死刑的概念及其評(píng)價(jià)

張明楷

死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰方法，包括立即執(zhí)行與緩期二年執(zhí)行兩種情況。由于死刑的內(nèi)容是剝奪犯罪人的生命，故被稱為生命刑；由于生命具有最寶貴的、剝奪后不可能恢復(fù)的價(jià)值，死刑成為刑罰體系中最為嚴(yán)厲的刑罰方法，故被稱為極刑。

自從啟蒙運(yùn)動(dòng)思想家提出廢除死刑的主張以來，對(duì)于死刑的評(píng)價(jià)已經(jīng)爭(zhēng)論了200多年。人們大多是圍繞人的生命價(jià)值、死刑是否具有威懾力、是否違憲、是否人道、是否符合罪刑相適應(yīng)原則、是否助長(zhǎng)人們的殘忍心理、是否符合刑罰目的、是否容易錯(cuò)判、是否容易改正、是否符合歷史發(fā)展趨勢(shì)等方面評(píng)價(jià)死刑的。其中一部分人得出應(yīng)當(dāng)保留死刑的結(jié)論，一部分人得出應(yīng)當(dāng)廢除死刑的結(jié)論。

可以肯定的是，廢除死刑是一種必然的趨勢(shì)，因?yàn)樯鐣?huì)的發(fā)展決定了刑罰的懲罰性由重到輕是一種歷史的必然。在這個(gè)意義上說，保留死刑與廢除死刑之爭(zhēng)，實(shí)際上是應(yīng)當(dāng)何時(shí)廢除死刑之爭(zhēng)，即是現(xiàn)在立即廢除死刑還是將來廢除死刑之爭(zhēng)。我國(guó)新舊刑法都規(guī)定了死刑，保留死刑、暫時(shí)不廢除死刑，是我國(guó)當(dāng)前的死刑政策內(nèi)容之一。根據(jù)多數(shù)人的觀點(diǎn)，在現(xiàn)階段，手段極為殘忍、方法極為野蠻、后果極為嚴(yán)重的犯罪還大量存在，一些犯罪分子氣焰相當(dāng)囂張、屢教不改，只有保留死刑，才有利于抑止這些極其嚴(yán)重的犯罪，才能保衛(wèi)國(guó)家安全、維護(hù)社會(huì)安定、保護(hù)公民法益；當(dāng)前社會(huì)治安狀況沒有根本好轉(zhuǎn)，保留死刑有利于警戒某些不穩(wěn)定分子以身試法；我國(guó)還處在社會(huì)主義初級(jí)階段，根據(jù)社會(huì)的一般價(jià)值觀念，保留死刑符合社會(huì)心理的需要；國(guó)外確實(shí)有一些國(guó)家廢除了死刑，但離開中國(guó)國(guó)情盲目照搬國(guó)外廢除死刑的做法，并不可取。對(duì)死刑的評(píng)價(jià)不能離開本國(guó)國(guó)情。我們既不能立足于中國(guó)國(guó)情指責(zé)他國(guó)廢除死刑，也沒有必要因?yàn)橛腥肆⒆阌谒麌?guó)國(guó)情指責(zé)我國(guó)保留死刑，便對(duì)保留死刑產(chǎn)生抵觸感或不安感。

現(xiàn)行刑法保留死刑，但保留死刑決不意味著可以多殺、錯(cuò)殺。堅(jiān)持少殺、防止錯(cuò)殺也是我國(guó)死刑政策的內(nèi)容。事實(shí)證明，犯罪現(xiàn)象相當(dāng)復(fù)雜，犯罪原因多種多樣，大量適用死刑并不能充分抑止各種犯罪，減少乃至廢除死刑并不會(huì)使犯罪增加；死刑存在諸多消極作用；死刑是剝奪生命的刑罰方法，生命一經(jīng)剝奪便不可能恢復(fù)，故必須杜絕錯(cuò)殺，而少殺、慎殺也有利于防止錯(cuò)殺。從廢除死刑的道路來說，一般是先減少死刑條款，減少死刑的執(zhí)行，最后從法律上與實(shí)際執(zhí)行上完全廢除死刑。所以，少殺有利于將來廢除死刑。

我國(guó)舊刑法只對(duì)極少數(shù)犯罪規(guī)定了死刑，后來由于惡性犯罪的增加，單行刑法增加了一些死刑規(guī)定。1997年修訂后的刑法表面上沒有減少死刑條款，但在總則與分則中對(duì)死刑的適用明確作出了進(jìn)一步的限制?，F(xiàn)行刑法施行以后，死刑的適用也大量減少?！缎谭ㄐ拚?八)》與《刑法修正案(九)》廢除了20余個(gè)罪的死刑，顯示了減少死刑的立法傾向。司法實(shí)踐的當(dāng)務(wù)之急是減少死刑的適用；從報(bào)應(yīng)刑的角度考慮，尤其對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪、沒有危及人身安全的財(cái)產(chǎn)犯罪不宜適用死刑；只有實(shí)際上減少死刑的適用，才能減輕人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)法益而對(duì)死刑產(chǎn)生的依賴感，進(jìn)而在刑法中進(jìn)一步減少乃至廢除死刑條款。

總之，“保留死刑，嚴(yán)格控制死刑”是我國(guó)的基本死刑政策。但是，刑法理論應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)廢除死刑：1.從報(bào)應(yīng)刑的角度來看。死刑背后的觀念，是以眼還眼、以牙還牙的報(bào)復(fù)刑觀念，而不是經(jīng)過洗練的報(bào)應(yīng)刑觀念；相對(duì)于20年的追訴時(shí)效而言，對(duì)最嚴(yán)重犯罪判處死刑，也是不公正的；在我國(guó)，判處死刑大多是為了滿足被害人的報(bào)復(fù)感情，不符合報(bào)應(yīng)的要求；死刑并不能體現(xiàn)寬恕，沒有給犯罪人一個(gè)未來，這與報(bào)應(yīng)刑觀念不協(xié)調(diào)。2.從特殊預(yù)防的角度來說。認(rèn)為死刑有利于特殊預(yù)防，是因?yàn)槿藗冞^度地期待了刑罰的特殊預(yù)防功能；國(guó)內(nèi)外的統(tǒng)計(jì)資料表明，已經(jīng)服刑15年左右的人，在釋放后基本上很少重新犯罪，故死刑沒有必要。3.從一般預(yù)防的角度來說。死刑是導(dǎo)致惡性犯罪上升的重要原因，因?yàn)橐坏┬袨槿擞|犯了死罪，知道自己被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后會(huì)被判處死刑，那么，就會(huì)產(chǎn)生“反正是一死”的想法，于是實(shí)施惡性犯罪；死刑威懾力并不大于徒刑，因?yàn)樵S多人以為犯罪后不會(huì)被發(fā)現(xiàn)才實(shí)施犯罪，不少人犯罪是基于沖動(dòng)，還有一些犯罪是任何刑罰都不可能阻止的；死刑更難以實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防。沒有任何實(shí)證資料表明死刑有利于預(yù)防犯罪。例如，美國(guó)保留了死刑，但其故意殺人罪的發(fā)生率是廢除了死刑的德國(guó)、法國(guó)與英國(guó)的2倍左右。換言之，認(rèn)為死刑有利于預(yù)防犯罪是推測(cè)。倡導(dǎo)立即廢除死刑可能是不符合中國(guó)現(xiàn)實(shí)的，但是完全符合現(xiàn)實(shí)的理論是沒有價(jià)值的。刑法理論應(yīng)當(dāng)將削減死刑的刑法理念落實(shí)于具體的解釋結(jié)論，從而使削減死刑的理念得以實(shí)現(xiàn)。另一方面，刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)向百姓宣傳死刑的弊害，使百姓不繼續(xù)處于死刑的迷信與狂熱之中；向決策者證實(shí)死刑的弊害，使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護(hù)社會(huì)秩序的有效手段。

我國(guó)刑法貫徹了“保留死刑，嚴(yán)格控制死刑”的政策，適用死刑時(shí)也必須以這一政策為指導(dǎo)。根據(jù)我國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定，在適用死刑時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1.必須恪守罪刑法定原則，只有對(duì)分則條文明文規(guī)定了死刑的犯罪，才可能判處死刑。既不能擅自對(duì)沒有規(guī)定死刑的犯罪判處死刑，也不能為了判處死刑而將法定刑沒有死刑的犯罪認(rèn)定為法定刑具有死刑的犯罪。

2.應(yīng)當(dāng)把握死刑規(guī)定的精神。雖然只能對(duì)刑法分則條文規(guī)定了死刑的犯罪判處死刑，但決不意味著對(duì)分則條文規(guī)定了死刑的犯罪都應(yīng)判處死刑。(1)從分則的規(guī)定來看。第一，刑法將可以判處死刑的犯罪及其情節(jié)規(guī)定得較為具體，并非觸犯了死刑條款的行為都必須判處死刑。死刑總是與極其嚴(yán)重犯罪的最嚴(yán)重情節(jié)相聯(lián)系，故即使是極其嚴(yán)重的犯罪也不意味著一定要判處死刑。第二，除個(gè)別條文外，死刑總是與無期徒刑等刑罰方法共同構(gòu)成一個(gè)量刑幅度，所以，即使是極其嚴(yán)重犯罪的最嚴(yán)重情節(jié)，也并非必須絕對(duì)判處死刑。例如，即使是對(duì)國(guó)家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的分裂國(guó)家罪，也只是“可以判處死刑”，而不是必須判處死刑(刑法第一百零三條、第一百一十三條)。第三，面對(duì)“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”之類的法定刑時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)相應(yīng)犯罪分配合理的刑罰。例如，根據(jù)刑法第二百六十三條的規(guī)定，“搶劫致人重傷、死亡的”，處“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。但是，這絕對(duì)不意味著搶劫致人重傷的，可以判處死刑。搶劫致人重傷、死亡，分為對(duì)重傷為過失、對(duì)死亡為過失、對(duì)重傷為故意(搶劫傷人)、對(duì)傷害有故意但對(duì)死亡為過失、對(duì)死亡為故意(搶劫殺人)等情形。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對(duì)前三種情形，不應(yīng)當(dāng)分配死刑；對(duì)后兩種情形，才可能(而不是必須)分配死刑。如果考慮到致人死亡的數(shù)量，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，故意致一人死亡的，原則上也不應(yīng)當(dāng)分配死刑。再如“入戶搶劫的”也是處“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，但應(yīng)認(rèn)為，對(duì)入戶搶劫只能分配有期徒刑，而不能分配無期徒刑與死刑。(2)從總則的規(guī)定來看。首先，刑法第四十八條明文規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。”“罪行極其嚴(yán)重”并不是指客觀危害極其嚴(yán)重，也不是指所謂主觀惡意嚴(yán)重，而是指有責(zé)的不法極其嚴(yán)重(不包括再犯罪可能性的程度)。因此，適用死刑時(shí)，必須綜合評(píng)價(jià)不法與責(zé)任。但不法與責(zé)任不是相加關(guān)系，對(duì)于沒有責(zé)任的不法，不得作為“罪行極其嚴(yán)重”的內(nèi)容予以評(píng)價(jià)，也不能將殺人案件中基于報(bào)復(fù)、奸情等普通常見的動(dòng)機(jī)，評(píng)價(jià)為“罪行極其嚴(yán)重”。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只有故意造成二人以上死亡，才可能(而非必然)屬于“罪行極其嚴(yán)重”。對(duì)于故意殺害一人的案件，不應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為“罪刑極其嚴(yán)重”，即使具有從重處罰情節(jié)，原則上也不應(yīng)當(dāng)判處死刑（濫殺無辜除外）。其次，總則規(guī)定了死刑緩期執(zhí)行制度。在必須判處死刑時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用死刑緩期執(zhí)行。

3.對(duì)犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女不得適用死刑(刑法第四十九條第1款)。這里的不適用死刑，既包括不適用死刑立即執(zhí)行，也包括不適用死刑緩期二年執(zhí)行，因?yàn)楹笳咭矊儆谒佬獭?duì)案件起訴到法院以前，被告人在羈押期間做人工流產(chǎn)的，以及懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產(chǎn)后，又因同一事實(shí)被起訴、交付審判的，應(yīng)當(dāng)視為“審判的時(shí)候懷孕的婦女”，依法不適用死刑；在羈押期間已經(jīng)懷孕的被告人，無論其懷孕是否屬于違反國(guó)家政策，也不論其是自然流產(chǎn)還是人工流產(chǎn)以及流產(chǎn)后移送起訴或?qū)徟衅陂g的長(zhǎng)短，都不應(yīng)適用死刑；更不能為了判處死刑而強(qiáng)制懷孕的被告人做人工流產(chǎn)。

4.審判的時(shí)候已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外(刑法第四十九條第2款)。其中的不適用死刑，既包括不適用死刑立即執(zhí)行，也包括不適用死刑緩期二年執(zhí)行?！耙蕴貏e殘忍手段致人死亡的除外”，并不限于以特別殘忍手段故意殺人，還包括以特別殘忍手段實(shí)施其他暴力犯罪致人死亡。例如，以特別殘忍手段故意重傷他人造成死亡的，或者以特別殘忍手段實(shí)施爆炸等行為致人死亡的，屬于“除外”之列。但應(yīng)注意的是，如果手段特別殘忍，但沒有致人死亡的，仍然不得適用死刑。

5.不得違反法定程序適用死刑。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，死刑案件只能由中級(jí)以上人民法院進(jìn)行一審，即基層法院不得判處被告人死刑。根據(jù)刑法第四十八條以及刑事訴訟法的規(guī)定，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。中級(jí)人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院復(fù)核后，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)；高級(jí)人民法院判處死刑的第一審案件被告人不上訴的，以及判處死刑的第二審案件，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級(jí)人民法院判決或者核準(zhǔn)。違反上述法定程序適用死刑的，應(yīng)認(rèn)為是非法適用死刑。

6.不得任意采用死刑執(zhí)行方法。刑事訴訟法第二百六十三條第2款規(guī)定：“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行?！薄暗取弊蛛m有列舉后表示省略的含義，但也有列舉后表示煞尾的含義。對(duì)上述條文中的“等”字宜作后一種含義的理解，即執(zhí)行死刑只能采用槍決或注射方法，否則，后果便不堪設(shè)想。2021年1月26日，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第五百零七條規(guī)定：“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行。采用注射方法執(zhí)行死刑的，應(yīng)當(dāng)在指定的刑場(chǎng)或者羈押場(chǎng)所內(nèi)執(zhí)行。采用槍決、注射以外的其他方法執(zhí)行死刑的，應(yīng)當(dāng)事先層報(bào)最高人民法院批準(zhǔn)?！辈豢煞裾J(rèn)，如果將來采用某種比注射更為人道的死刑執(zhí)行方式，并得到立法機(jī)關(guān)的確認(rèn)，便可以將“等”字解釋為表示省略的含義。但是，我認(rèn)為，任何死刑執(zhí)行方式，都必須有立法機(jī)關(guān)的明文認(rèn)可，執(zhí)行機(jī)關(guān)不能以“等”字為由，隨意采用其他死刑執(zhí)行方式。