信披違法“簽字罰”，該糾偏了？

張峰

信息披露違法案件“簽字罰”，即指在執(zhí)法實踐中，上市公司定期報告出現(xiàn)虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，所有在定期報告上簽字的董事、監(jiān)事及高級管理人員都被要求承擔(dān)責(zé)任，而不論其是否知悉或?qū)嵤┝诵排`法行為，僅是責(zé)任的輕重有所區(qū)別。新《證券法》實施后，對“簽字罰”現(xiàn)象予以重新審視和梳理，從規(guī)范行政執(zhí)法行為、防范訴訟風(fēng)險的角度來說不無裨益。

“簽字罰”的法律依據(jù)

2005年《證券法》第六十八條及第六十九條是“簽字罰”的直接法律依據(jù)，上述條款規(guī)定了上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員應(yīng)當(dāng)保證所披露信息的真實、準確、完整，且一旦出現(xiàn)信披違法行為，董事、監(jiān)事及高級管理人員又不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)與上市公司一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。2011年頒布的《信息披露違法行為行政責(zé)任認定規(guī)則》第三條同樣規(guī)定了上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員應(yīng)當(dāng)保證所披露信息的真實、準確、完整、及時及公平;第十五條規(guī)定能夠證明已盡忠實、勤勉義務(wù)沒有過錯的董監(jiān)高可以免責(zé);第十六條規(guī)定了證明自身沒有過錯的方式或途徑，即提交公司章程，載明職責(zé)分工和職責(zé)履行情況的材料，相關(guān)會議紀要或者會議記錄以及其他證據(jù)證明自身沒有過錯;第十九條規(guī)定了信披違法責(zé)任人員責(zé)任認定時考慮的幾方面因素，如所起的作用、知情程度及態(tài)度、職務(wù)職責(zé)及履行情況和專業(yè)背景等;第二十條、第二十一條則分別規(guī)定了認定從輕、減輕處罰和不予處罰的考慮情形;第二十二條則規(guī)定了單獨認定不予處罰的5種禁止情形。

因證券法規(guī)定的較為簡略，執(zhí)法實踐中大都依據(jù)《信息披露違法行為行政責(zé)任認定規(guī)則》中的上述條款來進行是否需要承擔(dān)信披違法責(zé)任的具體認定。

其第十六條雖明確提出信披違法行為的責(zé)任人員可以提交公司章程、載明職責(zé)分工和職責(zé)履行情況的材料及相關(guān)會議紀要、會議記錄來證明自身沒有過錯，但卻沒有進一步規(guī)定如何結(jié)合職責(zé)分工、職責(zé)履行情況及相關(guān)會議紀要、會議記錄與信披違法行為之間的關(guān)聯(lián)性來證明自身沒有過錯，特別是對于上市公司董事會、監(jiān)事會審議定期報告如半年報、年報的情形，因都是整體性審議并投票，并不存在某個董事或高級管理人員只對其負責(zé)事項單獨進行投票的情況，因此該條規(guī)定顯得較為模糊，實際執(zhí)法中很難操作。

第十九條在認定責(zé)任人員責(zé)任大小時，其第（二）項“知情程度和態(tài)度”則規(guī)定了“（責(zé)任人員）對于信息披露違法所涉事項及其內(nèi)容是否知情，是否反映、報告……”等，因“知情程度”和“是否知情”并不等同，而該條規(guī)定的情形是責(zé)任大小的認定，言下之意即肯定要承擔(dān)責(zé)任，僅是責(zé)任大小不同，若結(jié)合該條第（二）項規(guī)定的具體內(nèi)容，很容易推論出“（責(zé)任人員）對于信息披露違法所涉事項及其內(nèi)容是否知情”都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信披違法責(zé)任，僅是責(zé)任大小的不同”這一論斷;同樣的，依據(jù)該條第（三）項的具體內(nèi)容也容易推論出“信披違法事項是否與責(zé)任人員的職務(wù)、具體職責(zé)存在直接關(guān)系”僅影響責(zé)任人責(zé)任大小的認定，而不影響責(zé)任有無的認定;依據(jù)該條第（四）項的規(guī)定內(nèi)容也容易推論出“責(zé)任人員是否有專業(yè)背景”也不影響責(zé)任的認定，影響的僅是承擔(dān)責(zé)任的大小。綜合第十九條的規(guī)定，信披違法責(zé)任人員對信披違法所涉事項是否知情、是否與其職務(wù)或具體職責(zé)存在直接關(guān)系、是否具有專業(yè)背景均不影響責(zé)任認定的成立，但上述結(jié)論卻又與第十六條規(guī)定的精神相違背。

《信息披露違法行為行政責(zé)任認定規(guī)則》第二十條規(guī)定了認定從輕、減輕處罰的考慮情形：第（一）項“未直接參與信息披露違法行為”是理解為“間接參與”還是“根本未參與”？第（二）項規(guī)定了內(nèi)部自糾或向監(jiān)管部門報告的從輕、減輕處罰情形;第（三）項規(guī)定了知悉并采取相應(yīng)措施的從輕、減輕處罰情形。第二十一條則分別規(guī)定了“提出異議并投反對票”“不可抗力無法履職”和“非主要責(zé)任人員及時報告”等三種不予行政處罰的考慮情形。綜合起來看，特別是第二十條第（三）項規(guī)定的知悉并采取相應(yīng)措施的從輕、減輕處罰情形，一旦在公司定期報告上簽字，若出現(xiàn)信披違法事實，簽字的董事、監(jiān)事及高級管理人員有很大的可能性會被要求承擔(dān)信披違法責(zé)任，而不論其對所涉的信披違法事項是否知悉、是否直接參與、是否受他人脅迫或是否屬于自身職責(zé)范圍等，若沒有第二十一條規(guī)定的不予處罰情形，則“簽字即罰”。

“簽字罰”的合法性

法律規(guī)范是權(quán)利規(guī)范和義務(wù)規(guī)范的有機統(tǒng)一體，同時，法律為了保障權(quán)利得到有效行使和義務(wù)得到切實履行，對損害他人權(quán)利行使和不履行法律規(guī)定義務(wù)的行為設(shè)置了法律責(zé)任，即法律規(guī)范是權(quán)利規(guī)范、義務(wù)規(guī)范和責(zé)任規(guī)范的組合規(guī)范體系。權(quán)利可以放棄，義務(wù)必須履行;不履行法律規(guī)定的義務(wù)（或職責(zé)）便要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。換言之，要求某個行為人承擔(dān)法律責(zé)任，則必須以該行為人不履行或不適當(dāng)履行法律規(guī)定的義務(wù)（或職責(zé)）為前提，否則追責(zé)行為便失去了法律上的正當(dāng)性。

前文已述，現(xiàn)行的《信息披露違法行為行政責(zé)任認定規(guī)則》相關(guān)條文之間雖存在邏輯上的含混或矛盾之處，然仍能夠推論出“簽字即罰”的立法意圖;其第十六條雖試圖對2005年《證券法》第六十九條規(guī)定的“沒有過錯”進行解釋，但卻因過于簡略導(dǎo)致語焉不詳，其他相關(guān)條文則回避了信息披露違法行為責(zé)任人員“是否知悉”的情況或予以模糊處理，導(dǎo)致執(zhí)法實踐中大量定期報告信披違法行為所有簽字的董事、監(jiān)事及高級管理人員均被實施行政處罰。

實踐中實施“簽字罰”主要有以下邏輯基礎(chǔ)：一是既然證券法規(guī)定了證明自身“沒有過錯”的義務(wù)由信披違法責(zé)任人員承擔(dān)，就說明證券信披違法責(zé)任采取“推定過錯”原則，執(zhí)法機關(guān)不承擔(dān)證明信披違法責(zé)任人員有無過錯的職責(zé)——這在《信息披露違法行為行政責(zé)任認定規(guī)則（征求意見稿）》說明中也有提及，由此一旦出現(xiàn)信披違法行為，信披責(zé)任人又不能證明自身無過錯的，就應(yīng)當(dāng)予以處罰;二是既然董事、監(jiān)事及高級管理人員在定期報告上簽字承諾“保證”信披內(nèi)容的真實、準確、完整，一旦出現(xiàn)不真實、不準確、不完整的情況，則簽字人員明顯違反了“保證”義務(wù)，作出虛假承諾，當(dāng)然應(yīng)予行政處罰。

筆者認為，法律上的過錯是在認定行為人違反法律規(guī)定義務(wù)（或職責(zé)）、追究其法律責(zé)任時予以考慮的主觀因素，無論是過錯責(zé)任還是無過錯（推定過錯）責(zé)任，必須以有違反法律規(guī)定義務(wù)（或職責(zé)）的違法行為事實出現(xiàn)為前提，即追究法律責(zé)任的客觀違法事實，否則對過錯的認定就無從談起，例如高空拋物造成人身財產(chǎn)損害的法律責(zé)任屬于無過錯（推定過錯）責(zé)任，但必須以高空拋物造成人身財產(chǎn)損害的違法行為事實為前提。具體到上市公司定期報告信息披露違法案件中，所有簽字的董監(jiān)高往往并不是都知悉或參與了所涉及的信披違法事項，此處需要注意的是查明違法事實的責(zé)任在于執(zhí)法機關(guān)而不能推定所有簽字的董監(jiān)高都知悉或參與了所涉及的信披違法事項，即過錯可以推定而違法事實不能推定。從執(zhí)法實踐看，定期報告信披違法案件中僅少部分簽字的董監(jiān)高能夠通過調(diào)查認定其知悉或參與了違法事項。從法律邏輯來說，認定簽字董監(jiān)高的信披違法責(zé)任應(yīng)當(dāng)以其實施、參與了所涉違法事項或違反了法定職責(zé)即不能夠勤勉盡責(zé)為前提，否則法律責(zé)任便無從談起。由于違法事實不能推定，那么對于通過調(diào)查仍無法認定簽字的董監(jiān)高是否涉及違法事項的就不應(yīng)當(dāng)強行追責(zé);而對于是否勤勉盡責(zé)，則應(yīng)結(jié)合每個簽字董監(jiān)高的工作職責(zé)、專業(yè)背景及對所涉信披違法事項是否知悉等情況綜合判斷。

關(guān)于是否勤勉盡責(zé)的認定，應(yīng)當(dāng)基于工作職責(zé)但又不限于工作職責(zé)，換言之，如果屬于簽字董監(jiān)高職責(zé)范圍內(nèi)的信披違法事項，則可以直接認定其沒有做到勤勉盡責(zé)，除非有《信息披露違法行為行政責(zé)任認定規(guī)則》第二十一條規(guī)定的情形出現(xiàn)方可免責(zé);對于不屬于簽字董監(jiān)高職責(zé)范圍內(nèi)的信披違法事項，則應(yīng)結(jié)合簽字董監(jiān)高的專業(yè)背景、工作職責(zé)及對所涉信披違法事項是否知悉或應(yīng)當(dāng)知悉等情況謹慎認定，而不能想當(dāng)然，如要求沒有財務(wù)知識背景的研發(fā)總監(jiān)（高管）對上市公司與大股東之間的關(guān)聯(lián)交易未披露行為承擔(dān)責(zé)任等。

對于實踐中“簽字罰”的邏輯基礎(chǔ)，因《信息披露違法行為行政責(zé)任認定規(guī)則》第十六條規(guī)定的過于簡略，且由于職責(zé)分工的存在和違法行為往往具有一定的隱蔽性，對所涉信披違法事項不屬于自身職責(zé)范圍的董監(jiān)高很難據(jù)此提出具體異議并在董事會、監(jiān)事會中投出反對票，這就導(dǎo)致《信息披露違法行為行政責(zé)任認定規(guī)則》第二十一條第（一）款規(guī)定的免責(zé)情形無法適用，證明自身無過錯幾乎無法操作，最終的結(jié)果就是簽字即罰。其次，對于簽字“承諾”行為的認定，對于知悉或?qū)嵤?、參與了所涉信披違法事項的董監(jiān)高，其“承諾”保證信披內(nèi)容真實、準確、完整自然屬于虛假承諾，而對于經(jīng)過調(diào)查仍無法認定知悉或?qū)嵤?、參與了所涉信披違法事項的董監(jiān)高，因法律上的事實只能是法律認可的事實而未必一定是真實發(fā)生過的事實，此時從法律上認定上述董監(jiān)高的“承諾”屬于虛假承諾便不合法。再次，簽字董監(jiān)高的承諾行為“承諾”的內(nèi)容應(yīng)依其職責(zé)范圍不同而各不相同，簽字承諾人只應(yīng)對屬于其職責(zé)范圍內(nèi)的信披內(nèi)容承擔(dān)保證責(zé)任，這點在2007年《上市公司信息披露管理辦法》第五十八條及新《上市公司信息披露管理辦法》第五十一條均有所體現(xiàn)，這也是由每個董監(jiān)高的職責(zé)所決定的，也符合法律上權(quán)利義務(wù)對等的要求。

“簽字罰”的合理性

自黨的十四屆三中全會提出要建立“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、政企分開、管理科學(xué)”的現(xiàn)代企業(yè)制度以來，我國持續(xù)推進企業(yè)管理的法制化、規(guī)范化與科學(xué)化，以人為本，不斷構(gòu)建有中國特色的現(xiàn)代企業(yè)管理理念。近年來，隨著《物權(quán)法》《公司法》和《證券法》等法律法規(guī)的不斷出臺與持續(xù)修訂，我國現(xiàn)代企業(yè)管理理念日臻完善，監(jiān)管制度不斷健全，“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確”的觀念深入人心，為我國經(jīng)濟發(fā)展持續(xù)注入強大動力。然而，“簽字罰”所反映的“有責(zé)推定”思維，無疑是與“權(quán)責(zé)明確”的觀念相悖的。

“法不強人所難”，即法律不應(yīng)當(dāng)給行為人設(shè)置不可能履行的義務(wù)，同樣，由于每個董監(jiān)高職權(quán)或職責(zé)的不同，要求所有簽字董監(jiān)高對上市公司定期報告信披違法行為承擔(dān)責(zé)任便不合理，即使責(zé)任大小有所區(qū)別。

“懲前毖后，治病救人”是我國司法政策長期堅持的原則，不為了處罰而處罰，處罰是手段而不是目的。動輒對上市公司定期報告所有簽字的董事、監(jiān)事及高級管理人員進行處罰，無疑會嚴重挫傷其中認真負責(zé)、勤勉盡責(zé)董監(jiān)高人員的工作積極性，使其對監(jiān)管部門的執(zhí)法行為產(chǎn)生抱怨甚至質(zhì)疑，同時會在上市公司內(nèi)部形成一種消極、抵觸情緒和負面效應(yīng)，不利于今后監(jiān)管工作的開展和上市公司信披質(zhì)量的提高。

曾有觀點認為，對于不知悉或未參與信披違法所涉事項的簽字董事、監(jiān)事和高級管理人員，只要其能證明其曾就違法信披所涉事項向公司董事長、總經(jīng)理或控股股東、實際控制人等違法事項的主要組織者、參與者及實施者進行過問詢并得到否定答復(fù)即可免責(zé)。這明顯屬于“后視鏡”的看法，首先該觀點并不符合《信息披露違法行為行政責(zé)任認定規(guī)則》第二十一條規(guī)定的免責(zé)情形;其次，上述董監(jiān)高在不知悉或未參與信披違法所涉事項的情況下為何要向公司董事長、總經(jīng)理或控股股東、實際控制人等人進行問詢？難不成搞一份表格羅列上所有可能出現(xiàn)信披違法的事項要上述人員進行填寫“是”或“否”？！對股權(quán)普遍較集中、控股股東往往一家獨大的我國上市公司來說，董事長或執(zhí)行董事普遍在公司有著最高的權(quán)威，且不說捕風(fēng)捉影的問詢，即使在有確切懷疑的情況下，敢于直接問詢并要求留存證據(jù)的董監(jiān)高也不多見。法律實施要考慮社會的實際情況，既要忠于法理，也要合乎情理。作為最低道德要求的法律，設(shè)定的法律義務(wù)或職責(zé)應(yīng)該是絕大多數(shù)的被規(guī)范對象都能夠做到的。

有人說“存在即合理”，“簽字罰”的現(xiàn)象不是一天兩天出現(xiàn)的，持續(xù)了較長的時間，沒有出現(xiàn)大的訴訟風(fēng)險便表明“簽字罰”是正確的、合理的。從過往的執(zhí)法實踐看，確是這種情況，但這并不表明“簽字罰”就是合法、合理的。之所以沒有出現(xiàn)大量的訴訟情況，一是執(zhí)法實踐中執(zhí)法尺度并不統(tǒng)一，同類型的案件是否同樣處罰不取決于案件類型而取決于執(zhí)法者的裁度，這就故意回避了一部分訴訟風(fēng)險;二是上市公司信披違法案件絕大多數(shù)的肇事者為公司董事長、控股股東或?qū)嶋H控制人，不知悉及未參與信披違法事項的董監(jiān)高雖然被處罰，但為了維系與監(jiān)管部門的關(guān)系，董事長、控股股東或?qū)嶋H控制人往往選擇代墊一部分罰款，按照2005年《證券法》的處罰標準，這部分罰款并不多，由于沒有實際利益損失，相關(guān)董監(jiān)高也往往選擇了沉默。但是，在新《證券法》生效后，處罰幅度大幅提高，另一方面執(zhí)法要求也越來越嚴，法治社會建設(shè)的持續(xù)推進也促使公民的權(quán)利意識不斷增強，“簽字罰”還能不能維持目前的現(xiàn)狀，值得關(guān)注。

“簽字罰”的出現(xiàn)，既與立法意圖不清晰、法規(guī)不完善和執(zhí)法隊伍不健全有關(guān)，也與執(zhí)法者在特定時期為了遏制違法現(xiàn)象而一味追求處罰的力度和廣度而忽視法律和權(quán)力的邊界有關(guān)。新《證券法》實施后，不僅處罰的力度大幅提升，同時其所規(guī)定的代表人訴訟制度既能有效震懾潛在的信披違法行為，又能充分保護投資者利益，彌補投資者因知情權(quán)被損害所遭受的損失。建議以新《證券法》及新《上市公司信息披露管理辦法》的頒行為契機，對《信息披露違法行為行政責(zé)任認定規(guī)則》及《上市公司重大資產(chǎn)重組環(huán)節(jié)信息披露違法違規(guī)案件調(diào)查工作指引》等涉及信披違法認定的法規(guī)、規(guī)定進行修改、整合，建立以工作職責(zé)或職權(quán)為基本依托、以是否知悉或組織、參與所涉違法事項為責(zé)任認定要素的追責(zé)規(guī)范體系，同時對免責(zé)條款進行補充、完善，對不屬于自身工作職責(zé)情況下的勤勉盡責(zé)情形作出補充規(guī)定，以強化上市公司董監(jiān)高人員的擔(dān)當(dāng)意識，引導(dǎo)其充分盡職履責(zé)、維護上市公司及投資者利益。

作者供職于江蘇證監(jiān)局