《民法典》不可抗力與情勢變更規(guī)則的界分適用

劉清生，陳偉斌

(福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州，350108)

2020年，新冠疫情對社會生活產(chǎn)生了巨大影響。最高人民法院和多地高級人民法院相繼出臺涉疫情防控民商事案件司法指導(dǎo)意見，但各法院對本次疫情的定性大相徑庭：湖北省高級人民法院認(rèn)為本次疫情構(gòu)成不可抗力，可類推適用情勢變更制度(1)湖北省高級人民法院《關(guān)于審理涉及新型冠狀病毒肺炎疫情商事案件若干問題的解答》第六條指出，因為新型冠狀病毒肺炎疫情屬于不可抗力，不屬于該條(情勢變更規(guī)則)適用的范圍，但與該條規(guī)定的情形類似，故可以類推適用該條規(guī)定。；內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院認(rèn)為因疫情構(gòu)成不可抗力，故不應(yīng)再適用情勢變更規(guī)則(2)內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院《關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情民商事案件相關(guān)問題的指引》第十三條指出，因疫情構(gòu)成不可抗力的，原則上不再適用情勢變更原則。；而最高人民法院、江蘇省高級人民法院和上海市高級人民法院等則認(rèn)為不可抗力與情勢變更均可能得到適用(3)江蘇省高級人民法院《關(guān)于為依法防控疫情和促進經(jīng)濟社會發(fā)展提供司法服務(wù)保障的指導(dǎo)意見》第五條指出，因疫情及其防控措施致使合同不能履行的，適用合同法關(guān)于不可抗力的規(guī)定處理。因疫情形勢或防控措施導(dǎo)致繼續(xù)履行對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，可以適用合同法關(guān)于情勢變更的規(guī)定。上海市高級人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為依法防控疫情提供司法服務(wù)和保障的指導(dǎo)意見》指出，應(yīng)根據(jù)不可抗力或情勢變更等相關(guān)規(guī)定，并結(jié)合案件具體情況，妥善處理。浙江省高級人民法院《關(guān)于規(guī)范涉新冠肺炎疫情相關(guān)民事法律糾紛的實施意見(試行)》第二條指出，由于疫情原因，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，依照情勢變更規(guī)則對相關(guān)情形進行認(rèn)定。因疫情防控措施導(dǎo)致合同不能履行的，可認(rèn)定為不可抗力。。上述法院對疫情定性的分歧正是司法實踐對不可抗力與情勢變更理解混亂的體現(xiàn)。

不可抗力和情勢變更都以不能預(yù)見為基礎(chǔ)，在合同范圍內(nèi)都包含解除合同的法律結(jié)果，這也導(dǎo)致二者的界分變得撲朔迷離。那么，不可抗力與情勢變更究竟應(yīng)當(dāng)如何界分適用呢？本文擬從不可抗力與情勢變更的不同制度功能分析兩者界分適用，為《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)不可抗力與情勢變更的適用做解釋論論證。

一、《民法典》前不可抗力與情勢變更規(guī)則的兩種界分標(biāo)準(zhǔn)討論

在《民法典》頒布之前，對于不可抗力與情勢變更規(guī)則的界分，學(xué)界已有兩種主流學(xué)說。一是事件性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即以事件本身的可預(yù)見、可避免程度為標(biāo)準(zhǔn)。持該觀點的學(xué)者認(rèn)為，不可抗力事件無法預(yù)見、不能避免，而情勢變更事件則具有一定的可預(yù)見性和一定的可避免性，只是避免費用較為高昂[1]。故而，地震和風(fēng)暴等自然災(zāi)害、罷工和戰(zhàn)爭等社會異常因素是不可抗力；而政策變化、物價暴漲或暴跌等社會經(jīng)濟形勢重大變化是情勢變更事件。事件性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)第二十六條中。該司法解釋認(rèn)為，情勢變更只能由“非不可抗力”事件造成。換言之，因“災(zāi)難等自然原因造成的重大變化，不適用情勢變更，而應(yīng)適用不可抗力條款”[2]。二是履行障礙程度標(biāo)準(zhǔn)，即以對合同履行造成的障礙程度為標(biāo)準(zhǔn)。不可抗力導(dǎo)致合同不能履行；而情勢變更并未導(dǎo)致合同不能履行，但履行會嚴(yán)重破壞合同雙方的利益均衡，因而違背了誠信和公平原則[3]。然而，該兩種標(biāo)準(zhǔn)均存在理論上自相矛盾與實踐中難以落實的缺陷，導(dǎo)致法院在實務(wù)中無法進行準(zhǔn)確劃分而產(chǎn)生結(jié)果導(dǎo)向思維，即裁判者意欲為當(dāng)事人免責(zé)時適用不可抗力規(guī)則，意欲調(diào)整合同而讓當(dāng)事人分擔(dān)風(fēng)險時適用情勢變更規(guī)則。這將造成同案不同判的現(xiàn)象，危及司法公信力。

(一)事件性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的實踐困境和理論矛盾

1.事件性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的實踐困境

事件性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是以事件的可預(yù)見程度和可避免程度為標(biāo)準(zhǔn)界分不可抗力和情勢變更。然而，事件的可預(yù)見程度和可避免程度本身也是難有標(biāo)準(zhǔn)的，由此導(dǎo)致法律實務(wù)中同一類事件既被定性為不可抗力也被定性為情勢變更，出現(xiàn)了兩者混同的結(jié)果。

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，自然災(zāi)害事件屬于不可抗力。但在成都某公司與江西某縣政府、某采砂工作辦公室采礦權(quán)糾紛案中(4)參見 最高人民法院(2008)民二終字第91號民事判決書。，最高人民法院卻引用了情勢變更的規(guī)定，對《采砂權(quán)出讓合同》進行變更，使某公司因異常干旱天氣導(dǎo)致無法正常采砂而遭受的虧損得到救濟，這便是事件性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)松動的表現(xiàn)。社會異常事件時而被視為不可抗力事件，時而被視為情勢變更事件。例如，北京市第二中級人民法院認(rèn)為，旅游合同在履行過程中因旅行地發(fā)生不可預(yù)見的政局惡化而無法繼續(xù)履行，屬于不可抗力(5)參見 北京市第二中級人民法院(2016)京02民終1841號民事判決書。。但是，亦有觀點認(rèn)為，政治局勢對于旅游合同的影響屬情勢變更。2013年，美國政府“關(guān)門”事件導(dǎo)致大量赴美旅游合同受到影響。韓世遠(yuǎn)[4]514認(rèn)為，對于“在游團”而言，大量后續(xù)問題尚待處理，故而不能依據(jù)不可抗力規(guī)則解除合同，而需要雙方進行再協(xié)商。而在事后的司法救濟中，法院也需要根據(jù)實際履行情況依公平原則和誠信原則重新確定雙方的權(quán)利義務(wù)。這實際上是發(fā)揮情勢變更規(guī)則的作用，即應(yīng)視為情勢變更事件。而在“程某訴劉某土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包合同糾紛案”中，法院亦將新疆的維穩(wěn)形勢變化認(rèn)定為情勢變更(6)參見 新疆維吾爾自治區(qū)庫車縣人民法院(2017)新2923民初1085號民事判決書。。

在因國家政策和行政行為造成合同履行障礙的場合，不同法院對事件的定性亦有不同。對于國家政策，大多數(shù)法院認(rèn)為當(dāng)事人既然從事相關(guān)領(lǐng)域的業(yè)務(wù)，就應(yīng)當(dāng)對政策的走向有所預(yù)見。故而，政策調(diào)整不屬于當(dāng)事人在簽訂該合同時無法預(yù)見的客觀情況，不應(yīng)適用不可抗力規(guī)則，也不應(yīng)適用情勢變更規(guī)則(7)參見 最高人民法院(2019)最高法民終960號、(2019)最高法民終827號民事判決書等。。但對于具體行政行為的定性則較為混亂。例如，“北京某房地產(chǎn)開發(fā)公司訴北京市某農(nóng)場合作建房協(xié)議案”中，法院認(rèn)為，雙方合作建設(shè)的項目用地在報批過程中因遇行政部門查處違章期間暫停審批，致商建公司無法取得規(guī)劃許可，應(yīng)認(rèn)定為情勢變更(8)參見 北京市高級人民法院(2002)高民終字第435號民事判決書、遼寧省高級人民法院(2010)遼民一終字第105號民事判決書。。在“白某訴被告某公司房屋買賣糾紛一案”中，法院也將拆遷不能導(dǎo)致被告重復(fù)施工作業(yè)而致工期延長的情況認(rèn)定為情勢變更(9)參見 江蘇省鎮(zhèn)江市京口區(qū)人民法院(2010)鎮(zhèn)民一終字第385號民事判決書。。然而，在同為具體行政行為引起違約的“游某與卓某買賣合同糾紛上訴案”中，卓某因被公安局拘留致使未能按約定如期交付檳榔果。二審法院認(rèn)為，違約原因“卓某被拘留”這一事實屬于不能避免且不能克服的不可抗力事件，故卓某應(yīng)免除違約責(zé)任(10)參見 海南省海南中級人民法院(2005)海南民三終字第30號民事判決書。。

疫情是不可抗力與情勢變更規(guī)則混淆體現(xiàn)最為典型的領(lǐng)域。早在“非典”疫情期間，各地法院對其定性便存在沖突。例如，廣州市中級人民法院認(rèn)為，“非典”在未發(fā)現(xiàn)有效醫(yī)療方法前屬不可抗力，因疫情而無法按期交房者可因此免責(zé)(11)參見 廣州市中級人民法院(2004)穗中法民二終字第1472號民事判決書。。山東省高級人民法院亦持相同觀點(12)參見 山東省高級人民法院(2004)民二終字第163號民事判決書。。而丹陽市人民法院認(rèn)為，如雙方訂立合同后出現(xiàn)了突發(fā)公共衛(wèi)生事件并致使被告履行合同的能力受到了極大影響，應(yīng)認(rèn)定為情勢變更(13)參見 丹陽市人民法院(2003)丹民初字第2371號民事判決書。。也有法院認(rèn)為，疫情構(gòu)成不可抗力的同時應(yīng)當(dāng)適用公平原則分擔(dān)損失。然而，這種操作實質(zhì)上是類推適用情勢變更規(guī)則(14)參見 最高人民法院(2016)最高法民再220號民事判決書。。甚至還有法院認(rèn)為，疫情既不屬不可抗力也非情勢變更，但應(yīng)依公平原則調(diào)整合同(15)參見 廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2007)桂民四終字第1號民事判決書。。在法院實務(wù)中，疫情事件究竟是不可抗力還是情勢變更，呈現(xiàn)出眾說紛紜的態(tài)勢。

當(dāng)然，在原材料價格上漲(16)參見《中華人民共和國最高人民法院公報》1996年第2期(總第46期)。、政府房貸政策改變(17)參見北京市第二中級人民法院(2010)二中民終字第19724號民事判決書。等單純經(jīng)濟因素導(dǎo)致合同履行障礙的案件中，法院意見統(tǒng)一，均認(rèn)為構(gòu)成情勢變更而非不可抗力。綜合前述情形，除單純因經(jīng)濟原因?qū)е潞贤系K而認(rèn)定為情勢變更有較為統(tǒng)一認(rèn)識外，法律實務(wù)中對自然災(zāi)害、政府政策與行政行為、疫情等客觀事件定性幾乎均存在嚴(yán)重分歧，如表1所示。以事件性質(zhì)為界分標(biāo)準(zhǔn)，法律實務(wù)中不具有可操作性。

表1 不同類型事件司法實務(wù)定性情況

2.事件性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的理論硬傷

事件性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是以不可抗力是“不能預(yù)見、不能避免、不能克服”而情勢變更是“當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見”的定義差異為基礎(chǔ)的，存在幾處無法克服的理論硬傷。

首先，就不可抗力定義而言，學(xué)術(shù)上存在客觀說、主觀說、折中說三種爭議[4]480。按照客觀說，從客觀事件角度，以事件性質(zhì)和外部特征為標(biāo)準(zhǔn)，只有戰(zhàn)爭和自然災(zāi)害等一般人無法抵御的外來力量才屬于不可抗力[5]。然而，按照主觀說與折中說，判斷不可抗力應(yīng)考慮當(dāng)事人的主觀因素，即對事件的預(yù)見能力和預(yù)防能力(18)其中，“主觀說”強調(diào)當(dāng)事人盡最大努力仍不能預(yù)見的客觀情況；“折中說”強調(diào)當(dāng)事人盡最大謹(jǐn)慎也不能預(yù)見、不能防止發(fā)生的事件為不可抗力。，據(jù)此判斷不可抗力時對事件的可預(yù)見性和可避免性的要求顯然有所降低，當(dāng)事人對事件有一定預(yù)見性和避免可能性的事件也可認(rèn)定為不可抗力事件(19)參見 福州鐵路運輸法院(1999)福鐵經(jīng)初字第10號民事判決書。本案中，有關(guān)部門雖已事先對洪水災(zāi)害進行了預(yù)報，使被告對洪水造成面粉毀損具有一定可預(yù)見性和可避免性，但因氣象部門預(yù)測水位與實際水位有較大的差距，法院依然將該異常天氣定為不可抗力，認(rèn)定被告未采取有效預(yù)防措施可以免責(zé)。。因此，后兩種學(xué)說下，不可抗力和情勢變更在事件的可預(yù)見性與可避免性上并無明顯區(qū)別，以事件性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)因之被消弭。

其次，從邏輯上看，“非不可抗力”的雙重否定表述表達(dá)的是肯定的內(nèi)涵?！胺遣豢煽沽Α钡扔凇翱煽沽Α?，即當(dāng)事人對事件具有預(yù)見、避免、克服的可能性。這與情勢變更“當(dāng)事人無法預(yù)見”的構(gòu)成要件相沖突。而且，既然屬于可抗力，根據(jù)嚴(yán)守合同原則，當(dāng)事人便應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同而沒有法律介入調(diào)整的余地。因此，將情勢變更事件限定為“非不可抗力”事件存在邏輯矛盾。就客觀事件性質(zhì)而言，不可抗力與情勢變更具有共同性，均屬當(dāng)事人不能預(yù)見的、支配領(lǐng)域外的風(fēng)險[4]496-497。

再次，情勢變更規(guī)則的理論基礎(chǔ)在于，當(dāng)不可歸責(zé)于當(dāng)事人的情勢變更導(dǎo)致訂立合同的基礎(chǔ)動搖或喪失時，如按照原合同繼續(xù)履行違背交互正義的要求[1]，因此需要法律介入對合同進行變更或調(diào)整以實現(xiàn)均衡正義。就造成的影響來看，無論是自然事件、社會異常事件抑或其他社會經(jīng)濟巨變，均可造成繼續(xù)履行對當(dāng)事人顯失公平的結(jié)果；造成的影響是相同的，就應(yīng)當(dāng)予以相同處理[1]。深究造成該影響的原因并根據(jù)事件性質(zhì)進行區(qū)分就已經(jīng)失去實際意義，有違情勢變更的制度基礎(chǔ)。

最后，根據(jù)《民法典》，不可抗力的功能限于解除合同并免除責(zé)任。當(dāng)因不可抗力事件造成合同履行艱難但尚有履行可能時，如適用不可抗力規(guī)則解除合同，則顯然不利于鼓勵交易及平衡當(dāng)事人的利益。如果不允許解除合同，則因事件不屬“非不可抗力事件”，又不能適用情勢變更規(guī)則予以合同調(diào)整。因此，因“非不可抗力事件”造成合同履行艱難的，當(dāng)事人仍須嚴(yán)格履行合同，雖不可歸責(zé)于當(dāng)事人，但當(dāng)事人遭受的利益損失將得不到救濟，有違情勢變更規(guī)則設(shè)置目的。

綜上，從事件性質(zhì)上對不可抗力與情勢變更進行區(qū)分缺乏學(xué)理上的合理根據(jù)。

(二)履行障礙程度標(biāo)準(zhǔn)的相對合理性和理論缺陷

1.履行障礙程度標(biāo)準(zhǔn)的相對合理性

履行障礙程度標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為不可抗力事件可以直接作用于合同的要素，阻卻合同的履行，而情勢變更并未直接造成合同不能履行，但繼續(xù)履行合同卻會造成顯失公平[6]，前者的履行障礙程度明顯更為嚴(yán)重。不同于《中華人民共和國合同法》第一百一十七條不可抗力規(guī)則中“不能履行”的表述，《合同法解釋(二)》將情勢變更的履行障礙程度定性為“明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的”，履行障礙程度標(biāo)準(zhǔn)亦成為前《民法典》時代界分不可抗力與情勢變更的標(biāo)準(zhǔn)之一。相比事件性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)更具合理性。

首先，履行障礙程度標(biāo)準(zhǔn)與不可抗力和情勢變更的功能差異具有一定匹配度。當(dāng)某事件造成合同不能履行時，雙方已無任何運用誠信原則和公平原則對合同再進行談判并變更的空間。徒勞的協(xié)商嘗試只會無謂地增加成本，此時依據(jù)不可抗力規(guī)則予以解除合同是最佳選擇。反之，舍棄不可抗力規(guī)則而通過情勢變更規(guī)則調(diào)整合同，則是在法律上強制性地提高了債權(quán)人的對待履行義務(wù)，將本已法定分配的風(fēng)險再度轉(zhuǎn)移給債權(quán)人[7]337。相對于不可抗力解除合同的效果，情勢變更規(guī)則具有較大的不確定性。當(dāng)合同因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的客觀事件而陷入完全履行不能時，已符合不可抗力規(guī)則的構(gòu)成要件。依據(jù)“不向一般條款逃避”的法理，在符合具體的確定性規(guī)則構(gòu)成要件的情況下，不應(yīng)適用具有補充性、兜底性的情勢變更規(guī)則。

其次，履行障礙程度標(biāo)準(zhǔn)的可操作性強。因為合同能否履行本身具有明確的可區(qū)分性。如果合同確定的給付因特定標(biāo)的物滅失而在事實上無法履行，或因履行有悖法律的強制性規(guī)定而陷入“法律不能”時，依據(jù)履行障礙程度標(biāo)準(zhǔn)可判斷為構(gòu)成不可抗力。反之，如果作為合同內(nèi)容的給付提供仍然是可能的，只是無法實現(xiàn)一方當(dāng)事人預(yù)期利益或履行會導(dǎo)致成本過度提高，則構(gòu)成情勢變更。

最后，從履行障礙程度上區(qū)分不可抗力與情勢變更在實務(wù)界也獲得了一定程度的認(rèn)可。在昭通某礦業(yè)公司與某勘察設(shè)計研究院委托合同糾紛案(20)參見 昆明市中級人民法院(2012)昆環(huán)保民終字第1號民事判決書。和“徐州某實業(yè)公司訴大同某石油公司、中國石油某煉油廠財產(chǎn)租賃合同糾紛案(21)參見 最高人民法院(2008)民抗字第104號民事判決書。中，法院系根據(jù)事件對合同履行產(chǎn)生的影響程度來界定不可抗力和情勢變更。

2.履行障礙程度標(biāo)準(zhǔn)的理論缺陷

所謂合同不能履行是指作為合同內(nèi)容的給付提供已無法實現(xiàn)，包括狹義上的完全不能履行即全部給付提供均無法實現(xiàn)，也應(yīng)包括一時不能和部分不能即部分給付無法提供或給付一時無法提供[4]523-524。

如果合同僅是一時不能履行，而在將來還有繼續(xù)履行的可能性，只是陷入了休眠，即合同并未“死亡”；為避免資源浪費和影響交易的穩(wěn)定性，此時應(yīng)當(dāng)適用不可抗力而非情勢變更規(guī)則，變更措施鼓勵當(dāng)事人繼續(xù)交易[8]。除非該合同具有時效性，遲延履行將導(dǎo)致合同的直接目的不能實現(xiàn)。這也是最高人民法院(22)最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見(一)》(法發(fā)〔2020〕12號)要求對不可抗力“避免規(guī)則濫用，積極鼓勵交易，最大限度減少對正常經(jīng)濟秩序的沖擊”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見(二)》(法發(fā)〔2020〕17號)進一步明確，疫情或者疫情防控措施導(dǎo)致當(dāng)事人不能按照約定的期限履行買賣合同或者履行成本增加，繼續(xù)履行不影響合同目的實現(xiàn)，當(dāng)事人請求解除合同的，人民法院不予支持。及各地高院(23)如浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關(guān)于規(guī)范涉新冠肺炎疫情相關(guān)民事法律糾紛的實施意見(試行)》第二條中第1～4 點；湖北省高級人民法院民二庭《關(guān)于審理涉及新型冠狀病毒肺炎疫情商事案件若干問題的解答》第二、四、五、六條。在處理疫情相關(guān)案件中的共識。

至于部分不能履行的情形，由于適用情勢變更規(guī)則調(diào)整變更合同的形式是豐富多樣的，如增加或減少對待給付、給予適當(dāng)補償、部分或者完全地免除給付義務(wù)[7]344，還可以協(xié)商重新確定履行期或以某一同類標(biāo)的物代替原定標(biāo)的物等。所謂部分不能，即意味著合同仍有部分可以履行，故存在利用上述手段變更合同的空間。因此，情勢變更規(guī)則不僅能用以解決事變造成合同部分不能履行的困境，而且能體現(xiàn)當(dāng)事人的意志。當(dāng)然，一方主張情勢變更提出重新調(diào)整合同亦會增加合同相對方的對待履行義務(wù)。但從法經(jīng)濟學(xué)的角度上看，調(diào)整已有合同所花費的資源與重新締結(jié)合同所花費的資源相比相對較小，在合同尚有部分可履行情形下，調(diào)整合同并繼續(xù)履行可以避免較多的資源浪費。合同相對方可以在權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上決定是否接受對方調(diào)整合同的請求。

在黃某、鄭某等與某村委、某經(jīng)聯(lián)社承包合同糾紛案中，由于臺風(fēng)暴雨致使某茶廠進水、部分廠房倒塌或成為危房，茶廠不能繼續(xù)經(jīng)營，造成的合同部分不能履行。法院認(rèn)為，不可抗力造成合同部分不能履行時不能要求解除整個合同，而存在變更合同的可能[9]。在法國司法實務(wù)中，巴黎上訴法院也將因戰(zhàn)爭中燈火管制造成租賃照明柱子的合同無法履行定性為不可抗力，同時調(diào)整了合同價金(24)Paris 13.11.1943,Gaz.Pal.260.Barry Nicholas,The French Law of Contract 207(2nd)ed.,1992.。此類變更，法院雖未直接明確適用情勢變更條款，但仍基于誠信和公平原則，對因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的客觀事件造成部分不能履行的合同作出了變更。這實際起到了與情勢變更規(guī)則相同的法律效果。換言之，情勢變更規(guī)則在此類案件中存在適用的空間。

作為不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況，不可抗力也為出現(xiàn)部分履行不能的合同提供了救濟方案，即主張部分解除合同并且免責(zé)。由此，至少在合同履行部分不能的情形下，當(dāng)事人可以主張不可抗力或情勢變更。如在交通管制且運費提高的場合，債務(wù)人可以依據(jù)情勢變更規(guī)則要求變更合同、提高運費；而債權(quán)人也有權(quán)引用不可抗力規(guī)則部分解除合同、免除對待給付義務(wù)?？梢?，在未造成履行完全失去合同意義的場合即合同履行部分不能時，同一事件既可能成為不可抗力事件也可能成為情勢變更事件。

由此可見，在不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事件造成合同部分不能履行時，依據(jù)履行障礙程度標(biāo)準(zhǔn)，不可抗力和情勢變更將難以完全界分。這是履行障礙程度標(biāo)準(zhǔn)的理論缺陷。

不可抗力和情勢變更有著部分相同的構(gòu)成要件，從事件本身上看，二者是交叉關(guān)系而不是反對或矛盾關(guān)系。事件性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和履行障礙程度標(biāo)準(zhǔn)都沒有脫離兩者的構(gòu)成要件因素，因而以這兩者為依據(jù)難以理順兩者的關(guān)系。

二、《民法典》不可抗力與情勢變更規(guī)則的界分：功能標(biāo)準(zhǔn)

一個完整的法律規(guī)范既包括構(gòu)成要件，也包含法律后果。既然不可抗力與情勢變更的構(gòu)成要件并非涇渭分明，那么對二者的界分就不能立足于構(gòu)成要件而只能立足于法律后果即兩種制度的不同功能。那么，不可抗力與情勢變更的功能究竟分別如何呢？

(一)不可抗力與情勢變更的功能區(qū)分

情勢變更規(guī)則源起于德國學(xué)者的克呂克曼“情勢不變理論”(25)See B.S.Markesinis，W，Lorenz &G.Dannemann，The German Law of Obligation，523 Vol.I(1997).及厄特曼的“交易基礎(chǔ)理論”(26)Oertmann，Gesch ftsgrundlage，Ein neuer Rechtsbe-griff，1921:25.37.62.135.148.。這兩種理論均認(rèn)為，在合同簽訂后履行結(jié)束前發(fā)生根本性的情勢變化，使契約的履行違背了雙方訂立合同時決定性的想法，則可以免除債務(wù)人的履行義務(wù)。該時期，情勢變化將破壞合同拘束力但僅限于解除合同并免除違約責(zé)任，在功能上并未區(qū)分情勢變更和不可抗力。使情勢變更功能出現(xiàn)重大變革的是Larenz(27)Vgl.Karl Larenz,Geschaftsgrundlage und Vertragserfuiiung，3.Aufi.，1963.S.8，11:P160-162.，他在交易基礎(chǔ)理論上區(qū)分了主觀交易基礎(chǔ)與客觀交易基礎(chǔ)(28)主觀交易基礎(chǔ)是當(dāng)事人以某種形式已發(fā)之于外的共同設(shè)想；而客觀基礎(chǔ)則是指雙方訂立合同的前提，如給付與對待給付的等價性。，并提出締約雙方的意思自治雖是合同約束力的來源，但還必須將該合意置于法的根本思想即“均衡之正義”等社會性理念的約束之下。如果交易基礎(chǔ)喪失，繼續(xù)履行原有合同就破壞了合同原有的等價性，有違“均衡之正義”理念。因此，情勢發(fā)生顯著變動，可以將誠實的當(dāng)事人可能締結(jié)的內(nèi)容解釋到合同內(nèi)容中從而實現(xiàn)合同變更。拉倫茨的“均衡之正義”理論革命性地拓展了情勢變更的功能，使“藉由私法自治低成本地實現(xiàn)風(fēng)險分配”成為情勢變更的特有效力[10]，從而區(qū)別于不可抗力的法定風(fēng)險分配。

合同生效后，雙方均有權(quán)要求對方依約履行義務(wù)，此為合同的原給付關(guān)系。在合同原給付關(guān)系中，債權(quán)人享有原給付請求權(quán)，債務(wù)人承擔(dān)原給付義務(wù)。當(dāng)合同無法履行或一方拒絕履行，產(chǎn)生違約責(zé)任等合同的次給付關(guān)系。在次給付關(guān)系中，債權(quán)人享有次給付請求權(quán)，債務(wù)人承擔(dān)次給付義務(wù)即承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任等。不可抗力意圖將雙方當(dāng)事人從合同履行不能中解放出來，情勢變更意圖將嚴(yán)重失衡的合同重新恢復(fù)到雙方認(rèn)可的平衡狀態(tài)，兩者對合同的原給付和次給付關(guān)系產(chǎn)生了不同的影響。

情勢變更與不可抗力的功能區(qū)分最早在德國立法中得到落實?！兜聡穹ǖ洹返?75條第1款規(guī)定，不可抗力造成合同履行不能時，合同解除并排除違約責(zé)任；第313條則規(guī)定在發(fā)生情勢變更后當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)“改訂和終止”合同。2016年，現(xiàn)代化后的《法國民法典》亦確立了獨立于不可抗力的情勢變更規(guī)則，允許對合同進行變更調(diào)整(29)《法國民法典》第1195條確立了情勢變更原則，規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)情勢變更時，不利方有權(quán)要求重新協(xié)商(變更合同)；在協(xié)商不成時雙方有權(quán)合意解除合同或合意請求法院變更同；如合理期限內(nèi)未有合意，則雙方均有權(quán)請求法院修訂合同或終止合同。。而在國際商法領(lǐng)域，《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》(2010)也對二者的效果進行了區(qū)分(30)《2010國際商事合同通則》，將與情勢變更類似的“艱難情形”規(guī)定在第六章履行中，而不可抗力條款則被安排在第七章不履行之中。。由此可見，不可抗力與情勢變更規(guī)則的功能區(qū)分在國際上獲得廣泛認(rèn)可。

(二)不可抗力規(guī)則功能的具體表現(xiàn)

既然不可抗力造成合同履行不能，合同就應(yīng)當(dāng)予以解除。倘若合同不解除，合同的原給付關(guān)系就未消滅，那么當(dāng)事人仍應(yīng)繼續(xù)履行合同。此時，合同陷入應(yīng)當(dāng)履行卻無法履行的僵局中?？梢?，不可抗力應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致合同終止，其救濟方式必然是解除合同[11]。因此，不可抗力在原給付關(guān)系中的作用是消滅合同的原給付關(guān)系。那么，不可抗力的發(fā)生會不會導(dǎo)致次給付關(guān)系的產(chǎn)生呢？

德國法上，德國新債法將債務(wù)人合同履行義務(wù)的免除和損害賠償責(zé)任的免除區(qū)別開來。不可抗力導(dǎo)致履行不能僅可產(chǎn)生債務(wù)人合同履行義務(wù)的免除(31)Laus-Wilhelm Canaris,Zur Bedeutung der Kategorie der Unmoglichkeit far das Recht der Leistungsstomngen,in:Reiner Schulze/Hans Schuhe-Nofilke(Hrsg.)，Die Schuldrechtsreform yor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts．MUnster U.a.,2001,S,44.，而次給付義務(wù)是否免除則需要根據(jù)過錯情況來區(qū)分。只有債務(wù)人違反合同履行義務(wù)是可歸責(zé)的，債權(quán)人才能獲得次請求權(quán)(違約損害賠償請求權(quán))[12]78。由于不可抗力導(dǎo)致違反合同履行義務(wù)并非可歸責(zé)，故不產(chǎn)生違約損害賠償責(zé)任。在法國法上，債務(wù)人損害賠償責(zé)任不以過錯為要件?！斗▏穹ǖ洹返?147條規(guī)定，除非債務(wù)之不履行系因外來原因造成，否則即使債務(wù)人對此并無惡意，也需承擔(dān)損害賠償；而其第1148條規(guī)定，如不可抗力或者意外事件使得債務(wù)人對給予債務(wù)、作為債務(wù)或不作為債務(wù)的履行受到阻礙，則其不承擔(dān)賠償責(zé)任。通常認(rèn)為，第1148條是對第1147條“外來原因”的解釋[13]。可見，法國法上的不可抗力是違約損害賠償責(zé)任的一種除外情形。相比德國法，法國法上的違約損害賠償責(zé)任多一個構(gòu)成要件：非不可抗力或意外事件等不可歸咎于當(dāng)事人的外來原因。這個要件阻卻了違約損害賠償責(zé)任的產(chǎn)生。

我國違約損害賠償責(zé)任與德國法的一樣，均屬嚴(yán)格責(zé)任而非過錯責(zé)任，故不可抗力免責(zé)原理是相同的，即并非免除已產(chǎn)生的違約責(zé)任，而是通過對違法行為和因果關(guān)系的否認(rèn)，阻卻了即違約損害賠償這種次給付義務(wù)的產(chǎn)生[4]481。因而，不可抗力規(guī)則不僅消滅了合同的原給付關(guān)系，也導(dǎo)致了次給付關(guān)系的消滅。換言之，不可抗力規(guī)則的功能有二：一為免責(zé)，二為解除[4]659。

(三)情勢變更規(guī)則功能的具體表現(xiàn)

情勢變更規(guī)則的功能是變更和解除合同。但對于變更合同和解除合同之間的關(guān)系，學(xué)界認(rèn)識尚不一致。邱業(yè)偉[14]認(rèn)為，情勢變更下，應(yīng)根據(jù)合同具體情況來確定究竟變更還是解除，而非一定要嘗試變更合同未果后才能解除合同。而張淳[15]認(rèn)為，情勢變更下，當(dāng)事人不能先變更合同再解除合同，只能在變更合同和解除合同之間擇其一。此類觀點看似不無道理，實則回避了情勢變更的適用前提。適用情勢變更的前提是合同尚有履行可能。若無履行可能應(yīng)適用不可抗力規(guī)則解除合同；若尚有履行可能，無論從經(jīng)濟效益上還是維護雙方意思自治上考慮，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮維系合同的效力，而維系合同效力的方法就是變更合同。當(dāng)然，變更合同削減了合同約束力，但不變更合同而繼續(xù)履行則對一方當(dāng)事人顯失公平，有違“均衡之爭議”原則。而情勢變更的適用目標(biāo)是消除這種不公。因此，若變更合同能夠消除這種不公，應(yīng)當(dāng)變更合同；若變更合同無法消除這種不公，則應(yīng)當(dāng)解除合同。而且，雙方能否就合同變更達(dá)成一致，變更合同是否能有效排除不公平之結(jié)果，需經(jīng)雙方嘗試后才能確定，難以事先預(yù)知。因此，情勢變更存在兩次效力情形：從變更合同到解除合同。解除合同效力的產(chǎn)生以變更合同無法實現(xiàn)為前提(32)劉春堂.民法債編通則(一)契約法總論[M].臺北：作者自版2011年增修版:285-286.又參見王利明.合同法研究(第二卷)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2011:337-338.。

德國學(xué)者梅迪庫斯[12]100認(rèn)為，對于在履行費用過高的場合，債務(wù)人享有自己決定是否需要用過多的即“超過債務(wù)的”費用提供該項給付的抗辯權(quán)。對于存在障礙的合同，首先不是通過解除權(quán)使之消失，而是通過考慮實際情況進行相應(yīng)調(diào)整對合同進行變更。當(dāng)發(fā)生情勢變更導(dǎo)致繼續(xù)履行對一方明顯不公平時，合同原給付關(guān)系并未消滅，但繼續(xù)履行不符合“均衡之正義”理念，該合同也并非可以繼續(xù)履行。因此，在情勢變更中，債務(wù)人享有合同中止履行抗辯權(quán)。日本債權(quán)法也規(guī)定，情勢變更場合，債務(wù)人在進行再交涉的相當(dāng)期間，可以拒絕自己債務(wù)的履行即行使合同中止履行抗辯權(quán)(33)石川博康「契約外在的リスクと事情変更の原則」[M].ジュリスト増刊(震災(zāi)と民法學(xué))2013(6)：403.。由于情勢變更造成了不公平結(jié)果，為維護公平，可以采取各種方式調(diào)整合同內(nèi)容。這種調(diào)整雖是對合同原定內(nèi)容的變更，但也是在合同原給付關(guān)系出現(xiàn)障礙之后采取的措施，是對合同原給付關(guān)系無法實現(xiàn)的救濟，故其性質(zhì)上仍然屬于次給付關(guān)系。由于當(dāng)事人對合同原給予義務(wù)的不履行具有抗辯權(quán)，因此，不履行原給付義務(wù)自然也不產(chǎn)生違約損害責(zé)任。這種對違約損害賠償責(zé)任的阻卻，與當(dāng)事人通過再協(xié)商變更合同或訴及公力救濟而變更合同內(nèi)容，都是合同次給付請求權(quán)的體現(xiàn)。故而，情勢變更的第一次效力不僅體現(xiàn)在阻卻合同實現(xiàn)的中止履行抗辯權(quán)上，還體現(xiàn)在調(diào)整合同內(nèi)容的次給付請求權(quán)上。當(dāng)行使中止履行抗辯權(quán)和變更合同的次給付請求權(quán)不足以實現(xiàn)公平結(jié)果時，將發(fā)生情勢變更的第二次效力即解除合同。因情勢變更解除合同并非債務(wù)人拒絕履行合同義務(wù)，因而債權(quán)人不享有違約損害賠償?shù)拇谓o付請求權(quán)。換言之，因情勢變更解除合同不僅消滅了合同原給付關(guān)系，也阻卻了違約損害賠償這一次給付關(guān)系的發(fā)生。然而，因情勢變更解除合同阻卻了損害賠償責(zé)任的發(fā)生，卻難免導(dǎo)致相對人損失?；谇閯葑兏幕纠砟睢\信和公平，應(yīng)當(dāng)對相對人的信賴?yán)鎿p失進行當(dāng)事人均分或由債務(wù)人補償[16]。這種補償或損害均分，實際上是一種不同于違約損害賠償?shù)奶厥獯谓o付義務(wù)。

綜上可見，情勢變更的第二次效力不僅表現(xiàn)為消滅合同原給付關(guān)系，阻卻違約損害賠償責(zé)任的產(chǎn)生，還表現(xiàn)在因公平和誠信而產(chǎn)生的次給付關(guān)系，即補償或損害均分。

(四)《民法典》對功能界分標(biāo)準(zhǔn)的確立

在《民法典》的編纂過程中，一度仍沿用了基于構(gòu)成要件的界分標(biāo)準(zhǔn)?！吨腥A人民共和國民法典(草案)》(以下簡稱《民法典(草案)》)一審稿第三百二十三條對情勢變更構(gòu)成要件的表述仍沿用了“非不可抗力造成”的表述，其第三百八十條第3款則規(guī)定：因不可抗力，繼續(xù)履行合同將導(dǎo)致明顯不公平的，可請求變更或解除合同?？梢?，《民法典(草案)》一審稿對不可抗力與情勢變更的構(gòu)成要件進行了區(qū)分，但是對二者規(guī)定了相同的法律后果。這種混淆不可抗力與情勢變更功能的方案遭到了廣泛置疑。《民法典(草案)》二審稿刪除了上述內(nèi)容，并將“可請求變更或解除”內(nèi)容并入其第三百二十三條情勢變更規(guī)則中(34)全國人民代表大會憲法和法律委員會《關(guān)于〈民法典合同編(草案)〉修改情況的匯報》：四、關(guān)于情勢變更規(guī)則。。該修改最終成為《民法典》中《合同編》的內(nèi)容。從草案的變遷及立法目的來看，立法者承認(rèn)了不可抗力與情勢變更事件本身存在競合，進而放棄了從構(gòu)成要件上對二者進行界分，轉(zhuǎn)而關(guān)注二者的功能差異?！睹穹ǖ洹穼⒉豢煽沽σ?guī)則的功能限定為解除合同并免除責(zé)任，將情勢變更規(guī)則的功能確認(rèn)為變更和解除合同。功能界分成為我國《民法典》情勢變更與不可抗力的界分標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，法條對不可抗力與情勢變更規(guī)則構(gòu)成要件的表述仍存“不能履行”與“繼續(xù)履行明顯不公平”的差異，但這與功能標(biāo)準(zhǔn)的確立并不矛盾。因為功能不同是與合同的履行障礙情形不同相適應(yīng)的。在不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事件致使合同完全不能履行的情況下，合同理應(yīng)解除，這是不可抗力規(guī)則發(fā)揮其功能的場合。而在合同尚能履行但履行顯失公平的情形下，則是情勢變更規(guī)則發(fā)揮其功能的場合。合同部分不能履行的情形下，兩種規(guī)則均有適用空間。此時，只有從功能上才能實現(xiàn)二者的徹底界分。

三、功能界分標(biāo)準(zhǔn)下《民法典》相關(guān)規(guī)則的理解與適用

既然功能是界分《民法典》中不可抗力與情勢變更規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，那么，應(yīng)當(dāng)如何理解和適用《民法典》中不可抗力與情勢變更規(guī)則的法律條文呢？

(一)《民法典》第一百八十條不可抗力規(guī)則中“不能履行”的理解與適用

在不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事件致使合同“完全不能履行”時，適用不可抗力規(guī)則自無異議。而“一時不能履行”是合同在未來仍有履行的可能。因此，與其說是“不能履行”，不如說是一時的“履行艱難”，待日后此種艱難情形被克服，合同自可照常履行。故不可抗力中的“不能履行”原則上不應(yīng)包括“一時不能”，而應(yīng)理解為永久性的不能。然而，當(dāng)合同陷入部分履行不能時，將出現(xiàn)不可抗力規(guī)則與情勢變更規(guī)則的競合。此時，究竟應(yīng)當(dāng)如何適用是不可抗力和情勢變更界分的一個難點。

在該競合情況下，債務(wù)人主張情勢變更規(guī)則，既能獲得其原本期待的對待給付利益，又能因履行合同而獲得其他利益(如證明自己的履行能力、信譽等非直接財產(chǎn)利益)。同時，相比于舉證合同履行不能來說，舉證合同履行艱難顯然更容易實現(xiàn)。如“履行費用過高”(經(jīng)濟不能)與情勢變更中合同繼續(xù)履行顯失公平競合時，前者需證明履行成本大于債權(quán)人收益，后者則需證明履行成本大于債務(wù)人獲得的對價。顯然，債務(wù)人舉證自己能獲得的對價比舉證債權(quán)人能獲得的收益更為容易。因此，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人選擇其更易實現(xiàn)舉證責(zé)任的規(guī)則。當(dāng)然，這是以雙方共同選擇情勢變更規(guī)則為前提的。

然而，如果一方當(dāng)事人要求依不可抗力解除合同，而另一方當(dāng)事人主張依情勢變更對合同進行變更時，則必須優(yōu)先適用不可抗力規(guī)則。因為不可抗力規(guī)則系為雙方當(dāng)事人提供解除合同的權(quán)利，直接消滅合同的原給付關(guān)系，進而消滅合同相對方的給付請求權(quán)；而情勢變更規(guī)則的第一次效力并非直接解除合同，而是通過提供中止履行抗辯權(quán)阻卻合同的原給付關(guān)系，因為只有合同給付關(guān)系尚未消滅才存在中止履行的可能，若合同原給付關(guān)系已終止，自然無就“中止”可言。不可抗力與情勢變更規(guī)則在權(quán)利抗辯體系中的作用如圖1所示。當(dāng)然，情勢變更的第二次效力為受情勢變更不利影響的當(dāng)事人提供了合同解除權(quán)，但情勢變更的第二次效力是情勢變更規(guī)則第一次效力之后的結(jié)果，其適用自然更劣后于不可抗力規(guī)則。故而，不可抗力的解除權(quán)具有“截留”之作用。

圖1 不可抗力與情勢變更規(guī)則在權(quán)利抗辯體系中的作用

此外，情勢變更規(guī)則是誠信原則和公平原則的具體運用，對不可抗力規(guī)則而言具有補充性作用。雖然在法律已經(jīng)通過不可抗力規(guī)則對風(fēng)險負(fù)擔(dān)作出安排的情形下，適用情勢變更規(guī)則變更合同會加重另一方的給付義務(wù)。如相對方并未對此提出異議，自愿接受對其不利的解決方式，根據(jù)民事訴訟之處分原則，自然應(yīng)悉聽尊便[17]；但若其主張不可抗力，則不應(yīng)適用情勢變更。例如，因疫情封城致使買賣合同的貨物無法按要求送達(dá)，而在三個月后能繞道送達(dá)，但運費增加導(dǎo)致顯失公平。此時，債權(quán)人主張因不可抗力導(dǎo)致合同履行一時不能而解除合同，而債務(wù)人則主張因情勢變更導(dǎo)致履行費用高于獲得的對價，要求變更合同提高運費。此情形下，如允許適用情勢變更調(diào)整合同，則會導(dǎo)致債權(quán)人需要付出遠(yuǎn)高于市價的價格才能獲得債務(wù)人的給付，反而有違情勢變更公平之宗旨。

綜上所述，不可抗力規(guī)則中的“不能履行”應(yīng)指合同的永久性不能履行(無論是全部無法履行還是部分無法履行)而非暫時不能履行，后者應(yīng)適用情勢變更規(guī)則調(diào)整。在合同部分不能履行時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的訴訟請求，決定適用何種規(guī)則。

(二)“不能實現(xiàn)合同目的”與“繼續(xù)履行明顯不公平”的理解與適用

《民法典》第五百六十三條規(guī)定，唯有“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”方可解除合同。歷次《中華人民共和國合同法》修訂草案中，“不能實現(xiàn)合同目的”與“嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益”屢次出現(xiàn)同義替換現(xiàn)象，崔建遠(yuǎn)[18]由此認(rèn)為“不能實現(xiàn)合同目的”與“嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益”具有相同或相似的含義。以“期望的經(jīng)濟利益”為宗旨，“合同目的不能實現(xiàn)”既包括合同的直接目的不能實現(xiàn)即合同不能履行，也包括合同已經(jīng)履行但債權(quán)人不能按其希望的方式利用給付并獲得預(yù)期的利益，亦即作為合同的間接目不能實現(xiàn)。然而，合同的間接目的不能實現(xiàn)屬于債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自擔(dān)的風(fēng)險，不是解除合同的根據(jù)。例如，為粉刷某房屋但沒有在合同中明確該房屋，甲簽訂油漆購買合同，后因不可抗力致使該房屋倒塌，甲無法按其期望實現(xiàn)油漆的使用價值。這種原始動機無法實現(xiàn)的風(fēng)險是甲應(yīng)當(dāng)自擔(dān)的風(fēng)險，不能依據(jù)不可抗力造成“當(dāng)事人所期望的經(jīng)濟利益”無法實現(xiàn)而解除合同。因此，“不能實現(xiàn)合同目的”僅限于合同的直接目的不能實現(xiàn)。合同的直接目的包括根據(jù)合同類型和交易慣例可推知的一般目的，如買賣合同的一般目的是獲得標(biāo)的物所有權(quán)和取得對價，也包括當(dāng)事人在訂立或履行合同時向?qū)Ψ矫魇厩覟橐院贤瑑?nèi)容固定的特殊交易目的[19]。前述油漆購買合同中，如果明確油漆購買就為粉刷該房屋，那么粉刷該房屋就成為該合同的直接目的。因此，不可抗力之“不能實現(xiàn)合同目的”實為狹義上的履行不能，即永久不能履行。當(dāng)合同的直接目的無法實現(xiàn)，合同不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行而應(yīng)予以解除。因此，在合同的直接目的不能實現(xiàn)時，只能適用不可抗力規(guī)則而無情勢變更規(guī)則的適用空間。

《合同法解釋(二)》提出情勢變更的適用條件包含“不能實現(xiàn)合同目的”。《民法典》第五百三十三條關(guān)于情勢變更的表述刪除了《合同法解釋(二)》中的“不能實現(xiàn)合同目的”字樣。然而，通常認(rèn)為情勢變更的調(diào)整范圍包括“目的不達(dá)”，“目的不達(dá)”即不能實現(xiàn)合同目的，是適用情勢變更規(guī)則無法回避的問題。不可抗力規(guī)則對合同履行不能即直接目的無法實現(xiàn)提供救濟手段；情勢變更規(guī)則為合同履行艱難提供救濟措施。在合同直接目的無法實現(xiàn)時，只能適應(yīng)不可抗力規(guī)則。然而，在合同直接目的的背后存在著合同的原始動機——未在合同中明確的間接目的。合同間接目的不達(dá)，顯然無法適用不可抗力規(guī)則，而只有適用情勢變更規(guī)則的可能[20]。因為合同間接目的沒有實現(xiàn)并不會導(dǎo)致合同履行失去意義即履行不能，而只是合同履行不能實現(xiàn)當(dāng)事人訂立合同時所期望的利益。該情形與因履行成本劇增造成的履行艱難具有相似之處，即均導(dǎo)致成本與收益的失衡。當(dāng)然，情勢變更所調(diào)整的“合同間接目的”不同于單純的動機錯誤。如乙在藥店為患感冒的甲購買感冒藥，回家后發(fā)現(xiàn)甲之感冒已痊愈。此情形下，乙為治療甲感冒的“目的”不為藥店所知，而且該目的不具有客觀重要性，實為動機。該“目的”不能實現(xiàn)，屬于乙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險，不能適用情勢變更規(guī)則。但若甲身患癌癥，乙為其購買昂貴的抗癌靶向藥，藥品到貨后甲已辭世或癌癥已痊愈。此時，治療癌癥的目的為雙方所共同知悉而具有主觀重要性，因靶向藥價格高昂及其交易性質(zhì)而具有客觀重要性。該目的構(gòu)成合同的間接目的。與履行成本增加的情形類似，該間接目的無法實現(xiàn)也會導(dǎo)致明顯不公結(jié)果，故也應(yīng)受情勢變更規(guī)則調(diào)整。

因此，不可抗力規(guī)則中的“不能實現(xiàn)合同目的”，僅僅指代不能實現(xiàn)合同的直接目的，其等價于“不能履行”。而合同間接目的的不能實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)為情勢變更規(guī)則中的“繼續(xù)履行明顯不公平”所涵蓋。

(三)不可抗力和情勢變更的界分流程

明確了合同部分不能履行時、“不能實現(xiàn)合同目的”情形下的不可抗力和情勢變更的界分，便可構(gòu)建如圖2所示的判斷流程。

圖2 適用不可抗力與情勢變更規(guī)則的判斷流程圖

流程起始，應(yīng)當(dāng)對合同履行障礙的嚴(yán)重程度進行評估。若評估認(rèn)為，合同完全無法履行，合同直接目的已然無法實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)適用不可抗力規(guī)則。如只是部分合同無法履行，則應(yīng)依照民事訴訟之處分原則，依當(dāng)事人的主張決定適用合同規(guī)則。但如雙方就適用何種規(guī)則產(chǎn)生分歧，則因情勢變更規(guī)則在請求權(quán)基礎(chǔ)體系中作用的劣后性，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用不可抗力規(guī)則。若合同尚可履行，則應(yīng)進一步判斷阻礙合同履行的原因為何。如債務(wù)人履行合同的成本明顯大于收益，或當(dāng)事人訂立合同的間接目的已無法實現(xiàn)，則繼續(xù)履行合同將有違“均衡之正義”，造成其中一方當(dāng)事人不可歸責(zé)的犧牲。此時，還需判斷這種犧牲是否已超越通常社會觀念中可接受的限度，即這種不公平是否足夠“重大”。若是，則應(yīng)適用情勢變更規(guī)則；若否，則屬當(dāng)事人應(yīng)承當(dāng)?shù)恼＝灰罪L(fēng)險，不可援引情勢變更規(guī)則，而應(yīng)繼續(xù)履行合同。

四、結(jié) 語

不可抗力與情勢變更制度所規(guī)范的事實存在著不可否定的交集，界分不可抗力與情勢變更不僅要關(guān)注二者在構(gòu)成要件方面的差異，而且要注重二者在功能上的差異。這種功能差異本質(zhì)上是二者對合同請求權(quán)在不同層次上的阻卻。阻卻層次不同決定了不可抗力規(guī)則在適用上的優(yōu)先性。但是相比于情勢變更規(guī)則，不可抗力規(guī)則的適用范圍無疑更加狹窄。

在疫情中涉及不可抗力和情勢變更的合同案件的案由主要包括建設(shè)工程施工合同糾紛、商品房預(yù)售合同糾紛、房屋買賣合同糾紛、租賃合同糾紛，亦包括其他買賣合同糾紛[21]。防疫是一場持久戰(zhàn)，但疫情及其管制措施通常只會造成合同的履行遲延，或者導(dǎo)致合同的目的不達(dá)。因此在處理疫情相關(guān)案件時，應(yīng)當(dāng)慎用、限用不可抗力規(guī)則；除時效性合同外，原則上均應(yīng)采用情勢變更規(guī)則對合同進行調(diào)整。

對于疫情中的相關(guān)合同糾紛，首先應(yīng)判斷疫情是否確實對合同的履行造成了障礙。如在借款追償糾紛中，債務(wù)人可以通過電子轉(zhuǎn)賬等方式向債權(quán)人償還其所欠債務(wù)，則不可適用不可抗力和情勢變更規(guī)則，其履行遲延仍需承擔(dān)責(zé)任。如確實造成了履行障礙，則應(yīng)結(jié)合合同性質(zhì)、合同目的綜合判斷應(yīng)適用何種規(guī)則。通常，對于租賃合同等長期性和繼續(xù)性合同糾紛，原則上均應(yīng)適用情勢變更規(guī)則，采用順延工期、租期、延期交付、減少價款等方式調(diào)整。只有疫情導(dǎo)致合同直接不能實現(xiàn)時，方可適用不可抗力合同規(guī)則，依實際情況部分或完全解除合同。