董事會(huì)表決中的棄權(quán)票，你會(huì)投么？

高景言

查閱上市公司信息披露網(wǎng)站，你會(huì)發(fā)現(xiàn)有一些董事會(huì)決議中董事投棄權(quán)票的說法五花八門，在什么情況下投棄權(quán)票？

不僅如此，《公司法》規(guī)定了董事的民事責(zé)任承擔(dān)，修改后的新法更是加大了董監(jiān)高的信息披露違規(guī)的行政處罰責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定，一旦董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。投反對票的董事自然不需要承擔(dān)賠償責(zé)任，那么，投棄權(quán)票是否要承擔(dān)賠償責(zé)任？

有據(jù)可查的“棄權(quán)票”

關(guān)于棄權(quán)票的規(guī)定，從法律法規(guī)到部門規(guī)章指引，有據(jù)可查的至少有七處。

《公司法》第一百一十二條規(guī)定：董事應(yīng)當(dāng)對董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。這里沒有明確體現(xiàn)“棄權(quán)”兩個(gè)字，但該條實(shí)質(zhì)就是指的棄權(quán)情形。

2019年修改后的《證券法》第八十二條規(guī)定：董事、監(jiān)事和高級管理人員無法保證證券發(fā)行文件和定期報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性或者有異議的，應(yīng)當(dāng)在書面確認(rèn)意見中發(fā)表意見并陳述理由，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)披露。發(fā)行人不予披露的，董事、監(jiān)事和高級管理人員可以直接申請披露。

中國證監(jiān)會(huì)《上市公司章程指引（2019年修訂）》第一百二十一條規(guī)定：董事未出席董事會(huì)會(huì)議，亦未委托代表出席的，視為放棄在該次會(huì)議上的投票權(quán)。第一百二十三條規(guī)定：董事會(huì)會(huì)議記錄包括以下內(nèi)容：……（五）每一決議事項(xiàng)的表決方式和結(jié)果（表決結(jié)果應(yīng)載明贊成、反對或棄權(quán)的票數(shù)）。

《上海證券交易所上市公司董事會(huì)議事示范規(guī)則》第十七條規(guī)定：董事的表決意向分為同意、反對和棄權(quán)。與會(huì)董事應(yīng)當(dāng)從上述意向中選擇其一，未做選擇或者同時(shí)選擇兩個(gè)以上意向的，會(huì)議主持人應(yīng)當(dāng)要求有關(guān)董事重新選擇，拒不選擇的，視為棄權(quán);中途離開會(huì)場不回而未做選擇的，視為棄權(quán)。

《上市公司治理準(zhǔn)則》第二十三條規(guī)定：董事應(yīng)當(dāng)對董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使上市公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。

《上海證券交易所股票上市規(guī)則》8.1.4董事會(huì)決議公告應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：……（四）每項(xiàng)提案獲得的同意、反對和棄權(quán)的票數(shù)，以及有關(guān)董事反對或者棄權(quán)的理由。

《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司治理規(guī)則》第五十七條規(guī)定：董事應(yīng)當(dāng)親自出席董事會(huì)會(huì)議，因故不能出席的，可以書面形式委托其他董事代為出席。涉及表決事項(xiàng)的，委托人應(yīng)當(dāng)在委托書中明確對每一事項(xiàng)發(fā)表同意、反對或者棄權(quán)的意見。董事不得作出或者接受無表決意向的委托、全權(quán)委托或者授權(quán)范圍不明確的委托。董事對表決事項(xiàng)的責(zé)任不因委托其他董事出席而免責(zé)。

很多時(shí)候?qū)嵸|(zhì)扮演“反對票”

關(guān)于棄權(quán)票的定義，百度可查到，棄權(quán)票本質(zhì)就是既不支持也不反對，棄權(quán)票的意思是就某事表決時(shí)，成員們可以投affirmativevote（贊成票）或dissentingvote（反對票）。投棄權(quán)票的往往是對所要表決的事項(xiàng)不太了解，不知道是投贊成票好，還是投反對票好，或者認(rèn)為所要表決的事項(xiàng)雖然非常重要，但又覺得目前條件尚不具備、時(shí)機(jī)尚不成熟、還有需要修改完善的地方，自己有保留意見，因而投了棄權(quán)票，這是一種既不贊成、又不反對的中立選擇。這種選擇是法律賦予其的一種特定權(quán)力。

《人大工作辭典》中對棄權(quán)的解釋為：在投票選舉中，選舉人意志的表達(dá)形式之一。在投票選舉中，選舉人可投贊成票，可投反對票。既不投贊成票，又不投反對票的，稱為棄權(quán)票。

其實(shí)，《公司法》條文中沒有明確董事會(huì)表決的三種方式：贊成、反對、棄權(quán)，僅僅規(guī)定“但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任”。那么這里究竟是反對還是棄權(quán)，并沒有寫清楚，一般認(rèn)為這一條指的就是“棄權(quán)”的情形。

證監(jiān)會(huì)、證交所、全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公司的有關(guān)文件，則對董事會(huì)董事投棄權(quán)票作出了明確規(guī)定。

因此，棄權(quán)就是與贊成、反對并列的一種情形，既不是贊成，也不是反對，就是棄權(quán)。

但是，棄權(quán)票的效力有時(shí)完全等同于反對票?！豆痉ā返谝话僖皇粭l規(guī)定：董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。這里的“過半數(shù)”是指的贊成票。

比如，上市公司的董事人數(shù)均為奇數(shù)，當(dāng)表決結(jié)果贊成票與反對票相等，另外一張為棄權(quán)票，則董事會(huì)議案因贊成票未過半，就不能通過。這時(shí)的棄權(quán)票效力等同于反對票。

當(dāng)然，還可能有比較少見的情形，就是棄權(quán)票過多，導(dǎo)致贊成票未過半數(shù)。此時(shí)棄權(quán)票的效力也相當(dāng)于反對票。

所以，盡管棄權(quán)票是與贊成、反對并列的第三種方式，但很多時(shí)候?qū)嵸|(zhì)上扮演的是“反對票”。

棄權(quán)票的種類有哪些？

首先，按董事的勤勉義務(wù)（也稱謹(jǐn)慎義務(wù)）進(jìn)行分類，有的棄權(quán)票是在董事已經(jīng)盡到勤勉謹(jǐn)慎的義務(wù)后，無法作出贊成或反對的決定，選擇了棄權(quán);有的是董事根本未履行勤勉義務(wù)，會(huì)前不看會(huì)議議案，也不與公司人員交流，會(huì)議表決不負(fù)責(zé)任投棄權(quán)票。還有的董事應(yīng)當(dāng)從“贊成、反對、棄權(quán)”中選擇其一，但未做選擇或者同時(shí)選擇兩個(gè)以上意向的，會(huì)議主持人要求其重新選擇，拒不選擇的，形成棄權(quán)票;也有董事中途離開會(huì)場不回而未做選擇的，視為棄權(quán)。

董事的勤勉義務(wù)，是指董事在處理公司事務(wù)時(shí)，應(yīng)盡到如同一個(gè)謹(jǐn)慎的人處于同等地位與情形下對其所經(jīng)營的事項(xiàng)所給予的注意一樣的謹(jǐn)慎義務(wù)。其實(shí)，這種分類是很清楚的，就看投棄權(quán)票的董事給出的理由是什么，就可以了。

比如，合眾思壯（002383）董事會(huì)審議關(guān)于公司管理人員增持計(jì)劃終止及其他議案時(shí)，公司董事李明對3個(gè)議案投出了棄權(quán)票，棄權(quán)的原因是“因個(gè)人工作原因，沒有足夠的時(shí)間審議議案內(nèi)容”。不僅如此，李明自被聘任為公司董事后，在僅有的三個(gè)多月任期中已經(jīng)對審議的多項(xiàng)公司議案投出棄權(quán)票。

銀基烯碳新材料股份有限公司《關(guān)于董事會(huì)2016年第十二次臨時(shí)會(huì)議審議議案董事棄權(quán)的公告》披露，公司董事王大明先生在審議表決《關(guān)于對全資子公司提供融資擔(dān)保的議案》時(shí)投了棄權(quán)票，理由為：考慮公司正在接受中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)的調(diào)查，一些財(cái)務(wù)債務(wù)問題需要核查清楚，且公司負(fù)債率較高，需對融資和償債做統(tǒng)盤計(jì)劃?？梢?，該董事棄權(quán)完全是基于自己對該議案的審慎判斷。

其次，按董事的忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行劃分，又可以分為兩類。一類是，投棄權(quán)票的董事認(rèn)為該議案對公司不利，出于忠實(shí)義務(wù)，投了棄權(quán)票;另外一類就是，有的董事沒有將公司的利益置于股東和公司利益之上，一旦董事會(huì)審議的議案與自己的利益發(fā)生沖突，投反對票太明顯，便找借口投棄權(quán)票。

董事忠實(shí)義務(wù)是指，董事在執(zhí)行公司業(yè)務(wù)時(shí)所承擔(dān)的以公司利益作為自己行為和行動(dòng)的最高準(zhǔn)則，不得追求自己和他人利益的義務(wù)。

皖通科技（002331）《第五屆董事會(huì)第十七次會(huì)議決議公告》披露，獨(dú)立董事周艷對選舉公司第五屆董事會(huì)董事長的議案投棄權(quán)票，其棄權(quán)的理由為：作為上市公司董事長兼董事，對上市公司及全體股東負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，理應(yīng)尊重并遵守上市公司的內(nèi)部控制程序，在規(guī)則的邊界內(nèi)領(lǐng)導(dǎo)公司，不應(yīng)對公司的內(nèi)部審批流程控制程序視若無物。另外1名獨(dú)立董事則直接投了反對票。

2019年8月27日，清水源（300437）召開第四屆董事會(huì)第十九次會(huì)議，審議《關(guān)于公司<2019年半年度報(bào)告>全文及其摘要的議案》，董事宋穎標(biāo)因?qū)鞠聦賯€(gè)別子公司下半年的經(jīng)營狀況和利潤實(shí)現(xiàn)無法預(yù)測，因此無法對公司全年的利潤作出判斷，故棄權(quán)。

時(shí)間不長，2019年9月16日，清水源召開第四屆董事會(huì)第二十次會(huì)議，審議通過《關(guān)于提請免除宋穎標(biāo)先生董事的議案》，議案稱：根據(jù)《公司法》及《公司章程》的規(guī)定，因宋穎標(biāo)先生在任職期間未盡到忠實(shí)和勤勉義務(wù)，現(xiàn)提請股東大會(huì)免除宋穎標(biāo)先生第四屆董事會(huì)的董事職務(wù)。盡管公司董事宋穎標(biāo)先生提出了反對理由，但該議案還是以7票同意獲得通過。

除上述兩種情形外，還有的是由于公司的原因，董事只能投棄權(quán)票。目前，屬于這類情形投棄權(quán)票的比較多，暴露出董事會(huì)的建設(shè)缺乏規(guī)范、透明。

上市公司華創(chuàng)陽安收購華創(chuàng)證券少數(shù)股東股權(quán)，有3名董事投棄權(quán)票。其中，余思明棄權(quán)主要理由為“收到評估反饋資料時(shí)間較短”。

2020年1月19日晚，潤和軟件（300339）發(fā)布第五屆董事會(huì)第五十三次會(huì)議決議公告，審議通過《關(guān)于北京聯(lián)創(chuàng)智融信息技術(shù)有限公司應(yīng)收賬款收回及補(bǔ)償情況的議案》，其中獨(dú)立董事周斌對這個(gè)“追討”應(yīng)收賬款補(bǔ)償?shù)奶岚竿读藯墮?quán)票，理由是“本次應(yīng)收賬款收回及補(bǔ)償情況事項(xiàng)不屬于《公司法》《公司章程》規(guī)定的需公司董事會(huì)審議決議的事項(xiàng)，本事項(xiàng)無需由公司董事會(huì)會(huì)議審議，故本人不參加表決，對該議案投棄權(quán)票?！?/p>

2020年10月20日ST德豪（002005）披露《第六屆董事會(huì)第二十四次會(huì)議決議公告》，董事沈悅惺對該次董事會(huì)全部議案投棄權(quán)票，棄權(quán)理由為：會(huì)議通知時(shí)間不符合法律法規(guī)及公司制度文件規(guī)定;議案八中擬聘任財(cái)務(wù)總監(jiān)的提名程序違規(guī)。深交所為此向該公司下達(dá)中小板關(guān)注函【2020】第510號。盡管該公司在回復(fù)時(shí)，稱公司章程中規(guī)定“董事會(huì)每次會(huì)議應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開十日以前以書面通知全體董事。但是遇有緊急事由時(shí)，可按董事留存于公司的電話、傳真等通訊方式隨時(shí)通知召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議”，強(qiáng)調(diào)本次會(huì)議緊急，“董事會(huì)提前3日向董事發(fā)出會(huì)議通知未違反公司《章程》的規(guī)定”，但本次會(huì)議9個(gè)議案，顯然這個(gè)時(shí)間過短，留給董事了解情況的時(shí)間不足。

投棄權(quán)票會(huì)否面臨責(zé)任承擔(dān)？

《公司法》規(guī)定了董事的民事責(zé)任承擔(dān)。修改后的《證券法》更是加大了董監(jiān)高的信息披露違規(guī)的行政處罰責(zé)任。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，一旦董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。投反對票的董事自然不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。投棄權(quán)票的董事是否要承擔(dān)賠償責(zé)任？關(guān)鍵是看其棄權(quán)的理由是什么，會(huì)議記錄如何記載。

其一，如果是以一些消極理由為借口所投棄權(quán)票，也逃脫不了責(zé)任的承擔(dān)。比如，以沒有看材料，工作忙，不了解等為借口;沒有理由，不愿發(fā)表意見;或者與表決事項(xiàng)存在潛在利益等等。這些情況，董事違反勤勉義務(wù)，不應(yīng)當(dāng)免責(zé)。

其二，董事對失職、失察、重大決策失誤等過失承擔(dān)責(zé)任，即使投了棄權(quán)票，也不能免責(zé)，這是有明確規(guī)定的。

國資委國資發(fā)改革〔2004〕229號《關(guān)于國有獨(dú)資公司董事會(huì)建設(shè)的指導(dǎo)意見（試行）》明確規(guī)定：董事對行使職權(quán)的結(jié)果負(fù)責(zé)，對失職、失察、重大決策失誤等過失承擔(dān)責(zé)任，違反《公司法》《條例》等法律、法規(guī)規(guī)定的，追究其法律責(zé)任。董事會(huì)決議違反法律、法規(guī)或公司章程規(guī)定，致使公司遭受損失，投贊成票和棄權(quán)票的董事個(gè)人承擔(dān)直接責(zé)任（包括賠償責(zé)任），對經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并載于會(huì)議記錄的投反對票的董事，可免除個(gè)人責(zé)任。

國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)〔1999〕國經(jīng)貿(mào)企改第230號《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》，要求公司董事負(fù)有誠信義務(wù)，應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)。董事應(yīng)當(dāng)以認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度出席董事會(huì)，對所議事項(xiàng)表達(dá)明確的意見。對在表決中投棄權(quán)票或未出席也未委托他人出席的董事不得免除責(zé)任。也就是說到境外上市的境內(nèi)企業(yè)董事會(huì)開會(huì)時(shí)，投棄權(quán)票的董事在董事會(huì)決議違法的情況下，與投贊成票的董事一樣需要承擔(dān)法律責(zé)任。

當(dāng)然，如果棄權(quán)理由正當(dāng)合理，則是可以免責(zé)的。

比如，有的公司召開董事會(huì)，搞突然襲擊，事先沒有按章程或董事會(huì)議事規(guī)則的規(guī)定，提前將有關(guān)議案及其背景、說明等提交給公司的董事，尤其是國有企業(yè)的外部董事、上市公司的獨(dú)立董事，致使董事在開會(huì)時(shí)，根本就不了解議案的情況，在此情況下，只能投棄權(quán)票，這也是對自己的一種保護(hù)。

因此，加強(qiáng)董事會(huì)建設(shè)，要求董事履行勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)的同時(shí)，也應(yīng)為董事的履職創(chuàng)造條件。董事會(huì)辦公室應(yīng)與董事進(jìn)行溝通，介紹議案的內(nèi)容，提示風(fēng)險(xiǎn)，必要時(shí)，要求中介機(jī)構(gòu)出具盡調(diào)報(bào)告、咨詢報(bào)告，或進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)研，從而為決策提供保障。

這里要提到北京市高級人民法院（2017）京行終3225號“上訴人胡曉勇因被上訴人中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)對其作出的行政處罰決定和行政復(fù)議決定一案”行政判決書。判決認(rèn)為：準(zhǔn)確界定董事對董事會(huì)決議承擔(dān)的責(zé)任，既要嚴(yán)格，又要嚴(yán)而有度。既不能讓董事承擔(dān)無限責(zé)任，只要董事會(huì)決議違反法律法規(guī)的規(guī)定就推定董事未盡勤勉盡責(zé)義務(wù)，也不能讓董事責(zé)任虛置導(dǎo)致董事只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，因此判斷董事的勤勉義務(wù)應(yīng)當(dāng)采取適度標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)適度的標(biāo)準(zhǔn)，就是董事應(yīng)當(dāng)善意、合理、審慎地履行自己的職責(zé)，盡到處于相似位置上的普通謹(jǐn)慎的人在相同或類似情況下所需要的注意義務(wù)，而且當(dāng)董事會(huì)決議違反法律法規(guī)規(guī)定的時(shí)候，董事如果認(rèn)為自己盡到了勤勉盡責(zé)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)就自己善意、合理、審慎地履行職責(zé)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。因此，即便董事投了棄權(quán)票，也要以此為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，“棄權(quán)”不能成為逃避責(zé)任的避風(fēng)港。

無明確投票意向的委托表決如何處理？

《公司法》第一百一十二條規(guī)定：董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)由董事本人出席;董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍。

《上海證券交易所上市公司董事會(huì)議事示范規(guī)則》第十二條規(guī)定：親自出席和委托出席董事原則上應(yīng)當(dāng)親自出席董事會(huì)會(huì)議。因故不能出席會(huì)議的，應(yīng)當(dāng)事先審閱會(huì)議材料，形成明確的意見，書面委托其他董事代為出席。委托書應(yīng)當(dāng)載明：……（二）委托人對每項(xiàng)提案的簡要意見;（三）委托人的授權(quán)范圍和對提案表決意向的指示;委托其他董事對定期報(bào)告代為簽署書面確認(rèn)意見的，應(yīng)當(dāng)在委托書中進(jìn)行專門授權(quán)。受托董事應(yīng)當(dāng)向會(huì)議主持人提交書面委托書，在會(huì)議簽到簿上說明受托出席的情況。第十三條規(guī)定：關(guān)于委托出席的限制委托和受托出席董事會(huì)會(huì)議應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：……（三）董事不得在未說明其本人對提案的個(gè)人意見和表決意向的情況下全權(quán)委托其他董事代為出席，有關(guān)董事也不得接受全權(quán)委托和授權(quán)不明確的委托。

《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司治理規(guī)則》第五十七條也對委托投票作了明確規(guī)定。

董事的委托書中未載明表決意向、授權(quán)范圍不明或全權(quán)委托，那么在此情況下，受托人不能代為以自己的意愿投票，這個(gè)是沒有爭議的。問題是：委托人授權(quán)不明的委托是否有效，是算作棄權(quán)，還是列入未出席會(huì)議？筆者的意見，此種情形，應(yīng)當(dāng)屬于無效委托，不應(yīng)當(dāng)列入棄權(quán)票范圍，應(yīng)當(dāng)視作未參加會(huì)議的董事。

作者供職于北京市煒衡（濟(jì)南）律師事務(wù)所