淺談省和設(shè)區(qū)的市立法邊界規(guī)范與控制

☉劉青 郝文斌

2015年修改的《中華人民共和國立法法》（下簡稱立法法）第72條明確“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)”，但是該三類事項(xiàng)也是省級人大及其常委會同時(shí)享有的，也就是說省和設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限存在競合。同時(shí)，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等”三類事項(xiàng)具體涵蓋哪些內(nèi)容該作何理解，仍不明確。因此如何依據(jù)現(xiàn)有制度厘定省和設(shè)區(qū)的市立法邊界，使得各立法主體的地方立法各得其所，就成為現(xiàn)實(shí)需要考量的問題。

一、遵從現(xiàn)有制度規(guī)范：省和設(shè)區(qū)的市地方立法界限的基礎(chǔ)約束

就現(xiàn)有制度規(guī)范而言，省和設(shè)區(qū)的市地方立法界限是有相當(dāng)法律依據(jù)的。省和設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限的法律依據(jù)分散在憲法、立法法、地方組織法與相應(yīng)的地方性立法中，憲法第一百條、地方組織法第七條規(guī)定省、直轄市、設(shè)區(qū)的市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會可以制定地方性法規(guī)；立法法第七十二條、第七十三條、第七十六條、第七十七條、第八十二條的表述，地方性立法更多，如《江蘇省制定和批準(zhǔn)地方性法規(guī)條例》，等等。具體分析來看省和設(shè)區(qū)的市地方立法界限的基礎(chǔ)約束主要包括三個(gè)方面規(guī)則：

（一）遵從立法層級制度：從“法律保留為界”到“上位法優(yōu)先為界”

立法法固然提出以不涉及“法律保留”為其他層級立法的法律邊界，但是這并不足以區(qū)分省和設(shè)區(qū)的市地方立法界限，因?yàn)檫@主要是針對行政法規(guī)與省一級地方立法而言的。2015年新增設(shè)區(qū)的市為地方立法主體后，區(qū)分省和設(shè)區(qū)的市地方立法界限就需要以“上位法優(yōu)先”為基準(zhǔn)。針對省和設(shè)區(qū)的市共享對相關(guān)事項(xiàng)立法權(quán)的事實(shí)，省一級的地方立法若已經(jīng)對相關(guān)事項(xiàng)先行立法或部分先行立法，就是設(shè)區(qū)的市地方相關(guān)事項(xiàng)立法的上位法。為了維護(hù)法制的統(tǒng)一性，就需要尊重“省級立法在先”的優(yōu)先性，除非對該相關(guān)事項(xiàng)省一級沒有地方立法。

設(shè)區(qū)的市地方立法需要服從立法制度層級：不與憲法相沖突、不與法律相沖突、不與行政法規(guī)相沖突、不與上一級地方性法規(guī)相沖突，還要盡量不與部門規(guī)章與省級地方政府規(guī)章相沖突。設(shè)區(qū)的市地方立法更應(yīng)該對此自我約束，如2018年3月出臺的《連云港市地方立法條例》中第三條規(guī)定：“地方立法應(yīng)當(dāng)遵循立法法規(guī)定的基本原則，立足本市實(shí)際，尊重立法規(guī)律，突出地方特色，增強(qiáng)可操作性，不得與上位法相抵觸?！闭窃O(shè)區(qū)的市地方立法遵從立法制度層級“上位法優(yōu)先”的樣本，也是區(qū)分省和設(shè)區(qū)的市地方立法界限正確運(yùn)行的基本方式。

（二）邊界約束的根本基準(zhǔn)：容納“尊重立法引導(dǎo)”，依賴“法律監(jiān)督”

省和設(shè)區(qū)的市地方立法，容納“尊重立法引導(dǎo)”，更依賴于“法律監(jiān)督”。這是由憲法、地方組織法、立法法、省一級制定和批準(zhǔn)地方性法規(guī)條例等制度層層明確，并經(jīng)由省和設(shè)區(qū)的市人大之間的工作關(guān)系、指導(dǎo)關(guān)系、法律監(jiān)督關(guān)系來達(dá)成的。

“尊重立法引導(dǎo)”體現(xiàn)了省和設(shè)區(qū)的市人大就地方立法基于工作關(guān)系、指導(dǎo)關(guān)系而來的協(xié)商、指導(dǎo)與必要的彈性，“法律監(jiān)督”關(guān)系決定省和設(shè)區(qū)的市人大就地方立法邊界約束必要的剛性。僅有“尊重立法引導(dǎo)”為裁量邊界還是不夠的，關(guān)鍵在于上下級人大之間還有法律監(jiān)督關(guān)系，如果不強(qiáng)調(diào)這一層強(qiáng)制性的關(guān)系，則省和設(shè)區(qū)的市就會在地方立法上出現(xiàn)“商而不決”“議而不行”的現(xiàn)象。

因此，省和設(shè)區(qū)的市人大地方立法邊界應(yīng)是通過有效的具體規(guī)范來厘定的，如分散在《江蘇省制定和批準(zhǔn)地方性法規(guī)條例》第一章總則、第二章立法規(guī)劃和立法計(jì)劃、第六章省人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)地方性法規(guī)的程序、第七章地方性法規(guī)的公布、備案和解釋、第八章其他規(guī)定等章節(jié)，共十八處規(guī)范設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限的條文，且多以“應(yīng)當(dāng)”強(qiáng)制性規(guī)定為基準(zhǔn)。這樣才可能在實(shí)體上程序上保證設(shè)區(qū)的市地方立法真的做到“不抵觸”。

“上位法優(yōu)先”并不絕對排斥設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限擴(kuò)縮，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限擴(kuò)大主要來自兩種情形：一是國家法律與行政法規(guī)出現(xiàn)新的修正或授權(quán)擴(kuò)縮，則設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限自動擴(kuò)縮；二是設(shè)區(qū)的市人民代表大會常務(wù)委員會可以向省人民代表大會常務(wù)委員會提出地方性法規(guī)解釋要求，或者由設(shè)區(qū)的市人民代表大會常務(wù)委員會解釋，作出解釋前，應(yīng)當(dāng)征求省人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會的意見。（《江蘇省制定和批準(zhǔn)地方性法規(guī)條例》第六十六條、第六十七條）

（三）邊界內(nèi)容的約束：地方立法全流程制度動態(tài)控制

在省和設(shè)區(qū)的市人大地方立法的“上位法優(yōu)先為界”與依賴“法律監(jiān)督”的基礎(chǔ)上，社會發(fā)展所需要的制度供給也必須具有動態(tài)性控制，及時(shí)有效響應(yīng)，才能防止由于立法權(quán)內(nèi)容共享帶來的合法性標(biāo)準(zhǔn)問題、重復(fù)立法或無效立法的困境。

這里的社會發(fā)展主要是基于兩種具體情況：一是以往較大的市立法權(quán)內(nèi)容比較廣的處理。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1984年至2015年間較大的市涉及三類事項(xiàng)的地方性法規(guī)為法規(guī)總數(shù)的41.67%至48.02%，有一半以上的立法需求超出了現(xiàn)行規(guī)定的三類事項(xiàng)范圍。目前較大的市立法權(quán)限縮減需要明確與解決。二是設(shè)區(qū)的市普遍出現(xiàn)超出權(quán)限立法的現(xiàn)象。新的情況、新的問題、新的技術(shù)帶來三類事項(xiàng)等社會管理內(nèi)容需要應(yīng)形勢給予制度供給，如2015年蘭州市制定的《蘭州市科學(xué)技術(shù)進(jìn)步條例》、大連市制定的《大連區(qū)域性金融中心建設(shè)促進(jìn)條例》，都是對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限做出了突破。設(shè)區(qū)的市立法主體也曾不斷地向全國人大常委會法工委請示，要求明確政府?dāng)?shù)據(jù)共享、養(yǎng)老服務(wù)、科技創(chuàng)新等是否屬于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的范圍。

雖然2019年全國地方立法工作座談會釋放了下一步要繼續(xù)對地方立法放權(quán)的信號，但在立法法尚未修改時(shí)，應(yīng)該嚴(yán)格限定三類事項(xiàng)內(nèi)容，暫不擴(kuò)大三類事項(xiàng)內(nèi)容的范圍，這需要省級人大及其常委會對此做全流程動態(tài)控制，即在流程上落實(shí)立法規(guī)劃、立法計(jì)劃、審查批準(zhǔn)、解釋、備案審查等制度環(huán)節(jié)，以合法性審查為總抓手。

二、精準(zhǔn)分類規(guī)范：省和設(shè)區(qū)的市地方立法界限的現(xiàn)實(shí)控制

在立足于前述現(xiàn)有的立法制度規(guī)范基礎(chǔ)上，需要精準(zhǔn)的分類規(guī)范，依照各自最為有利、最貼合社會需求來區(qū)分各種具體情形，控制省和設(shè)區(qū)的市地方立法，進(jìn)而保證地方立法能夠以制度促進(jìn)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)立法的精準(zhǔn)化、精細(xì)化和精干化，切實(shí)增強(qiáng)立法的針對性和可操作性，確保制定出來的法規(guī)立得住、行得通、用得上。

（一）謙抑原則：備而緩用以促進(jìn)設(shè)區(qū)的市謹(jǐn)慎立法

針對：地方立法易放不易收、所有的立法都有成本、所有的地方立法可能會導(dǎo)致公權(quán)力擴(kuò)限與公民權(quán)利不當(dāng)削減或限制的情形，那么地方立法權(quán)就應(yīng)該嚴(yán)格限制使用，除非確有必要，謙抑原則就是地方立法權(quán)備而緩用的根本性要求。

謙抑原則在地方立法中適用，是服從上位法的自然結(jié)果。在繁密的上位法的規(guī)范下，留給設(shè)區(qū)的市地方立法事項(xiàng)與空間是極為有限的。一些地方性立法沒有太大價(jià)值，有時(shí)不搞設(shè)區(qū)的市地方立法，反而是最有價(jià)值的選擇。

謙抑原則在地方立法中適用，旨在匆忙立法可能導(dǎo)致公民權(quán)利損害與公權(quán)力擴(kuò)縮。如多地在道路交通安全管理?xiàng)l例中都明文規(guī)定限摩、限電或限行，進(jìn)而擴(kuò)大限號限購限牌……這些以城市管理、保護(hù)環(huán)境、公共管理或道路安全為立法目的出臺的地方立法，有利于政府管理與保護(hù)一定的公共利益，但也造成部分公民的平等權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、生存權(quán)、發(fā)展權(quán)等權(quán)利被不當(dāng)削減或限制。地方立法權(quán)實(shí)踐過程中始終保有謙抑原則是有必要的。

謙抑原則在地方立法中適用，可以克服“未知大于已知”，對立法事項(xiàng)把握不科學(xué)、不全面的問題，避免削弱社會創(chuàng)新，扼殺社會財(cái)富增長點(diǎn)。在地方立法中落實(shí)2017年以來中央對平臺經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)發(fā)展提出的要“包容審慎”，如政府面對數(shù)字產(chǎn)業(yè)、技術(shù)創(chuàng)新，政府監(jiān)管不能走到產(chǎn)業(yè)發(fā)展之前，監(jiān)管的目的不是零風(fēng)險(xiǎn)，而是促進(jìn)發(fā)展，要給數(shù)字經(jīng)濟(jì)留存發(fā)展的制度空間，避免損害產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新動力。地方立法應(yīng)對此謹(jǐn)守由既有制度框架內(nèi)解決，不輕易動用立法權(quán)。

謙抑原則的稟行，還可以避免出現(xiàn)借助地方立法來割裂全國統(tǒng)一市場的情形。不加控制的地方立法，一經(jīng)出臺，就會產(chǎn)生多主體相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)，就可能形成路徑依賴，就容易形成一個(gè)個(gè)“土圩子”，就可能破壞市場統(tǒng)一。改革開放以來好不容易廢除各地自行其是而形成全國統(tǒng)一市場，可能會被重新割裂。

（二）輔助性原則：以最密切聯(lián)系固化設(shè)區(qū)的市專享立法

針對：省市地方立法權(quán)共享重疊情形，可考慮基于最密切聯(lián)系的“輔助性原則”，對有且只有一個(gè)設(shè)區(qū)的市的專屬事項(xiàng)，優(yōu)先由設(shè)區(qū)的市創(chuàng)制性立法。

在歐盟的社會管理中，輔助性原則主要解決多層級治理體系中下級政府、地區(qū)政府與跨國組織之間的權(quán)力縱向分配問題，如歐盟利用該原則處理權(quán)能配置問題，當(dāng)歐盟與成員國、地方政府以及地區(qū)政府在共享權(quán)力范圍內(nèi)需要對某一事項(xiàng)做出決策時(shí)，由與該事項(xiàng)聯(lián)系最為密切的、受該事項(xiàng)影響最大的行為體做出；只有在該行為體沒有能力做出決策或沒有能力做出較好決策的時(shí)候，才由更高一級的行為體來做決策。輔助性原則特別強(qiáng)調(diào)盡可能貼近基層作出決策，發(fā)揮下級主體的積極作用。

在控制地方立法過程中，引入“輔助性原則”，就是基于設(shè)區(qū)的市是該事項(xiàng)聯(lián)系最為密切的、受該事項(xiàng)影響最大的行為體，那么即由設(shè)區(qū)的市優(yōu)先行使地方立法權(quán)重疊部分。如2015年江蘇省人大常委會批準(zhǔn)的《南京城墻保護(hù)條例》，就是針對南京市現(xiàn)存的20多公里明代京城城墻及皇城、宮城城墻和總長達(dá)60多公里的明城墻外廓，將其納入保護(hù)范圍。這是比較典型的設(shè)區(qū)的市專享地方立法。如果設(shè)區(qū)的市缺少有效立法權(quán)限、立法效果不佳或涉及跨區(qū)域問題無法由某一設(shè)區(qū)的市對擬立法對象進(jìn)行單獨(dú)立法，這時(shí)再考慮由省級立法主體介入?yún)⑴c。

（三）特供條款：特定性專屬適用條款立法

針對：相關(guān)事項(xiàng)省級上位法已有在先出臺，但是并不完全統(tǒng)攝設(shè)區(qū)的市的具體實(shí)際立法需求，單純由設(shè)區(qū)的市地方立法顯得過度的情形，則可以考慮在省級上位法中為設(shè)區(qū)的市特供或修正特定性專屬適用條款，可以精準(zhǔn)滿足設(shè)區(qū)的市立法需求，又節(jié)約立法成本。

省級已有相關(guān)事項(xiàng)上位法，且絕大多數(shù)條款已經(jīng)滿足設(shè)區(qū)的市地方立法的內(nèi)容，僅僅是個(gè)別條款內(nèi)缺失或針對性不強(qiáng)，則就沒有必要進(jìn)行設(shè)區(qū)的市地方立法。根據(jù)特定設(shè)區(qū)的市地方特色、在特定市域治理中的相關(guān)事項(xiàng)特定需求，可實(shí)行“精準(zhǔn)化、精細(xì)化、精干化”定向特供專屬立法。在既有省級立法中，考慮結(jié)合需求為其增設(shè)特供條款，是高效的路徑選擇。該類措施基于省級立法成果往往側(cè)重于解決共性問題，同時(shí)兼顧區(qū)域差異的特點(diǎn)。當(dāng)然，如2018年浙江省人大常委會批準(zhǔn)景寧畬族自治縣地方性法規(guī)（景寧4件），是特供條款（立法）的特例，也是值得參考的。

（四）設(shè)區(qū)的市立法效力：以設(shè)立落日條款為常態(tài)

針對：設(shè)區(qū)的市地方立法由于是在層層上位法的空間里的補(bǔ)漏與創(chuàng)新，其制度創(chuàng)新常常因?yàn)樯衔环ㄔ谄浜蟪雠_，或相關(guān)事項(xiàng)的成因已經(jīng)消失而失去存在意義，因此設(shè)區(qū)的市地方立法效力以設(shè)立落日條款為常態(tài)，以不設(shè)立落日條款為例外，根據(jù)實(shí)際需要允許無限延期。

設(shè)區(qū)的市立法一般更側(cè)重于解決個(gè)性問題，往往時(shí)過境遷，當(dāng)初立法的動因會隨著問題的解決使得該項(xiàng)地方立法成為冗余。或是，上位法有新的出臺或修正，則設(shè)區(qū)的市該方面的先行立法就會變得過時(shí)。為此，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)有必要設(shè)置落日條款?！奥淙諚l款”，即通過條款事先明確規(guī)定地方立法生效的有效期限。湖南、福建、湖北、山東、天津等地在實(shí)踐中已針對地方立法開展了有效期制度探索，規(guī)定“有效期滿后，該規(guī)范性文件自動失效”，為法律法規(guī)有效期制度的推廣提供了經(jīng)驗(yàn)借鑒。因此，今后設(shè)區(qū)的市地方立法效力以設(shè)立落日條款為常態(tài)，以不設(shè)立落日條款為例外；同時(shí)，根據(jù)實(shí)際需要允許設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)無限展期。

（五）合并同類項(xiàng)：省內(nèi)數(shù)個(gè)設(shè)區(qū)的市共同區(qū)域立法

針對：省內(nèi)數(shù)個(gè)設(shè)區(qū)的市因共同事項(xiàng)需要地方立法，則可以在省級人大統(tǒng)籌下以數(shù)個(gè)設(shè)區(qū)的市名義進(jìn)行共同區(qū)域立法，而不必各自立法，浪費(fèi)立法資源。

共同區(qū)域立法是現(xiàn)下區(qū)域協(xié)同立法中的實(shí)踐。根據(jù)《長江三角洲區(qū)域一體化發(fā)展規(guī)劃綱要》制定、經(jīng)國務(wù)院批復(fù)的《長三角生態(tài)綠色一體化發(fā)展示范區(qū)總體方案》中要求：“在跨省級行政區(qū)、沒有行政隸屬關(guān)系、涉及多個(gè)平行行政主體的框架下，探索一體化推進(jìn)的共同行為準(zhǔn)則，形成制度新供給”。同一省級行政區(qū)數(shù)個(gè)設(shè)區(qū)的市之間也可受此啟發(fā)走共同區(qū)域立法路徑。

若在同一省級行政區(qū)數(shù)個(gè)設(shè)區(qū)的市之間，對相似的立法事務(wù)都提出了立法需求，且市與市之間存在相近的立法背景，可嘗試由省級立法主體牽頭統(tǒng)籌，把握好地方各級人大之間的工作指導(dǎo)關(guān)系，在多市地方人大協(xié)商的基礎(chǔ)上，優(yōu)化立法專家、立法調(diào)研等立法資源的使用，開展起草工作。內(nèi)容上可按各市協(xié)商一致所達(dá)成的共識而定，可以既有普遍適用的一般條款，也有針對某市可能特殊市情而考慮設(shè)置的單獨(dú)條款。通過共同立法，省級層面更易于了解設(shè)區(qū)的市的立法需求，開展立法指導(dǎo)工作，避免不必要的市級重復(fù)立法，降低和省級立法重疊的可能性，同時(shí)也利于開展立法后修改、評估等環(huán)節(jié)。

（六）全覆蓋備案審查：對設(shè)區(qū)的市地方政府規(guī)章及規(guī)范性文件的監(jiān)督

針對：在關(guān)注設(shè)區(qū)的市地方立法同時(shí)，基于立法監(jiān)督，需要特別注意對政府規(guī)章，及對以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)行立法之實(shí)的政府規(guī)范性文件要全覆蓋備案審查。

2015年立法法修改，不僅使設(shè)區(qū)的市人大享有地方立法權(quán)，同時(shí)設(shè)區(qū)的市政府也同步獲得制定政府規(guī)章的權(quán)力，那么有兩種情形需要通過全覆蓋備案審查：

一是需要對設(shè)區(qū)的市地方政府規(guī)章權(quán)限是否違反上位法予以審查。如2018年浙江省人大常委會在備案審查的過程中發(fā)現(xiàn)《杭州市電梯安全管理辦法》中存在“超越規(guī)章立法權(quán)限增加電梯制造單位義務(wù)、個(gè)別條款規(guī)定以及法律責(zé)任設(shè)置與上位法不一致”等問題，制定機(jī)關(guān)得以及時(shí)糾正解決。

二是特別要全覆蓋備案審查地方政府的實(shí)施細(xì)則、辦法或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)范性文件行地方立法之實(shí)的情形。如，我國在以補(bǔ)貼措施推廣新能源汽車過程中，有的地方規(guī)定本地區(qū)新能源車輛推廣，多有割裂市場與法制統(tǒng)一情形：在入選批次上，本地生產(chǎn)商一般優(yōu)先入選；在補(bǔ)貼比重上，均傾向補(bǔ)貼本地區(qū)內(nèi)的生產(chǎn)商，外地生產(chǎn)商所占比重較小。當(dāng)然需要特別說明的是，這些舉措表面是基于法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章，但是不排除會造成地方通過實(shí)施細(xì)則、辦法或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)范性文件規(guī)定排他性內(nèi)容來損及法制統(tǒng)一。