營商法治化背景下非法經(jīng)營罪兜底條款的 明確性研究

引用格式： 吳永輝.營商法治化背景下非法經(jīng)營罪兜底條款的明確性研究[J].鄭州輕工業(yè)大學學報（社會科學版），2021，22（4）：39-46.

中圖分類號 ：D924.3? ?文獻標識碼 ：A

DOI ：10.12186/2021.04.006

文章編號 ：2096-9864（2021）04-0039-08

英文大標題? Study on the clarity of illegal operation crime clauses under the background of business legalization

關(guān)鍵詞： ?營商法治化; 非法經(jīng)營罪; 兜底條款; 明確性

摘要： 打造法治化的營商環(huán)境需要刑法守好法治保障的最后一道防線，確保其符合“良法善治”的基本要求。作為企業(yè)家犯罪中的典型罪名，非法經(jīng)營罪被濫用很大程度上是由于其兜底條款有悖于刑法明確性原則。透過各種爭議可以發(fā)現(xiàn)，問題的癥結(jié)在于：兜底條款與刑法明確性的價值追求是否契合，同類規(guī)則能否以及如何保障刑法的明確性。基于刑法明確性單一的保障人權(quán)功能和綜合解讀同類規(guī)則的判斷，要確保非法經(jīng)營罪的兜底條款符合刑法明確性原則，首先，應(yīng)從宏觀上堅守人權(quán)保障這一兜底條款發(fā)揮社會保護功能不可逾越的紅線;其次，應(yīng)從微觀上基于綜合解讀同類規(guī)則對非法經(jīng)營罪進行立法調(diào)整，即將第二項單獨設(shè)罪，在第四項中明示其規(guī)范保護目的，進而按照從形式到實質(zhì)的順序合理解釋和限定兜底條款的涵攝范圍。

改革開放以來，我國市場主體蓬勃發(fā)展、迅速壯大。截至2019年底，我國各類市場主體已達1.23億戶，其中，企業(yè)3858萬戶，個體工商戶8261萬戶，這些市場主體為我國的科技創(chuàng)新、就業(yè)創(chuàng)業(yè)、產(chǎn)業(yè)升級均做出了巨大貢獻。然而，受早期市場經(jīng)濟體制不健全的影響，我國企業(yè)先天被打上了運營發(fā)展不規(guī)范的“原罪”烙印，游走在法律邊緣，加之近年來我國經(jīng)濟發(fā)展轉(zhuǎn)型不斷深化，導致企業(yè)家犯罪現(xiàn)象日益嚴峻，儼然已經(jīng)成為制約我國市場經(jīng)濟發(fā)展的一大瓶頸。北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心發(fā)布的《企業(yè)家刑事風險分析報告（2014—2018）》顯示，我國企業(yè)家犯罪案件從2014年的902件增至2018年的2222件，涉案企業(yè)家人數(shù)由1099人增至2773人，涉案罪名分布廣泛，整體呈現(xiàn)遞增態(tài)勢[1]。在2020年7月21日召開的企業(yè)家座談會上，習近平總書記明確指出，要保護和激發(fā)市場主體活力，打造法治化的營商環(huán)境。刑法作為法治保障的最后一道防線，其能否良好運行直接關(guān)系到企業(yè)家的人身自由和財產(chǎn)權(quán)益能否得到切實維護，因此，必須保障刑法符合“良法善治”的要求。

然而，在企業(yè)家犯罪的眾多涉案罪名中，有不少與“良法善治”的要求相悖，其中，非法經(jīng)營罪最為典型。該罪既包括兜底條款（其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為），又包括空白罪狀（違反國家規(guī)定），還包括定量因素（情節(jié)嚴重），幾乎匯集了所有與刑事法治的基本原則——刑法明確性原則相悖的立法方式[2]，尤其是兜底條款的設(shè)置，為司法者留下了過多的解釋空間，增加了司法濫權(quán)的風險。正是由于該兜底條款在明確性方面存在先天缺陷，才導致司法解釋的不斷越權(quán)和法官自由裁量權(quán)的濫用，進而使非法經(jīng)營罪從擴張走向變異，逐步淪為經(jīng)濟社會方面的“口袋罪”[3]。因此，要想為法治化營商環(huán)境的實現(xiàn)提供切實的刑法保障，努力維護好企業(yè)家的合法權(quán)益，就必須牢牢扎緊非法經(jīng)營罪兜底條款的“口袋”，確保其符合刑法明確性原則。

一、非法經(jīng)營罪兜底條款的明確性述評

目前，圍繞非法經(jīng)營罪兜底條款的明確性爭議，學界和實務(wù)界有“肯定說”和“否定說”之分，與之相對，有“解釋論”和“廢除論”兩種看法。

“肯定說”認為，非法經(jīng)營罪的兜底條款符合刑法明確性原則。理由在于：現(xiàn)代刑事法治語境下的明確性只是相對明確，而非絕對明確。具體而言，社會生活復(fù)雜多變，立法者不可能將所有相關(guān)的社會越軌行為都納入刑法的規(guī)制范圍，做到事無巨細，而且立法語言本身具有一定的局限性，這就決定了立法者不可避免地會使用一些概括性表述，以彌合刑法規(guī)范與社會生活之間的罅隙，所以刑法規(guī)范只能達到相對明確的程度，非法經(jīng)營罪的兜底條款符合刑法的相對明確性要求。例如，有學者指出，刑法的明確性是相對的，兜底條款是在刑法相對安定性與社會生活復(fù)雜多變性相互沖突的情況下，刑法的兩大機能（法益保護和人權(quán)保障）相互妥協(xié)的產(chǎn)物，它能為相對明確所包容[4]。還有學者指出，從表面上看，兜底條款內(nèi)涵不清、外延不明，似乎缺乏明確性，但其存在具有必然性和優(yōu)越性。例如，嚴密刑事法網(wǎng)、增強刑法的適應(yīng)性、實現(xiàn)個別公正等，內(nèi)容和適用范圍也并非漫無邊際，根據(jù)同類規(guī)則可以加以明確[5]。與之相對，非法經(jīng)營罪的兜底條款雖然在司法適用中存有被異化現(xiàn)象，但這主要不是因為立法的高度抽象、概括，而是因為司法人員的曲解。基于此，應(yīng)當按照同類規(guī)則對兜底條款進行限縮解釋，以合理劃定其適用范圍[6]。

“否定說”認為，非法經(jīng)營罪的兜底條款不符合刑法明確性原則。理由在于：它是一種內(nèi)涵和外延均不清楚的高度概括性規(guī)定，既難以為普通國民所理解，保障國民的預(yù)測可能性，又無法為司法機關(guān)提供明確的裁判依據(jù)，防止法官濫用自由裁量權(quán)。例如，有學者認為，非法經(jīng)營罪兜底條款自身的模糊性和高度概括性使其與刑法明確性原則相沖突，并在實踐中導致司法解釋和法官自由裁量權(quán)的濫用[7]。還有學者認為，在適用非法經(jīng)營罪的兜底條款時，需要參照列舉事項明確其內(nèi)涵和外延，但在此之前，國民根本無法通過閱讀刑法條文了解其內(nèi)容，這損害了國民的預(yù)測可能性，限制了其行動自由，不符合刑法明確性原則[8]。因此，應(yīng)當在立法上取消非法經(jīng)營罪[9]。

我們認為，“肯定說”有兩點值得質(zhì)疑：其一，論證邏輯存在疑問。該說從非法經(jīng)營罪兜底條款的生成機理和刑法明確性的相對化出發(fā)，認為立法者不可能將所有的非法經(jīng)營行為都在刑法中詳細列明，通過設(shè)置兜底條款可以彌補列舉式規(guī)定的不足，增強刑法的適應(yīng)性和穩(wěn)定性，充分發(fā)揮刑法的社會保護功能。而刑法的明確性是相對的，兜底條款正是這種相對明確的體現(xiàn)。顯然，該說的論證邏輯是，完全列舉式規(guī)定體現(xiàn)了絕對明確的要求，但在立法技術(shù)上難以實現(xiàn)，且存在處罰漏洞，而兜底條款正是立法者為彌補完全列舉式規(guī)定的不足所采用的技術(shù)手段，所以，與絕對明確的完全列舉式規(guī)定相對，兜底條款自然屬于相對明確的范疇。但是，兜底條款的必要性或優(yōu)越性并不能成為其符合相對明確性的理由，二者沒有必然關(guān)聯(lián)，換言之，從兜底條款的不可避免性并不能必然地推出其符合刑法明確性的結(jié)論。其二，該說一方面認為，兜底條款能為刑法的相對明確性所包容，另一方面又認為，設(shè)置兜底條款是為了充分發(fā)揮刑法的社會保護功能，這就意味著，刑法的明確性通過相對化在人權(quán)保障功能之外又增添了社會保護功能，但這顯然與刑法明確性單一的人權(quán)保障追求不符。

我們贊同“否定說”的結(jié)論，主張非法經(jīng)營罪的兜底條款不符合刑法明確性原則，但對其所述理由難以認同?！胺穸ㄕf”立足于非法經(jīng)營罪兜底條款本身，認為其高度抽象概括，內(nèi)涵模糊不清，外延指向不明，普通國民據(jù)此很難判斷自己的行為是否構(gòu)成犯罪，國民的預(yù)測可能性無法得到保障，行動自由受到限制，同時，司法人員可以隨意對兜底條款進行解釋，任意出入人罪。誠然，如果單從非法經(jīng)營罪兜底條款自身來看，其確實不符合刑法明確性原則。

但是，刑法的明確性并不是孤立的，它并不要求構(gòu)成刑法規(guī)范的每個詞語的含義都是明確的，只要求刑法規(guī)范在整體上具有可理解性和可預(yù)測性。雖然兜底條款自身可能缺乏具體內(nèi)容，但并非法無明文規(guī)定，而只是以所屬法條列舉的事項為前提，從中抽象出該罪的基本特征，以最大限度地涵蓋具有高度一致性和相當性的行為，對其只需遵循同類（質(zhì)）解釋規(guī)則即可[10]。換言之，兜底條款的內(nèi)容可以通過同類解釋規(guī)則加以明確。這也是“肯定說”主張解釋論的重要理由之一，但是“否定說”并未對此做出有力回應(yīng)，對此，我們將在下文具體闡述非法經(jīng)營罪無法通過同類解釋規(guī)則加以明確的理由。

二、非法經(jīng)營罪兜底條款的明確性透視

綜上可知，在非法經(jīng)營罪兜底條款的明確性爭議背后，潛藏的問題癥結(jié)實際上有兩點：一是從價值追求上看，該兜底條款與刑法明確性原則的價值追求是否相契合，換言之，該兜底條款的設(shè)置能否為刑法的相對明確所涵攝;二是從技術(shù)規(guī)則上看，同類規(guī)則能否以及如何保證非法經(jīng)營罪兜底條款的明確性。如果對上述兩點持肯定回答，則必然采用“肯定說”并主張運用解釋論明晰該兜底條款的內(nèi)容，反之，則采用“否定說”并主張在立法上廢除該兜底條款。

1.該兜底條款與明確性原則的價值追求是否相契合

通常認為，兜底條款是為了拾遺補缺、彌補立法漏洞而設(shè)，其價值追求是保護社會，非法經(jīng)營罪兜底條款的設(shè)定同樣如此，即為了彌合法律的滯后性，防止處罰遺漏[11]。而明確性屬于罪刑法定原則的重要組成部分，其價值追求是保障人權(quán)，這樣看來，二者似乎相互沖突、難以契合。但是，“肯定說”認為，現(xiàn)代意義上的罪刑法定已不是傳統(tǒng)意義上絕對的罪刑法定，而是相對的罪刑法定，其價值追求也從單一的保障人權(quán)發(fā)展為保障人權(quán)和保護社會并重?？梢哉f，刑法中設(shè)置大量的兜底條款（當然也包括非法經(jīng)營罪的兜底條款），既是罪刑法定追求社會保護功能的結(jié)果，也是對絕對罪刑法定矯枉過正的適度糾偏[12]。相應(yīng)地，作為罪刑法定核心內(nèi)容的明確性也從絕對發(fā)展到相對，它除了具備人權(quán)保障功能之外，還具備社會保護功能。這樣一來，以保護社會為價值追求的兜底條款自然就可以納入相對明確的范疇，而無違反刑法明確性原則之義。

但問題在于，罪刑法定原則從絕對發(fā)展到相對是否意味著其價值追求也隨之從單一的保障人權(quán)轉(zhuǎn)化為兼具保障人權(quán)和保護社會呢？答案是否定的。因為保護社會是刑法“天生”就具備的功能，罪刑法定原則的相對化只是在客觀上促進了刑法的社會保護機能，其真正目的是為了不斷健全自身所具備的人權(quán)保障功能，即更注重從實質(zhì)而非形式意義上保障個人權(quán)利，這也是為何罪刑法定原則在傳統(tǒng)的形式側(cè)面之外又發(fā)展出實質(zhì)側(cè)面的原因所在[13]。

同樣，雖然刑法明確性原則也從絕對發(fā)展到了相對，但這并不代表其同時具備了人權(quán)保障功能和社會保護功能。因為相對明確是為了彌補絕對明確在人權(quán)保障方面的不足而產(chǎn)生的，其仍屬于明確性的范疇，仍要求刑法規(guī)范要能為人們所理解和預(yù)見，其目的仍是為了給國民提供行為指引，保障國民的預(yù)測可能性，同時防止法官隨意解釋，濫用自由裁量權(quán)。而且從邏輯上講，罪刑法定原則經(jīng)歷了從絕對到相對的發(fā)展過程，無論是早期絕對的罪刑法定還是現(xiàn)代相對的罪刑法定，都是為了保障人權(quán)，這在刑法理論上基本沒有爭議。而作為罪刑法定核心內(nèi)容的明確性原則，同樣也從絕對發(fā)展到相對，既然罪刑法定始終以保障人權(quán)為單一的價值追求，作為其子原則的明確性也應(yīng)如此。因此，判斷非法經(jīng)營罪的兜底條款是否符合明確性原則，不能通過泛化刑法相對明確的功能將其納入其中，而應(yīng)當具體判斷該兜底條款對社會保護功能的追求是否突破了刑法明確性原則所設(shè)定的人權(quán)保障界限，這需要借助同類解釋規(guī)則加以判斷。

2.同類規(guī)則能否以及如何保證該兜底條款的明確性

由前文可知，非法經(jīng)營罪的兜底條款和刑法明確性原則在價值追求上并不一致，但是，只要前者對社會保護功能的追求沒有突破后者為保障人權(quán)所設(shè)定的界限，即可認為其符合明確性原則。這正如刑法雖然同時具備保護社會和保障人權(quán)的雙重機能一樣，但無論二者如何沖突、碰撞，前者都不應(yīng)損害后者。問題是，如何從技術(shù)層面確保非法經(jīng)營罪的兜底條款符合刑法明確性原則？學界的普遍看法是采用同類解釋規(guī)則。通常認為，同類解釋規(guī)則是指，如果某一刑法規(guī)定在明確列舉了幾種情形之后，緊跟著如“以及諸如此類”的概括性用語，則此概括性規(guī)定只限于未列舉的同類情形，而不包括不同類情形[14]。然而，如何判斷是否屬于同類在理論和實踐上存在極大爭議，大體而言，主要有“形式相當說”和“實質(zhì)相當說”兩種觀點。

“形式相當說”是指兜底條款的內(nèi)容要與刑法所列明的事項在行為性質(zhì)或行為類型上具有相當性。例如，有學者認為，所謂的同質(zhì)性，是指兜底條款所包含的行為必須與同一法條明確規(guī)定的行為在法律性質(zhì)方面具有相同或類似的價值[15]?！皩嵸|(zhì)相當說”是指兜底條款的內(nèi)容要與刑法所列明的事項在規(guī)范保護目的或危害后果方面具有相當性。例如，有學者認為，兜底條款的同質(zhì)性判斷要從行為實質(zhì)內(nèi)涵和規(guī)范保護目的兩個方面展開，即不僅需要合類型“同”的對比，還需要行為屬性“質(zhì)”的發(fā)現(xiàn)[16]。

不同的判斷標準會引起司法適用上的爭議。例如，針對放高利貸的行為，主張“形式相當說”的學者認為，該行為屬于國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條所禁止的在非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)活動中非法發(fā)放貸款的行為，侵犯了銀行正常、合法的貸款秩序，認定為非法經(jīng)營罪不存在合法性障礙[17]。2019年“兩高兩部”發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第二條采用了此種看法。而主張“實質(zhì)相當說”的學者則認為，雖然放高利貸的行為具有嚴重的社會危害性，但其難以納入非法經(jīng)營罪兜底條款的調(diào)控范圍，因為從實質(zhì)相當性的角度看，該行為雖然表面上屬于“非法經(jīng)營”，但實質(zhì)上并未侵犯非法經(jīng)營罪的法益——特殊行業(yè)的準入秩序[18]。

總之，關(guān)于非法經(jīng)營罪兜底條款明確性的各種爭議，最終都將落腳于對刑法理念的不同側(cè)重和對同類規(guī)則的不同解讀。我們的基本看法是，現(xiàn)代刑法具有保障人權(quán)和保護社會的雙重功能，但二者的地位是不平等的，前者是后者不可逾越之藩籬，因此，對以保護社會為價值追求的兜底條款要時刻保持警惕，防止其借助刑法明確性的相對化恣意擴張。同時，在適用同類規(guī)則判斷兜底條款是否符合刑法明確性原則時，不能只注重形式上的相當性或?qū)嵸|(zhì)上的相當性，而要綜合考慮形式要素和實質(zhì)要素，這為后文解決非法經(jīng)營罪兜底條款的明確性問題奠定了基礎(chǔ)。

三、非法經(jīng)營罪兜底條款的明確性實現(xiàn)

基于以上分析，要確保非法經(jīng)營罪兜底條款明確性的實現(xiàn)，需要做到兩點：一是從宏觀上堅守人權(quán)保障這一兜底條款發(fā)揮社會保護功能不可逾越的紅線;二是從微觀上準確提取所列舉事項的同類項進而進行立法層面上的調(diào)整。

1.堅守人權(quán)保障這一兜底條款發(fā)揮社會保護功能不可逾越的紅線

如前文所述，非法經(jīng)營罪的兜底條款是立法者為了嚴密刑事法網(wǎng)、避免處罰漏洞而有意設(shè)定的，其通過抽象、概括的語言表達試圖將所有的非法經(jīng)營行為都納入刑法的規(guī)制范圍，以維護市場經(jīng)濟秩序，其價值取向是保護社會。而刑法明確性屬于罪刑法定原則的重要內(nèi)容，其強調(diào)立法者制定的刑法規(guī)范要清晰、明確、無歧義，能為普通國民所理解和預(yù)測，防止司法機關(guān)任意解釋、侵犯公民的合法權(quán)益，其價值取向是保障人權(quán)。所以，非法經(jīng)營罪兜底條款的明確性背后實質(zhì)上是刑法的社會保護功能與人權(quán)保障功能之間的關(guān)系問題。

對此，有學者從刑法的特性、社會的現(xiàn)實需求、歷史文化傳統(tǒng)等方面出發(fā)，主張刑法是實行專政的工具，保護社會是其首要功能，具有優(yōu)先性;有學者認為，我國經(jīng)濟體制由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變的同時帶來了深刻的社會變革，公民的個人權(quán)利受到尊重，國家刑罰權(quán)的發(fā)動受到限制，刑法的人權(quán)保障功能具有優(yōu)先性;還有學者認為，法益保護功能與人權(quán)保障功能之間的平衡才是最佳狀態(tài);另有學者認為，在罪刑法定原則的制約下，刑法對社會的保護通過立法者設(shè)定刑法規(guī)范加以確立，而從防衛(wèi)社會的角度看，罪刑法定的要求已包含在刑法的保護功能之中[19]。

誠然，保持刑法的社會保護功能和人權(quán)保障功能之間的平衡固然是最佳狀態(tài)，但一旦二者發(fā)生沖突就必須做出選擇，所謂的平衡論最終仍是擇一論，最后一種觀點語焉不詳，并未闡明兩種功能之間的關(guān)系，所以，必須直面的問題仍然是，在這兩種功能發(fā)生沖突、碰撞時如何處理二者之間的關(guān)系。

我們認為，刑法作為現(xiàn)代社會治理體系中調(diào)控社會關(guān)系的重要手段，對于維護社會秩序具有重要意義，但其社會保護功能的發(fā)揮是有限度的，不能以損害公民的權(quán)利和自由為代價，這是現(xiàn)代刑事法治的應(yīng)有之義。因為社會保護功能是任何刑法都具備的，而人權(quán)保障功能是法治社會刑法才具備的[20]。刑法固有的社會保護功能使其天生就具有擴張的沖動和危險，而為了防止國家濫用刑罰權(quán)，必須對刑法的社會保護功能加以制約，這樣，以限制權(quán)力、保障人權(quán)為宗旨的罪刑法定原則便應(yīng)運而生，所以說，罪刑法定原則的確立是人類社會從人治刑法向法治刑法轉(zhuǎn)變的重要標志。因此，我們并不否認刑法的社會保護功能，但應(yīng)對其過度擴張的危險保持警惕，并將罪刑法定原則作為其不可逾越之藩籬，這也是我們在設(shè)定和適用兜底條款時確保其符合明確性所應(yīng)堅持的基本立場。

在司法實踐中，非法經(jīng)營罪的兜底條款之所以被濫用，原因之一便是沒有切實堅守人權(quán)保障是刑法兜底條款發(fā)揮社會保護功能不可逾越的紅線這一基本立場。例如，相關(guān)司法解釋將經(jīng)營非法出版物、以營利為目的提供網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)或明知是虛假信息而通過網(wǎng)絡(luò)提供有償發(fā)布服務(wù)，在疫情災(zāi)害期間哄抬物價、牟取暴利等行為認定為非法經(jīng)營罪 參見1998年12月17日最高法《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條之規(guī)定，2013年9月6日“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條之規(guī)定，以及2003年5月14日“兩高”《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條之規(guī)定。 ，其背后的考量基本上都是此類行為沒有其他罪名可以規(guī)制，為防止處罰遺漏，將其納入到非法經(jīng)營罪兜底條款的涵攝范圍之內(nèi)。但非法經(jīng)營罪侵犯的是國家針對特殊商品或經(jīng)營領(lǐng)域設(shè)定的市場準入制度，即經(jīng)營主體（資格）違法，而上述行為是經(jīng)營內(nèi)容違法，根本不存在市場準入的問題[21]。再如，有些法院將買賣人體器官、倒賣奧運門票、制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛等行為認定為非法經(jīng)營罪，同樣也是過度發(fā)揮非法經(jīng)營罪兜底條款的社會保護功能，逾越了人權(quán)保障的紅線，忽視了該罪的本質(zhì)特征（特殊商品或經(jīng)營領(lǐng)域的市場準入制度），簡單地將非法經(jīng)營理解為違法經(jīng)營，從而導致該罪在司法適用中呈現(xiàn)井噴式的增長勢頭。

2.準確提取所列舉事項的同類項進而進行立法上的調(diào)整

除在宏觀理念上堅守人權(quán)保障這一非法經(jīng)營罪兜底條款發(fā)揮社會保障功能不可逾越的紅線外，還需要在微觀技術(shù)層面采用同類規(guī)則對非法經(jīng)營罪的兜底條款進行立法層面上的調(diào)整。

目前，大多數(shù)學者出于維護刑法安定性和增強刑法適應(yīng)性的考慮，主張通過運用同類規(guī)則對非法經(jīng)營罪的兜底條款進行解釋以彌補其在立法層面上不夠明確的不足。但非法經(jīng)營罪兜底條款的內(nèi)容難以通過適用同類規(guī)則加以明確，原因在于，從同類規(guī)則的適用過程來看，首先是明確判斷基準，其次是分析系爭案型，再次是對比兩個案型[22]。不難看出，明確判斷基準是適用同類規(guī)則的首要前提，而判斷基準是從立法明確列舉的事項中概括、提煉出來的，是列舉事項共同特征的集中體現(xiàn)。

就非法經(jīng)營罪來說，第一項是未經(jīng)許可非法經(jīng)營專營、專賣物品或限制買賣物品，第二項是買賣進出口許可證、原產(chǎn)地證明及其他經(jīng)營許可證或批準文件，第三項是未經(jīng)許可非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)或非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。不難看出，第一項和第三項具有共同之處，即二者均直接侵犯了國家針對特殊商品或經(jīng)營領(lǐng)域所設(shè)定的市場準入制度。但是第二項并不能被納入其中，因為雖然進出口許可證、原產(chǎn)地證明及其他經(jīng)營許可證或批準文件也涉及經(jīng)營資格問題，但這些證件本身既不是特殊商品，也不涉及特定的經(jīng)營領(lǐng)域，其對國家所設(shè)定的市場準入制度的侵犯最多是間接性的，因此，應(yīng)將第二項單獨設(shè)罪。

正是由于難以從非法經(jīng)營罪所明確列舉的前三項規(guī)定中提煉出共同特征作為同類規(guī)則的判斷標準，所以才無法通過適用該規(guī)則合理限定兜底條款的適用范圍，上文提及的司法解釋和司法實踐對非法經(jīng)營罪的不斷擴張便很好地印證了這一點。當然，如果拋開第二項的規(guī)定或直接將這里的證件視為特殊物品，則列舉事項的共同之處就是侵犯了國家對特殊商品或經(jīng)營領(lǐng)域所設(shè)定的市場準入制度，以此作為同類規(guī)則的判斷基準來審視上文中的司法解釋或判例，則不難發(fā)現(xiàn)，許多行為都很難納入兜底條款的規(guī)制范圍。

基于同類規(guī)則既要具有形式上的相當性（性質(zhì)），還要具有實質(zhì)上的相當性（結(jié)果），構(gòu)成非法經(jīng)營罪除在形式上缺乏相應(yīng)的經(jīng)營許可外，還必須在實質(zhì)上達到“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”的程度。以“內(nèi)蒙古王力軍案”為例，從形式上看，王力軍確實沒有取得糧食收購資格，違反了《糧食流通管理條例》的規(guī)定，但從實質(zhì)上看，國家之所以要對糧食收購實行市場準入，是為了防止收購者囤積居奇，擾亂市場價格，阻礙糧食流通，保障國家糧食安全 參見《糧食流通管理條例》第一條、第三條、第四條、第五條之規(guī)定。 。而王力軍在農(nóng)忙時節(jié)從附近農(nóng)戶手中收購玉米，經(jīng)簡單加工后運到糧庫銷售，既沒有大量囤積和擾亂市場價格，也沒有損害農(nóng)戶的利益和國家利益，而且還解決了農(nóng)戶賣糧難的問題，促進了糧食流通。因此，其行為不具有實質(zhì)的法益侵害性，不能將其認定為非法經(jīng)營罪[23]。

綜上分析，從解釋論的視角明確非法經(jīng)營罪兜底條款的內(nèi)涵并不能也不可能從根本上阻止該罪的肆意擴張，因此必須從立法層面上進行調(diào)整。首先，應(yīng)將第二項“買賣進出口許可證、原產(chǎn)地證明及其他經(jīng)營許可證或批準文件”單獨設(shè)罪;其次，應(yīng)在第四項兜底條款中直接明示該罪的法益，即將該項修改為“嚴重擾亂國家針對特殊商品或者領(lǐng)域設(shè)定的市場準入秩序的其他非法經(jīng)營行為”;再次，在此基礎(chǔ)上，在適用同類規(guī)則解釋非法經(jīng)營罪的兜底條款時，應(yīng)先從行為屬性切入，判斷該行為是否侵犯了國家針對特殊商品或經(jīng)營領(lǐng)域所設(shè)定的市場準入制度，如果答案是否定的，則應(yīng)直接將其排除在外;如果答案是肯定的，則應(yīng)進一步判斷該行為是否達到了“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”的程度，唯有二者同時具備方可將其納入兜底條款的規(guī)制范圍。

四、結(jié)語

營造法治化的營商環(huán)境需要各個部門法銜接協(xié)調(diào)、相互配合，刑法作為其他部門法的保障法，更應(yīng)確保自身符合“良法善治”的基本要求。非法經(jīng)營罪的兜底條款因與刑法明確性原則相悖而備受詬病，并在司法實踐中異化為“口袋罪”，成為懸在企業(yè)家頭頂?shù)囊话选斑_摩克利斯劍”。透過各種爭議，我們可以發(fā)現(xiàn)，其背后潛藏的問題癥結(jié)在于：兜底條款與明確性的價值追求是否契合、同類規(guī)則能否以及如何確保兜底條款的明確性。經(jīng)分析，在宏觀上，應(yīng)當堅守人權(quán)保障這一兜底條款發(fā)揮社會保護功能不可逾越的紅線;在微觀上，應(yīng)當從形式和實質(zhì)兩個角度解讀同類規(guī)則并據(jù)此對非法經(jīng)營罪的兜底條款進行立法調(diào)整，以將其限定在合理范圍之內(nèi)。

參考文獻 ：

[1] ??北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心.企業(yè)家刑事風險分析報告：2014—2018[J].河南警察學院學報，2018（4）：25.

[2] ?陳興良.刑法的明確性問題：以《刑法》第225條第4項為例的分析[J].中國法學，2011（4）：120.

[3] ?高翼飛.從擴張走向變異：非法經(jīng)營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命[J].政治與法律，2012（3）：37.

[4] ?王崇青.“搶帽子”交易的刑法性質(zhì)探析：以汪建中操縱證券市場案為視角[J].政治與法律，2011（1）：44.

[5] ?張建軍.論刑法中兜底條款的明確性[J].法律科學，2014（2）：88.

[6] ?武良軍.非法經(jīng)營罪堵截條款異化之研究[J].環(huán)球法律評論，2014（5）：33.

[7] ?劉沐陽.兜底條款的局限性及其實踐運用[J].人民檢察，2014（8）：58.

[8] ?張永江，秦星.我國刑法兜底條款司法適用的完善[J].江西社會科學，2015（9）：161.

[9] ?徐松林.我國刑法應(yīng)取消“非法經(jīng)營罪”[J].法學家，2003（6）：111.

[10]? 劉憲權(quán).操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”解釋規(guī)則的建構(gòu)與應(yīng)用：搶帽子交易刑法屬性辨正[J].中外法學，2013（6）：1178.

[11]? 滕嘉遠.“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下保留“兜底條款”的必須要性分析：以非法經(jīng)營罪為視角[J].學術(shù)交流，2020（6）：89.

[12]? 丁華宇.刑法中的堵截性條款研究[J].河南師范大學學報（哲學社會科學版），2009（6）：143.

[13]? 周少華.罪刑法定與刑法機能之關(guān)系[J].法學研究，2005（3）：50.

[14]? 儲槐植，江溯.美國刑法[M].北京：北京大學出版社，2012：25.

[15]? 何榮功.刑法“兜底條款”的適用與“搶帽子交易”的定性[J].法學，2011（6）：154.

[16]? 李謙.刑法規(guī)范中兜底條款的同質(zhì)性判斷標準：以全國首例“惡意刷單”案為切入點[J].法律適用，2017（18）：39.

[17]? 胡啟忠，秦正發(fā).民間高利貸入罪的合法性論辯與司法邊界厘定[J].社會科學研究，2014（1）：79.

[18]? 趙秉志，李昊翰.民間放高利貸行為入罪問題探討[J].河南大學學報（社會科學版），2020（2）：52.

[19]? 馬聰.刑法機能模式及當代中國之選擇[J].刑法論叢，2009（2）：91.

[20]? 陳興良.刑法機能的話語轉(zhuǎn)換：刑法目的論的一種 探討路徑[J].環(huán)球法律評論，2008（1）：18.

[21]? 鄭勇.非法經(jīng)營罪的擴張：原因及其對策[J].中國刑事法雜志，2018（1）：100.

[22]? 余文堂.法律文本：標點、但書及同類規(guī)則[J].法律適用，2017（17）：56.

[23]? 阮齊林.刑事司法應(yīng)堅持罪責實質(zhì)評價[J].中國法學，2017（4）：57.