警惕外包用工的十大陷阱

洪桂彬

過去數(shù)周，南京祿口國際機場引發(fā)的這輪疫情已趨于平穩(wěn)，而最初的確診病例卻是在機場工作的數(shù)名外包保潔人員，那么作為機場的管理單位究竟是如何選任和管理外包的呢？這起事故背后究竟隱藏了哪些外包用工的陷阱？無疑，祿口機場的“失守”帶來了嚴重的疫情擴散風險，同時也給廣泛采用外包的企業(yè)敲響了警鐘。

對外包單位的監(jiān)管風險

企業(yè)將非主營業(yè)務或體力勞動較多的崗位外包，或出于人員編制限制，或出于成本考量，亦可能為了獲得優(yōu)質(zhì)服務。無論最終目的如何，如果企業(yè)本身依賴于外包服務直接向消費者或客戶提供服務，則必然將直面外包供應商所提供的產(chǎn)品或服務質(zhì)量的風險。

實務中，很多企業(yè)實行業(yè)務外包后就成了“甩手掌柜”，寄希望于一紙服務合同來約束供應商，并期待其雇員完全正確地履行工作職責。然而事與愿違，一旦供應商疏于管理或者工作人員失職，相關風險就會暴露無遺，最終承擔損失和責任的仍然是發(fā)包單位。

因此，對于直接面向客戶的“勞務外包”，有必要針對供應商建立完整的考核、評價和監(jiān)管機制，具體措施包括：

●確定本公司外包管理的責任人員，明確其責任范圍、考核標準、失職處理；

●定期+不定期監(jiān)督考核外包單位的人員管理情況；

●監(jiān)督外包單位組織制定涉及安全生產(chǎn)、客戶服務等的規(guī)章制度和操作規(guī)程；

●監(jiān)督外包單位制訂并實施本單位安全生產(chǎn)、客戶服務、保密等的教育和培訓計劃；

●監(jiān)督外包單位組織制訂并實施相關事故應急救援預案；

●督促外包單位及時、如實報告各類安全隱患。

盡管如此，一些所謂的承包單位并沒有安排特定的“管理人員”對現(xiàn)場服務人員進行管理，這將導致對各類現(xiàn)場人員的管理處于“真空”狀態(tài)，如果由發(fā)包單位安排人員直接進行管理，則又將導致“假外包真派遣”的風險，企業(yè)需要以間接管理為原則，持續(xù)對供應商實施量化考核評價，督促供應商正確行使用工管理權。

供應商選任風險

究竟由誰來提供服務，顯然是確定外包用工之后最重要的問題之一。

據(jù)媒體報道，2019年12月13日，南京祿口國際機場客艙保潔服務管理項目招標結(jié)果公示，前三名分別為：上海至誠環(huán)境服務有限公司、深圳市城鐵物業(yè)服務股份有限公司、廣州奧德航空服務有限公司，這三家公司，沒有一家單位注冊地是在南京。這也意味著無論最終中標的是哪一家，都是由一家非本地公司對機場保潔項目進行管理。據(jù)樂居財經(jīng)報道，在2019年12月17日，上海至誠環(huán)境服務有限公司成功中標南京祿口國際機場客艙保潔管理項目（編號0660-19873856），中標金額1168.8879萬元/年，服務期限3年。按此推算，至誠環(huán)境這份合同的到期日應為2022年12月16日。

以此推論，南京祿口國際機場所有的保潔員系與上海的公司簽訂勞動合同，并安排至南京祿口國際機場現(xiàn)場提供服務，雖說當下異地用工并不少見，但與直接注冊和經(jīng)營在南京的供應商相比，由外地機構(gòu)實施管理的成本和難度將顯著增加。再者，員工與上海的公司簽訂合同，依照《社會保險法》，“五險一金”需在上海繳納，如此就可能造成“繳費在外地，矛盾在本市”的格局，不利于發(fā)包單位的監(jiān)管和勞動者權益的維護。如果由上海的公司委托南京的人力資源公司在當?shù)貐⒈?，又不符合《社會保險法》的規(guī)定，存在工傷理賠不能的風險。

因此，在外包供應商選任過程中，除了關注經(jīng)營范圍和企業(yè)資質(zhì)外，建議優(yōu)先考慮選擇本地供應商，無論對于行使直接管理權還是供應商的勞動用工風險管控，都更為有利。

用工關系再次復雜化風險

據(jù)新聞報道，7月26日，《健康時報》記者多次致電南京祿口國際機場負責招標事務的人員，均未接通。隨后，記者又分別致電了上海至誠環(huán)境服務有限公司、深圳市城鐵物業(yè)服務股份有限公司，兩家外包公司的工作人員告訴記者，公司與南京祿口國際機場確實存在外包合作關系，但被感染的保潔人員并非本公司的員工。如果該公司回復內(nèi)容屬實，則可能存在外包公司再次將提供服務人員的勞動關系“轉(zhuǎn)包”給其他單位，通過“假外包”或勞務派遣等方式用工，即員工的勞動合同與第四方簽署。

在外包用工實務中，很多企業(yè)將業(yè)務外包后，并不關注這些現(xiàn)場服務人員的具體用工方式，如保安、保潔等究竟是以何種用工方式存在，是由外包公司直接簽署勞動合同、通過派遣還是再次外包進行用工，或只是簽署一份短期勞務協(xié)議。如果外包公司進一步扭曲勞動關系，將標準勞動關系向非標準勞動關系甚至非勞動關系轉(zhuǎn)化，對這些人員的管理就會有進一步失控的風險，不僅服務人員的歸屬感、凝聚力蕩然無存，而且極容易在層層分包中出現(xiàn)損害勞動者利益的情形，導致勞動者的責任意識、服務水平完全不能滿足業(yè)務需求。

因此，作為承擔總體監(jiān)管責任或生產(chǎn)服務質(zhì)量的發(fā)包單位，必須從嚴審查外包單位的用工方式是否合規(guī)，是否存在“假外包真派遣”“假勞務真勞動”等明顯違規(guī)用工的情況，否則用工關系復雜化之后更難以實施有效監(jiān)督，最終的風險還將由發(fā)包單位承擔。

事實勞動關系風險

理論上，使用第三方員工一般難以認定員工與發(fā)包單位存在事實勞動關系。但在實務中，由于承包單位疏于對外包用工的管控，最終認定與員工存在事實勞動關系的情況并不少見。如某酒店將食堂洗碗工作外包給某勞務公司，洗碗工第一天上班工作中猝死，經(jīng)查洗碗工未與任何一家單位簽署書面合同，后家屬訴請與酒店存在事實勞動關系并主張高額賠償。法院審理后認為員工實際為酒店提供服務，接受酒店的管理，無證據(jù)證明員工與勞務公司建立勞動關系，最終法院判決酒店敗訴。

更深層次原因是，該酒店認為一旦簽署外包服務協(xié)議，外包公司是否與服務人員簽署書面勞動合同與本公司無關，顯然這種觀點過于極端。外包合同并不能否定事實勞動關系的存在，外包合同對勞動者沒有約束力，酒店也并非合同當事方，如果外包公司并未與服務人員簽訂書面合同，且發(fā)包單位直接對服務人員行使管理權，則大概率將認定發(fā)包單位與勞動者存在事實勞動關系。因此，外包公司與服務人員有無簽署書面勞動合同、勞動合同到期后有無續(xù)簽，都會直接關涉發(fā)包單位的事實勞動關系風險，如有必要應提交由服務人員簽名的勞動合同復印件交付發(fā)包單位備案，以此最大限度降低事實勞動關系風險。

此外，在服務合同尚未簽署的前提下直接安排服務人員現(xiàn)場提供服務也會導致事實勞動關系風險，因為外包法律關系的基礎尚未建立。

對外侵權或違約的風險

外包單位的服務人員在工作中可能存在故意或失職行為，給客戶或本公司、本公司雇員帶來人身傷害或財產(chǎn)損失，該等情況下能否向外包公司追責？外包公司能否以本公司直接對服務人員行使管理權而免責？這些問題對公司利益影響甚大。如某公司將駕駛業(yè)務外包給第三方，某駕駛員前往接駕公司經(jīng)理過程中發(fā)生交通事故，致第三人死亡，后死者家屬同時向該公司、第三方勞務公司索賠，第三方則主張該駕駛員實際接受該公司管理，相關賠償責任應由該公司承擔。

《民法典》第一千一百九十一條規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的責任。

由此可見，如果是用人單位的工作人員或者勞務派遣人員導致第三方損失，均由直接行使管理權的用工單位承擔侵權責任。上述案例雖名為外包，但實際由該公司對駕駛員進行日常工作管理，最終法院判定該公司與第三方勞務公司需對第三人死亡共同承擔侵權賠償責任。

對于服務人員的侵權風險，發(fā)包單位除通過合同條款轉(zhuǎn)移風險之外，仍然需要通過日常監(jiān)管將發(fā)生事故的風險降到最低，一旦發(fā)生重大事故，承包方可能在瞬間失去履約能力。如果一些賠償責任是在承包單位與客戶之間直接發(fā)生（如違約責任），則承包單位勢必需要先行承擔損失賠償責任。

連帶賠償責任風險

對于外包用工中的“自然人”而言，由于其勞動合同多數(shù)情況下與第三方簽署，如果第三方違反法定或約定義務致其權益受損，如加班費欠付、社保未足額繳納、發(fā)生工傷事故無法理賠等，其除了向第三方索賠之外，不排除同時向發(fā)包單位主張索賠。如果在外包合同履行過程中，員工實際在發(fā)包單位工作場所提供服務，日常工作管理也由發(fā)包單位直接進行，則勞動者完全可以主張系“假外包、真派遣”進而援引勞務派遣相關規(guī)定要求發(fā)包單位承擔連帶賠償責任。

要控制連帶責任風險，勢必要弱化乃至脫離對服務人員的直接勞動管理關系，但脫離管理關系又會導致服務水平和工作成果質(zhì)量下降，甚至產(chǎn)生安全隱患，如何調(diào)和這兩種矛盾，正是外包管理中的難點所在。

筆者認為，與用工風險相比，產(chǎn)品服務質(zhì)量風險更甚，企業(yè)不能以放松管理的方式來規(guī)避用工風險，發(fā)包單位可以進一步加強對承包單位履行勞動法責任的管控，盡可能避免或減少發(fā)生損害勞動者利益的可能。

超范圍提供服務風險

在業(yè)務外包過程中，如果現(xiàn)場服務人員接受甲方的管理，則可能會出現(xiàn)工作內(nèi)容超出外包合同范圍的情況，如某公司將翻譯服務進行外包，翻譯公司安排譯員提供服務，但在實際履行過程中，譯員除了提供翻譯服務外，還從事收發(fā)信件、組織活動的工作。如果譯員在組織活動過程中受傷，該等責任究竟是某公司承擔還是翻譯公司承擔呢？

由于超范圍提供服務，要求承包單位承擔事故賠償責任有失公允，在不認定工傷的前提下，發(fā)包單位或可能需要承擔侵權責任。為了減少在服務范圍上的爭議，發(fā)包單位應盡可能與承包單位約定清晰的服務內(nèi)容和范圍，同時嚴格避免超范圍提供服務的情形。

服務中斷風險

實踐中，企業(yè)就某一項事務安排固定的供應商提供服務，一方面便于管理，另一方面也減少管理成本。筆者有一次去一家制造工廠提供培訓服務，法務負責人問我，對于一線操作工是清一色的“外包”還是同一工序既有外包又有派遣更妥。筆者回答，如果從管理便利角度，“清一色”更有利。但從預防集體事件、集體罷工和保障服務連續(xù)性角度，“混崗”更有優(yōu)勢。

在選擇一家還是多家供應商問題上，上述的類比同樣適用。如果只選擇一家獨大，則一旦與該外包單位發(fā)生糾紛或潛在糾紛，容易產(chǎn)生“服務中斷”的風險，服務連續(xù)性將遭遇極大挑戰(zhàn)。

筆者認為，對于一些對持續(xù)生產(chǎn)、服務繼續(xù)性或合規(guī)要求較高的業(yè)務（IT等），必須考量與供應商的沖突風險，一旦發(fā)生沖突和爭議訴訟，企業(yè)能否在短期內(nèi)保障運營穩(wěn)定性，避免發(fā)生災難事件至關重要。

甘冒虛開增值稅發(fā)票的稅務和刑事風險

通常合法有效的外包不會產(chǎn)生稅務風險，更難以觸及刑事責任。但近年來圍繞外包產(chǎn)生的虛開增值稅發(fā)票的案例層出不窮，多數(shù)情況下是發(fā)包單位為了減少用工成本，在形式上與第三方簽訂外包合同，通過外包公司開具增值稅發(fā)票入賬，但外包公司并未實際提供勞務，服務人員更可能與發(fā)包單位保持勞動關系，之所以冠以“服務采購”之名，完全是為了行規(guī)避“工資總額”之實。

表面上員工的“工資總額”部分轉(zhuǎn)為了“勞務成本支出”，勞動者減少了個人所得稅稅負，用人單位減少了“社保成本”，外包公司賺取了“服務費差價”，可謂一舉三得。然而由于沒有真實的服務鏈佐證，該等業(yè)務屬于“虛開增值稅發(fā)票”范疇，無論是發(fā)票開具單位還是發(fā)票接受單位，都可能觸及虛開增值稅發(fā)票罪或逃稅罪，一旦東窗事發(fā)，承包單位還需補繳稅款、承擔罰金、補繳社保，勞動者本人也需補繳個人所得稅，可謂是三敗俱傷。

當下，一些靈活用工平臺以外包之名行虛開增值稅發(fā)票之實，用工單位務必擦亮眼睛，絕不能鋌而走險，走上不歸路。

供應商轉(zhuǎn)包風險

一般而言，外包由供應商直接提供服務，但如果發(fā)包單位真的做起了“甩手掌柜”，則提供服務的主體發(fā)生“張冠李戴”的情況可能會讓發(fā)包單位始料不及。如在社保外包實務中，公司明明委托A人力資源公司在B地為員工代繳社保，結(jié)果最后A公司又委托了在B地的C勞務公司繳納社保，雖然最終員工的社保繳納在B地，但外包合同主體和實際繳費主體發(fā)生了明顯的分離，在涉及工傷事故理賠時，就極可能出現(xiàn)相互推諉扯皮的問題，給發(fā)包單位帶來巨大的法律風險。

除了在服務合同中嚴格限制供應商進行業(yè)務轉(zhuǎn)包（包括設定嚴格的違約責任）之外，對供應商實施“固定人員”式監(jiān)管也顯得十分必要，如進入機場的保潔人員絕不能發(fā)生頂替或頂班的狀況，所有提供外包服務的人員必須精確“鎖定”，不僅鎖定其用工方式、書面合同，更需要鎖定每一次進出，參與疫情治療和防控的崗位更是如此。發(fā)包單位從嚴管控轉(zhuǎn)包風險，不僅關乎勞動用工風險，更關乎公司聲譽和企業(yè)潛在經(jīng)濟損失，有必要引起萬分的注意。

作者 上海市匯業(yè)律師事務所律師