股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)與解除路徑探討

摘 要：股權(quán)代持協(xié)議系實際出資人與名義股東股權(quán)代持行為之載體，《公司法》司法解釋（三）承認了股權(quán)代持協(xié)議的效力，但對其性質(zhì)并未有明確的認定。厘清股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)以及解決該糾紛應(yīng)適用何種法律規(guī)范，也是探求協(xié)議解除路徑的必要前提。委托代理能妥當(dāng)?shù)亟忉尮蓹?quán)代持法律關(guān)系，股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用委托合同的法律關(guān)系。但基于股權(quán)代持法律關(guān)系的特殊性，代持協(xié)議的解除方式并不能完全適用《民法典》中的法定解除、約定解除以及委托合同中的任意解除權(quán)，故在適用過程中應(yīng)兼顧公司人合性、經(jīng)營管理穩(wěn)定性等因素而加以限制。

關(guān)鍵詞：代持協(xié)議;法律性質(zhì);解除限制

中圖分類號：D922.29? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2021）10-0070-03

近年來，隨著社會主義市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，被眾多人稱之為“舶來品”的股權(quán)代持在我國公司、投資等領(lǐng)域?qū)乙姴货r。股權(quán)代持行為適應(yīng)當(dāng)下多元化發(fā)展的經(jīng)濟市場，有利于擴大市場規(guī)模、激發(fā)投資者的熱情。然而在公司經(jīng)營與市場投資的過程中它也越發(fā)呈現(xiàn)出相應(yīng)的缺陷，所引發(fā)的司法糾紛日益增多。公司法及其司法解釋相繼對股權(quán)代持協(xié)議的效力、股權(quán)投資權(quán)益歸屬等相關(guān)問題進行了統(tǒng)一的界定，理論界與實務(wù)界對股權(quán)代持問題越加關(guān)注，但諸多研究成果多集中在股東資格認定、股權(quán)代持行為的合理性、股權(quán)代持協(xié)議法律效力的認定方面，在股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)、股權(quán)歸屬等問題上保持了沉默。換言之，對于《公司法》司法解釋（三）的研究，仍需要針對目前出現(xiàn)的爭議點進行更深層次的探討，尋求更多的解釋，以促進裁判適度的統(tǒng)一與法律的適用。

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)進行簡略檢索發(fā)現(xiàn)，對于因股權(quán)代持行為而引起的糾紛中對代持協(xié)議性質(zhì)的認定，法院的做法各不相同。股權(quán)代持行為所涉法律關(guān)系復(fù)雜，除涉及合同法領(lǐng)域之外同樣亦觸及公司法領(lǐng)域，裁判者對股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)認定的差異反倒是為大家打開了更為廣闊的解釋空間。實務(wù)中，在處理股權(quán)代持相關(guān)案件時會出現(xiàn)當(dāng)事人要求解除股權(quán)代持協(xié)議的情況，這一訴求就伴隨著對股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)進行認定，而厘清該類協(xié)議的性質(zhì)是探究其解除路徑的基礎(chǔ)前提。本文旨在討論股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)并尋求較為合適的認定方式，也為股權(quán)代持協(xié)議解除路徑的研究拋磚引玉。

一、股權(quán)代持協(xié)議概述

1.股權(quán)代持的概念和特征

股權(quán)代持，學(xué)界通說認為其是實際出資人與他人達成代持股權(quán)的合意，約定由實際出資人向公司出資，由合同相對人代為行使公司股東權(quán)利、履行公司股東義務(wù)，最后由實際出資人在市場經(jīng)營活動中享受股權(quán)投資收益等的一種法律現(xiàn)象。實踐中常常將雙方當(dāng)事人稱為“名義股東”“隱名股東”?？晒P者認為，將實際出資人稱為“隱名股東”并不嚴謹。在公司法中，“股東”需要經(jīng)過相關(guān)會議程序，符合法定條件并記載于公司章程、股東名冊等公示文件中，才能成為正式股東，具有特定性，故不能直接將實際出資人稱為“隱名股東”。

股權(quán)代持具有多樣化、復(fù)雜化的性質(zhì)特征。首先，股權(quán)代持協(xié)議可為書面形式或口頭形式。實踐中，雖不排除口頭形式的股權(quán)代持約定，但書面形式能更好地明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以免造成不必要的糾紛。本文主要討論的是書面形式的股權(quán)代持協(xié)議。其次，股權(quán)代持行為涉及多重法律關(guān)系。王毓瑩認為，股權(quán)代持行為涉及三種法律關(guān)系：第一是實際出資人與名義股東之間的代持關(guān)系，其適用于《民法典》合同編;第二是實際投資人與公司、公司其他股東之間的公司內(nèi)部關(guān)系，其適用于《公司法》;第三是實際出資人、名義股東與公司外部債權(quán)人之間的外部關(guān)系，其適用于《民法典》合同編和《公司法》^[1]。質(zhì)言之，股權(quán)代持行為的法律關(guān)系的復(fù)雜性也致使其性質(zhì)頗具爭議。最后，股權(quán)代持還具有多重權(quán)利主體的特征。股權(quán)屬物權(quán)的一種，但其打破了“一物一權(quán)”的原則，代持的股權(quán)歸屬實際投資人與名義股東兩個權(quán)利主體。股權(quán)代持的這些特征也給處理相關(guān)的糾紛案件增加了難度。

2.股權(quán)代持協(xié)議的效力

股權(quán)代持在我國雖未被明確承認，卻也未明令禁止，在實踐中此行為屢見不鮮，這說明其有一定的實踐基礎(chǔ)和意義?！豆痉ā匪痉ń忉專ㄈ┑?4條第1款的規(guī)定承認了實際出資人與名義股東，該款提及的“合同”正是實踐中所謂的“股權(quán)代持協(xié)議”^①，且該條司法解釋的第1款、第2款規(guī)定，也體現(xiàn)出我國對股權(quán)代持協(xié)議采取原則有效、例外無效的態(tài)度。質(zhì)言之，股權(quán)代持協(xié)議的效力認定主要根據(jù)《民法典》中對民事法律行為、合同有效的相關(guān)規(guī)定進行分析。但由于股權(quán)代持行為成因的不同，股權(quán)代持協(xié)議也被分為非規(guī)避法律法規(guī)型與規(guī)避法律法規(guī)型，所以對代持協(xié)議效力的認定還需根據(jù)具體情況深入分析。

非規(guī)避法律法規(guī)型協(xié)議效力判定依據(jù)為：股權(quán)代持協(xié)議的實際出資人與名義股東皆具有相應(yīng)的民事行為能力，基于意思自治、契約自由原則，未存在《民法典》無效的情形即可認定該協(xié)議有效，這也成為學(xué)界和實務(wù)界的共識，在《公司法》司法解釋（三）已有體現(xiàn)。同時需要注意的是，此協(xié)議的訂立在尊重民事主體意思自治的基礎(chǔ)上不能違背公序良俗，否則也將認定為無效。例如，股權(quán)代持協(xié)議在有限責(zé)任公司的情況下，基本都符合有效情形;但在上市公司、金融企業(yè)背景下，由于其代持行為會危害公眾投資者利益、證券市場監(jiān)管、金融風(fēng)險等公眾利益，該協(xié)議會因為存在違背公序良俗的民事法律行為而被判定無效。

規(guī)避法律法規(guī)型協(xié)議的效力判定依據(jù)則需要具體情況具體分析。其一，如果違反的是效力性強制規(guī)定，該協(xié)議應(yīng)為無效;如果違反的是管理性強制規(guī)定，該協(xié)議應(yīng)為有效。例如，僅是因為規(guī)避了審批程序，不應(yīng)判定該協(xié)議當(dāng)然無效，如若能彌補合同缺陷、完成手續(xù)，則應(yīng)認定該協(xié)議有效。其二，在未違背公序良俗的前提下，只是規(guī)避了部門規(guī)章、監(jiān)管規(guī)則，該協(xié)議也可認定為有效^[2]。

總之，股權(quán)代持行為的效力并未有明確統(tǒng)一的認定標準，司法實務(wù)不能一概而論其有效或無效。通常情況下，股權(quán)代持行為既然屬于實際出資人與名義股東的真實意思合意行為，那么股權(quán)代持協(xié)議的法律效力應(yīng)當(dāng)依法遵守《民法典》等相關(guān)規(guī)定，若無如影響合同效力的事由，其應(yīng)當(dāng)認定為有效。

二、股權(quán)代持協(xié)議性質(zhì)評析

代持協(xié)議是股權(quán)代持法律關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)，是處理實際出資人與名義股東之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)，故厘清該合同的性質(zhì)、效力才能合理地適用相關(guān)裁判規(guī)則與解除方式。學(xué)界對股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)認定，目前主流的觀點為：信托合同、委托合同、無名合同，下文將進行闡述。

1.信托合同

贊成信托合同說的大多學(xué)者認為，代持協(xié)議系實際出資人基于對名義股東之信任，將自己的特定財產(chǎn)委托給名義股東，而名義股東為了實際投資人的股權(quán)收益，為其進行妥善管理和處分而設(shè)立的書面協(xié)議。雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)要求符合信托法中委托人與受托人的權(quán)利義務(wù)要求。但此處的實際投資人性質(zhì)在信托法中既為委托人，也為受益人，二者可為同一主體。筆者則認為這樣的認定，略過于籠統(tǒng)，還需要進一步考慮。

首先，信托中涉及財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，即實際出資人將財產(chǎn)委托給名義股東之后，財產(chǎn)歸為信托財產(chǎn)，所有權(quán)脫離實際出資人，這不符合股權(quán)代持協(xié)議中實際出資人的本意。其次，在信托性質(zhì)下，信托財產(chǎn)是由受托人以自己的名義管理或處分，那么在有的股權(quán)代持協(xié)議中，實際投資人僅想在形式上“隱名”，卻實際親自參與公司管理，這與信托中的“受托人處理信托事務(wù)”略有背離^[2]。最后，如若是有限責(zé)任公司的股權(quán)代持協(xié)議中，實際投資人不愿披露其身份，那么與其信托中所要求的公示原則不相符?？傃灾覈F(xiàn)有的信托法與國外的信托制度所含有的“信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移特征”以及“公示公信原則”并不能更好地解釋和適用我國的股權(quán)代持協(xié)議所包含的法律關(guān)系，我們不能因為其具有信托的基本概念特征而簡單地認定為信托合同。但也不排除受托人為專業(yè)的信托公司的情況，則也需按照協(xié)議的具體內(nèi)容來具體分析。

2.委托合同

該學(xué)說認為股權(quán)代持本質(zhì)上屬于委托代理持股關(guān)系，且屬于代理中的隱名代理，即實際出資人為委托人，名義股東為代理人，名義股東以自己的名義代理行使公司的股東權(quán)利，代持行為所產(chǎn)生的法律風(fēng)險以及股權(quán)收益則由委托人承擔(dān)。實踐中，雙方當(dāng)事人通常以委托代理的名義來簽訂書面的代持協(xié)議，故實務(wù)與理論界大多覺得股權(quán)代持協(xié)議可認定為委托合同。當(dāng)然，也有部分學(xué)者認為委托合同性質(zhì)并不能準確解釋股權(quán)代持行為所涉及的各種情形。例如，在隱名代理的情形下，還可能存在名義股東在第三人原因下無法行使股東權(quán)利，根據(jù)《民法典》第926條，名義股東可以向?qū)嶋H出資人披露第三人。實際投資人作為委托合同中的委托人可通過介入權(quán)直接行使名義股東的權(quán)利，這樣會導(dǎo)致股東資格的混亂，破壞有限責(zé)任公司中的人合性。爭議中的疑問也未有統(tǒng)一的解釋回答，對于筆者而言，仍傾向于委托合同的觀點。

在委托合同項下，受托人受托事務(wù)的范圍應(yīng)以委托人的范圍為限，委托人委托事務(wù)既可以是特別委托亦可以是概括委托。委托合同訂立之目的系為他人利益著想，為他人處理特定的事務(wù)，其中受托人不僅僅可以代他人為法律行為，亦可代他人為事實行為;委托合同的核心系強調(diào)合同雙方主體的人身屬性，雙方的信賴關(guān)系尤為重要，在股權(quán)代持協(xié)議中，實際出資人出于對名義股東之信任，約定由名義股東代實際出資人以自己的名義行使股東權(quán)利，為實際出資人獲取股權(quán)收益。同時，委托合同中受托人應(yīng)當(dāng)親自處理相關(guān)事務(wù)，并履行相應(yīng)的注意義務(wù)和報告義務(wù)，這也與股權(quán)代持協(xié)議中對名義股東的義務(wù)要求不謀而合^[3]。故股權(quán)代持關(guān)系為委托關(guān)系，股權(quán)代持協(xié)議系委托合同。

3.無名合同

無名合同系《民法典》合同編規(guī)定的典型合同之外，法律沒有規(guī)定其具體名稱的合同，亦稱之為“非典型合同”。對于無名合同的法律效力，通說認為不違背國家立法之精神、不違反社會之利益，即承認其法律效力。股權(quán)代持協(xié)議的法律特征并不符合任一典型合同之特性，但股權(quán)代持協(xié)議系雙方意思表示真實而設(shè)立的合同，應(yīng)屬無名合同之范疇。將其歸于無名合同，亦意在闡釋股權(quán)代持協(xié)議在理論與實務(wù)界并未有明確且統(tǒng)一觀點，故仍需根據(jù)協(xié)議之具體內(nèi)容加以分析，以尋求更合理的解釋。

三、股權(quán)代持協(xié)議解除路徑探討

據(jù)前文所述，股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)系委托合同，若無影響合同效力的事由，應(yīng)當(dāng)認定該協(xié)議有效。故下文將從委托合同的角度試探討該協(xié)議的解除路徑。股權(quán)代持行為本就涉及合同法與公司法兩大領(lǐng)域，所以，對于股權(quán)代持協(xié)議的解除并不能單一地考慮合同法領(lǐng)域的解除條件、行使等問題，也得兼顧公司法領(lǐng)域的有限責(zé)任公司的人合性、公司管理的穩(wěn)定性等問題。一份股權(quán)代持協(xié)議，公司法不能影響其生效，但也許會限制其解除。

1.法定解除的基本適用

《民法典》中規(guī)定了合同的法定解除權(quán)、約定解除權(quán)，對委托合同還規(guī)定了任意解除權(quán)。任意解除權(quán)與一般的法定解除權(quán)存在區(qū)別，任意解除權(quán)無須特定理由即可隨時解除，而法定解除權(quán)需要滿足特定情形才可主張。無論股權(quán)代持協(xié)議是委托合同還是無名合同，其皆屬于合同，亦可適用法定解除的相關(guān)規(guī)定。在《徐某與陳某、江蘇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛（（2020）蘇13民終4566號）》一案中，法院認為名義股東未能履行約定的合同義務(wù)，造成實際投資人享有公司收益的合同目的無法實現(xiàn)，符合《民法典》法定解除情形，有權(quán)解除案涉協(xié)議，并判定了解除。由此，筆者認為若代持協(xié)議無約定，在代持關(guān)系出現(xiàn)利益受損、根本違約等符合法定解除情形時，法官可以不考慮解除后對于公司人合性、公司其他股東利益等因素，依法判定解除。故將法定解除權(quán)作為解除代持協(xié)議的基本路徑。

2.約定解除的行使限制

《民法典》第562條規(guī)定了合同約定解除。其中第1款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。”充分體現(xiàn)了“意思自治、契約自由原則”，那么股權(quán)代持協(xié)議中實際投資人與名義股東在不違反法律規(guī)定的法律行為有效的條件下，只要雙方意思表示一致，亦可協(xié)商解除。同時，按照該條第2款規(guī)定來說，實際出資人與名義股東可以約定一方或者雙方在解除條件出現(xiàn)時，享有解除權(quán)的一方可解除協(xié)議，而協(xié)議解除效果有約從約，無約將適用《民法典》關(guān)于合同解除的規(guī)定。此時，解除的效果將按照《民法典》第566條執(zhí)行，可考慮到公司人合性、經(jīng)營管理的穩(wěn)定性，尊重商事外觀主義等現(xiàn)實因素，會存在無法“請求恢復(fù)原狀”這一困境，增加司法難度。所以，筆者認為，若股權(quán)代持協(xié)議實行約定解除，那么不能單一適用合同約定解除的兩款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允以限制。如約定解除前應(yīng)將股權(quán)代持協(xié)議向公司、其他股東進行披露，抑或在約定解除的同時將解除效果一同約定，以保證維護公司、其他股東利益以及交易安全等。

3.任意解除權(quán)的行使限制

委托合同任意解除權(quán)的本質(zhì)是由于該合同雙方當(dāng)事人大多是基于信任而建立的，二者之前具有特別的信任基礎(chǔ)，所以允許不問理由，委托人或者受托人可隨時主張解除合同，具有任意性。股權(quán)代持協(xié)議的解除不僅涉及雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，也涉及合同以外的公司、其他股東等利益，它能否完全適用委托合同中的任意解除權(quán)，是需要考慮的問題。

首先，股權(quán)代持協(xié)議中，如果實際出資人行使任意解除權(quán)，對名義股東而言，無論在有償還是無償?shù)那闆r下，其受到的損害較小。即使前期投了人力、物力以及能取得有償報酬，都可以向?qū)嶋H投資人尋求賠償。如果是名義股東行使任意解除權(quán)，對實際出資人而言其會遭受更大的利益損失，如投資的利益回報、出資本金所涉及的利息等。

其次，無論哪一方行使任意解除權(quán)，協(xié)議解除后都將對公司、其他股東權(quán)益等隨時產(chǎn)生威脅：其一，若實際出資人要求顯名并行使股東權(quán)利。對于一些規(guī)模小、股東少的有限責(zé)任公司來說，股東之間的信任關(guān)系是公司的根基，實際投資人的“貿(mào)然出現(xiàn)”會破壞公司的人合性，特別是當(dāng)實際投資人與其他股東產(chǎn)生利益沖突時，會導(dǎo)致公司日常經(jīng)營、管理出現(xiàn)僵局。同時，對于規(guī)模較大的公司而言，其資合性更強，雖對公司人合性威脅不大，但若實際出資人為大股東時，會因?qū)玖私獠粔蜃龀鲥e誤決策從而損害公司以及其他股東的利益^[4]。更重要的是，實際出資人想要顯名而獲得股東資格并不容易，這需要符合《公司法》中的股東資格確認的條件，有學(xué)者總結(jié)為“有效代持協(xié)議+實際出資+其他股東半數(shù)以上同意=可以顯名”。其二，若實際出資人要求名義股東退還出資，這無疑增加了公司的管理困難和不穩(wěn)定性。實際投資人基于信任委托名義股東投資，若協(xié)議由名義股東解除，基礎(chǔ)信任破裂，若實際投資人在法律允許規(guī)避的情況下，不方便披露身份、行使股東權(quán)利，只能要求恢復(fù)原狀，返還出資款，這將會出現(xiàn)司法困境。所以，股權(quán)代持協(xié)議的解除并不適合行使任意解除權(quán)。

總言之，股權(quán)代持協(xié)議雖屬委托合同，在尋求解除路徑時可依法行使法定解除權(quán)、約定解除權(quán)以及任意解除權(quán)。但因代持協(xié)議所涉關(guān)系復(fù)雜，約定解除或任意解除后一定程度上會破壞公司人合性、穩(wěn)定性以及損害其他股東權(quán)益等，故在行使約定解除權(quán)時應(yīng)予以限制且也不能當(dāng)然適用任意解除權(quán)。當(dāng)股權(quán)代持協(xié)議出現(xiàn)法定解除情形時，行使法定解除權(quán)時可不再考慮相關(guān)因素，予以解除。

參考文獻：

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（責(zé)任編輯：張 珺）

①《公司法》司法解釋（三）第24條第1款：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同有效?！?/p>

收稿日期：2021-07-30

作者簡介：陳小麗，碩士研究生，從事民商法學(xué)研究。