行價值的衡量。因此，本文轉(zhuǎn)向微觀視野，試圖比較分析規(guī)范文本的內(nèi)容，挖掘規(guī)范表述的細(xì)節(jié)，并提煉數(shù)據(jù)開放在規(guī)范文本中的類型。

（一）作為政府信息公開新領(lǐng)域的數(shù)據(jù)開放

信息公開與數(shù)據(jù)開放的共性相較于區(qū)別更易被識別：在形式上，二者均體現(xiàn)為政府向資源利用主體提供自身掌握的資源;在概念上，由于信息被認(rèn)為是經(jīng)過加工和分析的數(shù)據(jù)[2]，因此二者的核心概念具有同構(gòu)性;在功能定位上，二者屬于政府信息資源管理的業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)。基于二者的共性以及數(shù)據(jù)開放面臨的諸多風(fēng)險，國外在政府?dāng)?shù)據(jù)開放的早期，基本采用了在政府信息公開制度框架內(nèi)以政策方式逐步推進(jìn)的路徑[3]。這一現(xiàn)象在我國的數(shù)據(jù)開放地方實踐中也可窺見一二，部分地方在核心概念、立法依據(jù)、立法原則等條款中直接沿用或化用已有的信息公開制度，為數(shù)據(jù)開放制度與信息公開制度的銜接或融合打下了基礎(chǔ)。

1. 核心概念條款的同構(gòu)性。數(shù)據(jù)的概念無疑是數(shù)據(jù)開放立法中最核心、最基礎(chǔ)的概念。當(dāng)前數(shù)據(jù)開放地方立法對于數(shù)據(jù)概念的稱謂主要有以下7種：“公共數(shù)據(jù)”“政府?dāng)?shù)據(jù)”“政務(wù)數(shù)據(jù)”“城市數(shù)據(jù)”“大數(shù)據(jù)”“政務(wù)信息資源”“公共信息資源”。盡管數(shù)據(jù)的稱謂繁多雜亂，但其概念與《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）中“政府信息”的概念⑥高度相似，均包含公開/開放主體、獲取時間、獲取方式、處理方式以及內(nèi)容這五個要素（見表1）。通過抽象“公共數(shù)據(jù)”“政府?dāng)?shù)據(jù)”“政務(wù)數(shù)據(jù)”規(guī)范概念的表述，并將之與“政府信息”的概念對比，可以發(fā)現(xiàn)“數(shù)據(jù)”的概念與“政府信息”概念具有要素上的同構(gòu)性，前者是后者在五個要素方面進(jìn)行“擴大”的版本。甚至，部分立法直接將數(shù)據(jù)界定為信息資源，例如《連云港市公共數(shù)據(jù)開放與開發(fā)利用管理暫行辦法》第三條稱公共數(shù)據(jù)是指“以一定形式記錄、保存的文件、資料、圖表和數(shù)據(jù)等信息資源”⑦?？梢哉f，“數(shù)據(jù)”的規(guī)范概念一定程度能夠包含“政府信息”的規(guī)范概念。這為制度的銜接甚至是遷移提供了規(guī)范依據(jù)和基礎(chǔ)。

2. 立法依據(jù)條款的關(guān)聯(lián)性。部分地方立法直接表述數(shù)據(jù)開放與政府信息公開制度的相關(guān)關(guān)系，以直觀的方式勾連數(shù)據(jù)開放制度與政府信息公開制度。在67部數(shù)據(jù)開放地方立法中，青島、中山與沈陽的3部地方立法明確提出依據(jù)《條例》制定本法⑧;天津、巢湖、貴港、合肥等地的14部地方立法雖未將《條例》納入立法依據(jù)，但在正文部分規(guī)定數(shù)據(jù)開放應(yīng)當(dāng)遵守政府信息公開制度⑨。這些將政府信息公開制度作為指導(dǎo)依據(jù)甚至是立法依據(jù)的地方立法，已經(jīng)不僅是肯定政府信息公開制度之于數(shù)據(jù)開放的關(guān)聯(lián)性，而且還是將政府信息公開制度作為上位制度，使數(shù)據(jù)開放制度成為其分支，進(jìn)而使實踐中運用信息公開制度指導(dǎo)數(shù)據(jù)開放工作成為可能。

3. 開放原則條款的相似性。盡管“以公開為常態(tài)，不公開為例外”原則在2019年才被寫入《條例》，但是該原則在學(xué)術(shù)界與實務(wù)界長久的討論中已經(jīng)得到廣泛認(rèn)可，被認(rèn)為是政府信息公開的基本原則[4]。目前，連云港、青島、佳木斯、成都、寧波、北京市石景山區(qū)的6部地方立法將該原則吸納為數(shù)據(jù)開放的原則之一，規(guī)定“以開放為常態(tài)，不開放為例外”⑩。其中，成都還規(guī)定了該原則的保障程序和責(zé)任條款，即如果政務(wù)部門及其工作人員不按規(guī)定開放數(shù)據(jù)，“由公共數(shù)據(jù)主管部門責(zé)令限期整改;拒不整改或情節(jié)嚴(yán)重的，由公共數(shù)據(jù)主管部門提請有關(guān)部門對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員按照相關(guān)規(guī)定處理”11。盡管相較于信息公開制度對于“不公開為例外”原則的保障程序而言，上述立法中保障程序的嚴(yán)密性與約束力均不足，但是仍然反映出立法者對于數(shù)據(jù)開放義務(wù)屬性的認(rèn)同?！耙怨_為常態(tài)，不公開為例外”原則是政府信息公開義務(wù)的規(guī)范表現(xiàn)形式之一。上述地方立法直接吸納、化用該原則，體現(xiàn)出地方通過將數(shù)據(jù)開放界定為“法定義務(wù)”，進(jìn)而采取傳統(tǒng)行政法治建構(gòu)的傾向，進(jìn)一步增強兩種制度銜接可能的法理基礎(chǔ)。

（二）作為公共服務(wù)升級新要求的數(shù)據(jù)開放

數(shù)據(jù)開放的社會屬性不僅在學(xué)術(shù)話語中被論及，“開放數(shù)據(jù)本質(zhì)上是政府提供的一項公共服務(wù)”[5]，而且在地方立法中也可以找到直接與間接的表述。根據(jù)地方立法提供的規(guī)范“線索”，可以發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)開放強調(diào)政府應(yīng)當(dāng)滿足社會對于數(shù)據(jù)的需求，應(yīng)當(dāng)向社會提供獲取與使用數(shù)據(jù)的服務(wù)便利，從而創(chuàng)造和實現(xiàn)數(shù)據(jù)開放的社會價值。

1. 公共服務(wù)定位的直接表述。直接體現(xiàn)數(shù)據(jù)開放公共服務(wù)定位的條款是“數(shù)據(jù)開放”概念的條款。該條款常見于針對數(shù)據(jù)開放的專門立法，針對數(shù)據(jù)開放的9部專門立法中，除了《南寧市公共數(shù)據(jù)開放管理辦法》，其余的8部立法均在“數(shù)據(jù)開放”概念界定的條款中明確數(shù)據(jù)開放是一種公共服務(wù)12。該條款在針對數(shù)據(jù)共享與開放的并行立法、涉數(shù)據(jù)開放的數(shù)據(jù)資源管理立法中并非“標(biāo)準(zhǔn)配置”，較為鮮見，因此兩類立法中通過該條款將數(shù)據(jù)開放界定為公共服務(wù)的也不多，只有《溫州市公共數(shù)據(jù)共享開放管理暫行辦法》和《無錫市公共數(shù)據(jù)管理辦法》2部立法具有相似的規(guī)定13。可以發(fā)現(xiàn)，地方立法中針對性、時效性最強的專門立法，對數(shù)據(jù)開放的公共服務(wù)定位已經(jīng)形成相對廣泛的共識。

2. 公共服務(wù)定位的間接體現(xiàn)。地方立法對于數(shù)據(jù)開放主體的擴張可以間接體現(xiàn)數(shù)據(jù)開放的公共服務(wù)定位。數(shù)據(jù)開放主體是指可以或應(yīng)當(dāng)開放自己控制的某些數(shù)據(jù)的主體。行政機關(guān)是政府信息公開的唯一義務(wù)主體14，但在部分地方立法中并不是數(shù)據(jù)開放的唯一義務(wù)主體。部分地方為了拓寬數(shù)據(jù)開放的深度與廣度，考慮到具有公共管理服務(wù)職能、使用財政性資金的公共企事業(yè)單位也掌握大量公共數(shù)據(jù)，因此在立法中進(jìn)一步擴張有義務(wù)開放數(shù)據(jù)的主體范圍，具體表現(xiàn)為以下三種形式：

第一種形式是直接擴張，即在立法正文的規(guī)范對象條款中明確將公共事業(yè)單位納入義務(wù)主體范圍，例如無錫和南京直接規(guī)定了行政機關(guān)和其他具有公共管理職能的組織均具有數(shù)據(jù)開放義務(wù)15。第二種形式是間接擴張，即在立法正文或附則的“參照適用”條款中予以規(guī)定，例如中山規(guī)定公共服務(wù)企業(yè)的數(shù)據(jù)開放“參照”政府部門執(zhí)行，貴陽規(guī)定“可以參照”執(zhí)行16。第三種形式屬于“倡導(dǎo)性擴張”，即在立法中沒有強調(diào)這些組織如同政務(wù)部門一樣具有數(shù)據(jù)開放的義務(wù)，而是以“鼓勵”的形式倡導(dǎo)這些組織加入開放主體的行列，例如天津?qū)?shù)據(jù)開放的義務(wù)主體限定為政府部門和行政執(zhí)法機構(gòu)，但“鼓勵”公共服務(wù)企業(yè)和公共事業(yè)單位向政務(wù)數(shù)據(jù)平臺共享和開放數(shù)據(jù)17;海南也“鼓勵”大數(shù)據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營單位、社會服務(wù)機構(gòu)和公共服務(wù)機構(gòu)共享、開放數(shù)據(jù)18。數(shù)據(jù)開放主體范圍的擴張，意味著相較于政府信息公開，數(shù)據(jù)開放會在行政主體與行政相對人之外形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)而影響社會整體公共利益的實現(xiàn)。

（三）作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展新需求的數(shù)據(jù)開放

數(shù)據(jù)天然的可共享性使其價值不會因流通而減損，相反會因使用而激增。所以數(shù)據(jù)開放釋放的巨大經(jīng)濟(jì)價值，愈發(fā)受到地方的重視。為了將數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)價值通過制度建構(gòu)更好地發(fā)揮出來，部分地方立法將數(shù)據(jù)開放制度與國有資產(chǎn)管理制度進(jìn)行對接。其中最具代表性的制度設(shè)計為數(shù)據(jù)權(quán)屬的國有化以及開放對象的定向化。

1. 數(shù)據(jù)權(quán)屬的國有化。共有3部地方立法規(guī)定公共數(shù)據(jù)資源歸國家所有，應(yīng)當(dāng)納入國有資產(chǎn)管理19。例如福建規(guī)定政務(wù)數(shù)據(jù)資源屬于國家所有，納入國有資產(chǎn)管理;組織開放開發(fā)的數(shù)據(jù)管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)數(shù)據(jù)開發(fā)利用價值貢獻(xiàn)度分配開發(fā)收入;政府的授權(quán)收入則作為國有資產(chǎn)經(jīng)營收益。山西也明確政務(wù)數(shù)據(jù)資產(chǎn)是重要的生產(chǎn)要素，屬于國家資產(chǎn)，其所有權(quán)歸國家所有;政務(wù)信息管理部門代表政府行使政務(wù)數(shù)據(jù)資產(chǎn)所有權(quán)人職責(zé)，并建立政務(wù)數(shù)據(jù)資產(chǎn)交易評估機制促進(jìn)政務(wù)數(shù)據(jù)資產(chǎn)交易;任何單位和個人不得非法采集、傳播、銷售政務(wù)數(shù)據(jù)。在國有財產(chǎn)的語境下，地方政府通常采用公共數(shù)據(jù)資源授權(quán)使用方式，即以采購方式進(jìn)行排他授權(quán)。這反映出部分地方政府已經(jīng)認(rèn)可政府?dāng)?shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性，并按照傳統(tǒng)物權(quán)的思維在“所有”的層面上討論政府?dāng)?shù)據(jù)的歸屬問題[6]。

2. 開放對象的定向化。目前地方立法已經(jīng)形成以“開放清單/目錄”為核心，輔之以“分類開放+重點開放+動態(tài)調(diào)整”的開放機制[7]。地方立法通常按照屬性將數(shù)據(jù)分為無條件開放、有條件開放20 與非開放三種類型。對于有條件開放的數(shù)據(jù)，部分地方沿用了政府信息公開的制度設(shè)計，如山東規(guī)定依申請開放的政府?dāng)?shù)據(jù)按照國家和省有關(guān)政府信息公開的規(guī)定辦理21。而部分地方立法相較于政府信息公開制度的“依申請公開”，對“有條件開放”的數(shù)據(jù)則設(shè)置更多的限制，突出對數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)價值的重視。這種限制體現(xiàn)為三點：一是對數(shù)據(jù)本身的限制，“對數(shù)據(jù)安全和處理能力要求較高、時效性較強或者需要持續(xù)獲取的”數(shù)據(jù)才能被列為有條件開放類數(shù)據(jù)22;二是對申請主體的限制，上海規(guī)定申請主體應(yīng)當(dāng)符合數(shù)據(jù)提供部門公布的“利用數(shù)據(jù)的技術(shù)能力和安全保障措施等條件”方能獲取23，福州則將申請主體限定在“自然人、法人（內(nèi)資控股企業(yè)）和非法人組織（高校和科研院等）”24;三是對使用目的和使用方式的限制，如南京規(guī)定，有條件開放的政務(wù)數(shù)據(jù)用于創(chuàng)新發(fā)展、城市治理、社會服務(wù)等領(lǐng)域的可以提出申請25;四是對獲取方式的限制，福州規(guī)定數(shù)據(jù)提供部門應(yīng)當(dāng)與申請主體簽訂數(shù)據(jù)使用協(xié)議方可開放此類數(shù)據(jù)26。由此，我們得到了地方數(shù)據(jù)開放的另一種模式，即通過有條件開放的方式對經(jīng)濟(jì)價值高的數(shù)據(jù)予以定向開放，將地方公共數(shù)據(jù)開放與經(jīng)濟(jì)建設(shè)掛鉤。

三、地方立法中數(shù)據(jù)開放的規(guī)范淵源

數(shù)據(jù)開放不完全是新鮮事物，與早期的“透明政府”“電子政務(wù)”“開放政府”等政策都存在一定的關(guān)聯(lián)。這意味著數(shù)據(jù)開放不是無源之水，它是伴隨著信息技術(shù)、治理理論、實踐現(xiàn)象的出現(xiàn)而不斷發(fā)展的。如前所述，當(dāng)前地方立法蘊含著數(shù)據(jù)開放作為政府信息公開新領(lǐng)域、公共服務(wù)升級新要求、數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展新需求的三種規(guī)范類型。為了探尋三種規(guī)范類型形成的法律邏輯，有必要探尋其規(guī)范淵源，為未來的制度建構(gòu)指明方向。

（一）數(shù)據(jù)開放規(guī)范的法理共識

數(shù)據(jù)開放具有多面向的功能定位，面向政府具有提高政府治理與服務(wù)水平的功能，面向社會具有推動社會創(chuàng)新發(fā)展與整體智識水平的功能，面向市場具有激發(fā)數(shù)據(jù)要素市場活力的功能。數(shù)據(jù)開放多面向的功能定位實際上是對多元法理與價值共識的凝聚與反映。

地方立法將數(shù)據(jù)開放視為政府信息公開新領(lǐng)域，不是對政府信息公開制度的路徑依賴，而是參與式民主理論的新一輪規(guī)范化，是對民主回歸“人民做主”之本源面目的終極訴求。相較于政府信息公開，數(shù)據(jù)開放的內(nèi)容是原始的、未經(jīng)處理的、非結(jié)構(gòu)化的底層數(shù)據(jù)，可被挖掘的信息遠(yuǎn)多于被篩選、分析、整合后得到的政府信息。因此，數(shù)據(jù)開放能夠更好地保障社會公眾對政府行為和公共事務(wù)的知情權(quán)。信息掌握得越充分，越有利于促進(jìn)公眾對公共需求的認(rèn)知，也越有利于激發(fā)公眾參與公共決策的熱情。如果說政府信息公開是公眾參與的前提與基礎(chǔ)[8] 118，那么數(shù)據(jù)開放也應(yīng)當(dāng)成為公眾參與得以進(jìn)行的必要條件。可以說，數(shù)據(jù)開放以公眾的信息知悉為前提，以公眾的現(xiàn)實需要為核心，以公眾的意見表達(dá)和決策參與為根本，都是參與式民主這一底層價值驅(qū)動的表現(xiàn)形式。

地方立法將數(shù)據(jù)開放作為公共服務(wù)升級的新要求，是大數(shù)據(jù)時代服務(wù)型政府理念的投射與延伸。服務(wù)型政府職能結(jié)構(gòu)的重心在于公共服務(wù)，其他一切職能都處于次要的位置[9]。數(shù)據(jù)開放之所以被納入公共服務(wù)的范圍，一方面是因為公眾公共需求的轉(zhuǎn)變，從實踐看公共服務(wù)的范圍取決于社會成員的公共需求[10]，公眾對于數(shù)據(jù)的需求早已超越了監(jiān)督政府依法行政、提高政府運行透明度的階段，更多的是開發(fā)和利用數(shù)據(jù)并創(chuàng)造社會價值;另一方面是因為數(shù)據(jù)開放的成本條件過高，數(shù)據(jù)開放涉及到數(shù)據(jù)的采集、存儲、整理、發(fā)布、挖掘和分析等多個環(huán)節(jié)與過程，需要的人力和物力等成本遠(yuǎn)非社會與私人主體能夠承受，必須使用國家財政收入保障數(shù)據(jù)開放的效率與質(zhì)量。因此，這是政府服務(wù)性提升的表現(xiàn)。

數(shù)據(jù)開放雖然是行政行為，但卻能成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新需求，這其中依賴的是數(shù)據(jù)天然的經(jīng)濟(jì)價值。之所以將“對數(shù)據(jù)安全和處理能力要求較高、時效性較強或者需要持續(xù)獲取的”數(shù)據(jù)界定為有條件開放的數(shù)據(jù)，是因為此類數(shù)據(jù)相較于靜態(tài)的政府信息而言具有更高的經(jīng)濟(jì)價值。浙江對此類數(shù)據(jù)更細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)同樣能說明其客觀上已認(rèn)可公共數(shù)據(jù)開放的經(jīng)濟(jì)效力。浙江規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)將“涉及商業(yè)秘密、個人信息的公共數(shù)據(jù)，其指向的特定公民、法人和其他組織同意開放，且法律、法規(guī)未禁止的”“開放將嚴(yán)重擠占公共數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施資源，影響公共數(shù)據(jù)處理運行效率的”“開放后預(yù)計帶來特別顯著的經(jīng)濟(jì)社會效益，但現(xiàn)階段安全風(fēng)險難以評估的”定為數(shù)據(jù)有條件開放。作為一種新的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)不僅能基于自身的大規(guī)模、多種類和高增速促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的業(yè)態(tài)創(chuàng)新，而且還能大幅提升經(jīng)濟(jì)運行體系中原有要素的生產(chǎn)效率，快速釋放數(shù)據(jù)紅利，為數(shù)字經(jīng)濟(jì)培育新的增長點。數(shù)據(jù)開放旨在通過開放政府?dāng)?shù)據(jù)激勵社會產(chǎn)品與服務(wù)創(chuàng)新，讓公眾從數(shù)據(jù)中獲益，從而促進(jìn)整體經(jīng)濟(jì)的增長[6]，進(jìn)而實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)面向的價值追求。

（二）數(shù)據(jù)開放規(guī)范的政策導(dǎo)向

數(shù)據(jù)開放不是無源之水，數(shù)據(jù)開放立法自然也不是無本之木。相關(guān)政策作為數(shù)據(jù)開放立法的引導(dǎo)性力量和外在作用力，直接或間接推動數(shù)據(jù)開放立法的形成與完善?？梢哉f，數(shù)據(jù)開放立法是呼應(yīng)相關(guān)政策的結(jié)果顯現(xiàn)，數(shù)據(jù)開放立法規(guī)范的合理化表現(xiàn)都必須依賴相關(guān)政策的推動，同時也必須尋求相關(guān)政策的內(nèi)涵支撐與價值映射。數(shù)據(jù)開放地方立法正是受到不同政策資源的影響與型塑，進(jìn)而形成三種不同規(guī)范表達(dá)的功能面向。

首先，數(shù)據(jù)開放作為政府信息公開新領(lǐng)域的規(guī)范類型，是我國政務(wù)公開政策轉(zhuǎn)化的成果。我國政務(wù)公開政策起步于1987年推行的全國農(nóng)村基層組織的村務(wù)公開制度[11] 3，并隨著依法行政、建設(shè)法治政府等相關(guān)政策的推進(jìn)，形成以《關(guān)于全面推進(jìn)政務(wù)公開工作的意見》等文件為核心的政務(wù)公開政策體系。數(shù)據(jù)開放制度與政府信息公開制度的相似性，實際上是因為兩種制度背后均有政務(wù)公開政策的“根基”。2016年2月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于全面推進(jìn)政務(wù)公開工作的意見》，將“推進(jìn)政府?dāng)?shù)據(jù)開放”作為“擴大政務(wù)開放參與”的一個方面，并提出“有條件的應(yīng)把政務(wù)公開、政務(wù)服務(wù)、政府?dāng)?shù)據(jù)開放、公共資源交易監(jiān)督管理等工作統(tǒng)籌考慮、協(xié)同推進(jìn)”的要求;此后，同年11月國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《<關(guān)于全面推進(jìn)政務(wù)公開工作的意見>實施細(xì)則》首次對政務(wù)公開的內(nèi)涵進(jìn)行界定，“政務(wù)公開是行政機關(guān)……加強政策解讀、回應(yīng)關(guān)切、平臺建設(shè)、數(shù)據(jù)開放……的制度安排”?？梢姡谡?wù)公開語境下，數(shù)據(jù)開放一直是政務(wù)公開的工作環(huán)節(jié)之一。盡管相較于政務(wù)公開，政府信息公開的范圍、主體、內(nèi)容、方式上更為細(xì)化，但是政府信息公開承襲了政務(wù)公開對于“透明政府”的價值追求，并映射到現(xiàn)有的數(shù)據(jù)開放制度之中，使其成為政務(wù)公開的自然延伸。

其次，“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”政策是數(shù)據(jù)開放作為公共服務(wù)升級新要求規(guī)范類型的先導(dǎo)。自從“互聯(lián)網(wǎng)+”進(jìn)入公共行政領(lǐng)域，政府的公共服務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)的融合發(fā)展就從未停止且漸次加深。在互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)與政務(wù)服務(wù)轉(zhuǎn)型升級的雙重背景下，數(shù)據(jù)開放成為政務(wù)服務(wù)抓住“互聯(lián)網(wǎng)+”這一契機實現(xiàn)行政工具與行政組織創(chuàng)新的制度切口。“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”的實現(xiàn)離不開市場和社會的參與來供給在線公共服務(wù)，而數(shù)據(jù)開放有助于市場和社會發(fā)現(xiàn)公共服務(wù)的供給缺口，進(jìn)而參與其中[12]?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”相關(guān)的政策體系即體現(xiàn)出數(shù)據(jù)開放對其的作用機制。2015年7月，《國務(wù)院關(guān)于積極推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導(dǎo)意見》在“創(chuàng)新政府網(wǎng)絡(luò)化管理和服務(wù)”一節(jié)中提出，“加快互聯(lián)網(wǎng)與政府公共服務(wù)體系的深度融合，推動公共數(shù)據(jù)資源開放，促進(jìn)公共服務(wù)創(chuàng)新供給和服務(wù)資源整合，構(gòu)建面向公眾的一體化在線公共服務(wù)體系”。2016年9月，《國務(wù)院關(guān)于加快推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”工作的指導(dǎo)意見》在“創(chuàng)新網(wǎng)上服務(wù)模式”一節(jié)中指出，“依法有序開放網(wǎng)上政務(wù)服務(wù)資源和數(shù)據(jù)，鼓勵公眾、企業(yè)和社會機構(gòu)開發(fā)利用，提供多樣化、創(chuàng)新性的便民服務(wù)”。實質(zhì)上，政務(wù)服務(wù)的本質(zhì)與底色即是公共服務(wù)，而數(shù)據(jù)開放指向的公共服務(wù)目標(biāo)正是對政務(wù)服務(wù)的價值映射。數(shù)據(jù)開放通過制度安排，由公共部門向公眾提供數(shù)據(jù)，屬于公共服務(wù)的范疇[13]。

再次，數(shù)據(jù)開放作為經(jīng)濟(jì)價值釋放新需求的規(guī)范類型，是數(shù)據(jù)要素市場培育政策的規(guī)范化體現(xiàn)。黨的十八大以來，數(shù)據(jù)對于經(jīng)濟(jì)體制的結(jié)構(gòu)性作用在戰(zhàn)略高度上得到空前重視?！吨腥A人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》中將“大數(shù)據(jù)”定位為“基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源”，《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》則首次將數(shù)據(jù)增列為生產(chǎn)要素。數(shù)據(jù)在中央政策文件的定位表述從“戰(zhàn)略資源”轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧a(chǎn)要素”，反映出數(shù)據(jù)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要素市場中逐漸發(fā)揮的結(jié)構(gòu)性力量。社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下數(shù)據(jù)要素市場培育的政策即是數(shù)據(jù)開放經(jīng)濟(jì)屬性的有力支撐。早在2015年國務(wù)院印發(fā)的《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》中就明確提出“實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)資源合理適度向社會開放，帶動社會公眾開展大數(shù)據(jù)增值性、公益性開發(fā)和創(chuàng)新應(yīng)用，充分釋放數(shù)據(jù)紅利，激發(fā)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新活力”。2020年4月，《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》進(jìn)一步作出“加快培育數(shù)據(jù)要素市場”的指示，并把“推進(jìn)政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享”作為三個重要舉措之一。同年5月，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》也將完善數(shù)據(jù)開放共享等標(biāo)準(zhǔn)和措施作為“加快培育發(fā)展數(shù)據(jù)要素市場”的具體要求。作為一種新的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)能夠基于自身的大規(guī)模、多種類和高增速促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的業(yè)態(tài)創(chuàng)新;作為一種新的生產(chǎn)手段，數(shù)據(jù)開放能夠最大范圍與最深層次地調(diào)動數(shù)據(jù)要素的活力，從而使經(jīng)濟(jì)運行體系中原有要素的生產(chǎn)效率大幅提升。

四、結(jié)論

當(dāng)前地方立法對于數(shù)據(jù)開放三種規(guī)范類型的關(guān)系問題并未明確，由此衍生出的三者的張力與矛盾也未能得到重視，例如數(shù)據(jù)開放應(yīng)為政府的強制性義務(wù)還是非強制性的“自選動作”;再如數(shù)據(jù)開放應(yīng)當(dāng)無償?shù)?、無差別開放還是有償?shù)?、有條件開放;又如數(shù)據(jù)開放應(yīng)當(dāng)由行政審批還是市場規(guī)律主導(dǎo)？數(shù)據(jù)開放規(guī)范面向的厘清只是制度建構(gòu)的起點，關(guān)系問題才是制度建構(gòu)的核心。有鑒于此，筆者提出兩點處理規(guī)范面向關(guān)系的原則：

第一，區(qū)分開放對象選擇規(guī)范面向。不是所有公共數(shù)據(jù)對社會公眾都有價值。假如不加區(qū)別地全部開放，不但會導(dǎo)致數(shù)據(jù)資源和公共投入的浪費，還可能帶來新的社會不公——將非公共服務(wù)或產(chǎn)品均等化提供，對于無需求的公眾來說是不負(fù)責(zé)任的，這無疑擠壓了其本應(yīng)獲得的其他更為需要的公共資源投入。若將該部分政府?dāng)?shù)據(jù)作為國有資產(chǎn)由市場來配置，授予有出價意愿的企業(yè)使用，則既可以物盡其用，又可以為政府創(chuàng)收，從而形成穩(wěn)定可持續(xù)的激勵機制。數(shù)據(jù)開放制度建構(gòu)的起點是不同使用情形下的數(shù)據(jù)區(qū)分，對于不同的數(shù)據(jù)適用不同的規(guī)范面向，進(jìn)而設(shè)計不同的使用規(guī)則和制度約束，實現(xiàn)服務(wù)公眾利益和推動經(jīng)濟(jì)增長的雙重目的。具體而言，對于應(yīng)當(dāng)公共開放的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)滿足非歧視性要求，不得私設(shè)門檻阻礙公眾自由獲取和使用;對于可以商業(yè)化開放的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)遵循市場規(guī)則，避免行政權(quán)力的過度介入。

第二，區(qū)分法律的發(fā)展階段選擇規(guī)范面向。由于成本、技術(shù)、管理經(jīng)驗等限制，政府對于大數(shù)據(jù)采集、匯聚與開發(fā)傾向于通過政府采購委托私主體完成。實踐中有案例表明，由于行政機關(guān)對數(shù)據(jù)使用把控不嚴(yán)，導(dǎo)致受委托企業(yè)利用數(shù)據(jù)使用的優(yōu)先權(quán)獲取不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，從而破壞數(shù)據(jù)開放的正常市場競爭秩序。因此，釋放數(shù)據(jù)開放的經(jīng)濟(jì)價值之前，不僅要關(guān)注數(shù)據(jù)開放平臺搭建的成熟程度，還需要關(guān)注數(shù)據(jù)開放的授權(quán)、認(rèn)證、追蹤、監(jiān)管等配套機制完善與否，防止商業(yè)化開放實現(xiàn)后的監(jiān)管不力。

綜上所述，應(yīng)當(dāng)通過合理的制度設(shè)計、明確的分工、嚴(yán)格的監(jiān)督，將公共數(shù)據(jù)更精細(xì)地分級分類，最終滿足對政府信息資源管理、公共服務(wù)升級轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟(jì)價值釋放的三重功能，最大程度地避免數(shù)據(jù)在不同狀態(tài)下相互擠占或干擾。這樣才能充分發(fā)揮數(shù)據(jù)的多元特性，以確保數(shù)據(jù)開放的多元功能定位不出偏差。當(dāng)前我國數(shù)據(jù)開放法治建設(shè)尚且倚重于地方的積極探索。因此，學(xué)術(shù)界有必要加大對地方數(shù)據(jù)立法進(jìn)展的關(guān)注，及時總結(jié)地方立法的先進(jìn)經(jīng)驗并檢視其立法風(fēng)險，為后續(xù)制度的建設(shè)、完善與糾偏提供理論支持。

[參考文獻(xiàn)]

[1]? 張曉娟，孫成，向錦鵬，翟丹.基于國際評估體系的政府?dāng)?shù)據(jù)開放指標(biāo)特征與模式分析[J].圖書與情報，2017，（2）.

[2]? 宋華琳.中國政府?dāng)?shù)據(jù)開放法制的發(fā)展與建構(gòu)[J].行政法學(xué)研究，2018，（2）.

[3]? 王萬華.論政府?dāng)?shù)據(jù)開放與政府信息公開的關(guān)系[J].財經(jīng)法學(xué)，2020，（1）.

[4]? 蔣紅珍.面向“知情權(quán)”的主觀權(quán)利客觀化體系建構(gòu)：解讀《政府信息公開條例》修改[J].行政法學(xué)研究，2019，（4）.

[5]? 鄭磊.開放不等于公開、共享和交易：政府?dāng)?shù)據(jù)開放與相近概念的界定與辨析[J].南京社會科學(xué)，2018，（9）.

[6]? 李海敏.我國政府?dāng)?shù)據(jù)的法律屬性與開放之道[J].行政法學(xué)研究，2020，（6）.

[7]? 朱崢.政府?dāng)?shù)據(jù)開放的權(quán)利基礎(chǔ)及其制度構(gòu)建[J].電子政務(wù)，2020，（10）.

[8]? 王錫鋅.行政過程中公眾參與的制度實踐[M].北京：中國法制出版社，2008.

[9]? 施雪華.“服務(wù)型政府”的基本涵義、理論基礎(chǔ)和建構(gòu)條件[J].社會科學(xué)，2010，（2）.

[10]? 馬慶鈺.關(guān)于“公共服務(wù)”的解讀[J].中國行政管理，2005，（2）.

[11]? 陳丹，卞澤娟.政務(wù)公開實踐與進(jìn)階[M].合肥：中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)出版社，2020.

[12]? 張瑜，孫宇，羅瑋琳.“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”：五個論域的沖突與平衡[J].行政管理改革，2017，（5）.

[13]? 陳傳夫，鄧支青.完善政府?dāng)?shù)據(jù)開放主體制度的路徑研究[J].情報科學(xué)，2019，（1）.

[責(zé)任編輯：胡? ?梁]