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    對情勢變更原則中“變更”認定的研究

    2021-09-16 11:59:52寇致遠

    寇致遠

    摘 要:現(xiàn)階段我國司法實踐中對于情勢變更原則的準確適用常常難以把握,對“變更”的理解不夠深入。本文在梳理我國情勢變更原則立法狀況的基礎上,說明了當前對于認定情勢變更原則中的“變更”存在的不足,繼而針對不足提出完善的建議。不僅對“無法預見”“不屬于商業(yè)風險”“對一方當事人明顯不公平”和“重大變化”四個必要條件逐一進行細化,而且在將“變更”情形類型化的前提下強調(diào)處理案件時所應當關注的要點,使得情勢變更原則中的“變更”變得更加清晰明確,有助于適用情勢變更原則的進一步高效化、合理化,有利于建設法治中國和提高國家治理的現(xiàn)代化。

    關鍵詞:情勢變更原則;無法預見;商業(yè)風險;明顯不公平;重大變化

    作為合同法上一項特殊的原則,情勢變更原則被視為是對合同約束力的一種沖擊、對“契約必須嚴守”原則的一種修正,情勢變更原則是指在合同成立并生效以后、履行終止以前,客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的不屬于商業(yè)風險的重大變化,致使合同的基礎動搖甚至喪失,以至于如果繼續(xù)履行合同將會對一方當事人明顯不公平,因此應當允許一方當事人通過人民法院或仲裁機構(gòu)變更或者解除合同的原則[1]。情勢變更原則將誠實信用原則和公平原則作為基石,借助司法權(quán)力或者仲裁,對意思自治原則進行限制,變更或者解除已經(jīng)生效的合同,從而對合同當事人的利益重新進行分配,以避免當事人之間的利益明顯失衡。情勢變更原則的準確適用,有利于維護當事人的合法權(quán)益,促進經(jīng)濟社會的公正高效發(fā)展,提高國家治理的現(xiàn)代化程度。

    一、我國情勢變更原則的立法狀況

    (一)《中華人民共和國合同法》中的情勢變更原則

    雖然有關情勢變更原則的規(guī)定曾在九屆全國人大二次會議上討論的《中華人民共和國合同法(草案)》中出現(xiàn),但是在正式文本中卻并未出現(xiàn)。一直以來,雖然在司法實踐中有個別案件適用了情勢變更原則,但卻并沒有明確出臺有關解釋和適用情勢變更原則的規(guī)定。直到2009年4月24日,最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法司法解釋二》),情勢變更原則才真正意義上被確立下來。其中第26條規(guī)定:“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化,繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據(jù)公平原則,并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?!盵2]

    (二)慎重適用情勢變更原則的相關法律文件

    盡管《合同法解釋二》真正意義上將情勢變更原則確立了下來,但是最高人民法院還是接連發(fā)布法律文件將情勢變更原則的適用條件嚴苛化,要求慎重適用該原則。

    在發(fā)布《合同法解釋二》后三天,最高人民法院又發(fā)布了《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》,要求各級人民法院在正確理解情勢變更原則真正含義的基礎上對其進行慎重適用,如果確實需要在某個特定的案件中適用該原則,則應當由高級人民法院對其進行審核,甚至在某些特殊情況下,還應當 報請最高人民法院進行核準[3]。

    2009年7月7日,《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》發(fā)布,對金融危機背景下情勢變更原則的相關問題進行了進一步的解釋與說明,闡明金融危機和經(jīng)濟形勢變化是一個逐步發(fā)展的過程,絕非是一個讓市場主體措手不及的突變過程,故而市場主體應當對于市場潛在的風險有所預判,因此要求人民法院對當事人所提出的“無法預見”的主張進行嚴格的審查,厘清情勢變更與商業(yè)風險的分界限[4]。此外,在有關把握價值尺度的問題上,明確指出人民法院雖然依然應當遵守盡可能地保護守約方的原則,但同時也應當注重均衡雙方當事人的利益,公平合理地分配雙方權(quán)利義務關系。特別地,還要求人民法院在訴訟過程中應當盡可能積極地引導當事人繼續(xù)進行協(xié)商談判,在不成功的情況下還應當積極地通過調(diào)解的方式解決爭端[5]。

    (三)《中華人民共和國民法典(草案)》中的情勢變更原則

    現(xiàn)階段,在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎上,我國于2019年12月16日公布的《中華人民共和國民法典(草案)》(三審稿)第533條進一步將情勢變更原則明確化,即“合同成立后,合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化,繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的,受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商;在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構(gòu)應當結(jié)合案件的實際情況,根據(jù)公平原則變更或者解除合同?!盵6]

    相較于《合同法司法解釋二》第26條,突出區(qū)別在于以下三點:第一,改“客觀情況”為“合同的基礎條件”,更加強調(diào)了情勢的“變更”必須使合同成立的基礎動搖甚至喪失,如若客觀情況發(fā)生的重大變動并不一定直接作用于合同的成立基礎,即如果按照約定繼續(xù)履行合同并不一定使得一方當事人不能在正常限度內(nèi)合理地實現(xiàn)合同目的,則不可適用情勢變更原則來處理案件;第二,在描述重大變化時刪去了“非不可抗力造成的”,表明雖然不可抗力與情勢變更存在區(qū)別,但二者并非涇渭分明,有時甚至可以相互轉(zhuǎn)化,因此,并沒有必要將不可抗力排除在情勢變更的事由之外,并不需要強調(diào)嚴格區(qū)分二者,只要是使合同賴以成立的基礎條件發(fā)生重大改變,繼續(xù)履行合同將會造成雙方利益嚴重失衡的局面,便可以考慮情勢變更原則的適用,無須拘泥于是否由不可抗力所造成;第三,確立了當事人的繼續(xù)談判義務,要求將“合理期限內(nèi)雙方重新進行協(xié)商”作為“請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或解除合同”的前置條件,對于意思自治原則進行了一定程度上的維護。

    二、我國情勢變更原則的認定存在的問題

    雖然現(xiàn)行法律對于情勢變更原則有所規(guī)定且有指導審判實務中情勢變更的適用的文件出臺,但是通過瀏覽中國裁判文書網(wǎng)和北大法寶網(wǎng),可以發(fā)現(xiàn)情勢變更的主張或者抗辯最終被人民法院支持的案件很少,只占有關情勢變更原則的案件的十分之一左右,這意味著情勢變更原則的司法適用率較低,究其原因,筆者認為主要有以下幾點:

    第一,對于何種情形可以認定為情勢變更原則中的“變更”缺乏統(tǒng)一的認識,而且缺少相應具體的參考標準。雖然《合同法司法解釋二》第26條和《民法典合同編(草案)》(三審稿)第533條規(guī)定規(guī)定情勢變更原則中的“變更”需要具備“無法預見”“不屬于商業(yè)風險”“對一方當事人明顯不公平”和“重大變化”這四個核心要件,但不盡詳細,對于究竟怎樣才可謂是“無法預見”、如何才可確定是“不屬于商業(yè)風險”、何時才可稱之為“對一方當事人明顯不公平”,到達什么程度才可認定為“重大變化”還尚不明確、有待考究,故而導致情勢變更原則的實務可操作性不強。

    第二,既有的討論缺乏對情勢變更原則中“變更”的整體詮釋,對從宏觀角度探究“變更”認定的最關鍵因素方面有所欠缺。正因如此,司法實踐中對于“變更”的認定常常難以把握,甚至將其與不可抗力、商業(yè)風險等相混淆,造成有很多以情勢變更為由提出變更或者解除合同的主張的案件最終被法院駁回,不能更好地維護當事人的合法權(quán)益的同時還浪費了司法資源,實屬可惜。

    第三,對于情勢變更原則中“變更”的認定情形的類型化的歸納總結(jié)不足。雖然現(xiàn)階段已經(jīng)存在對于情勢變更的常見情形的歸納,但是具體情形需要具體分析,在判斷每種類型是否屬于情勢變更原則中的“變更”時所應該關注的核心要件有所區(qū)別,相關的注意事項也有所不同,而現(xiàn)有的歸納中卻缺少對不同類型認定“變更”要點的總結(jié),故而使得司法實踐中對于類似案件的處理時而難以準確判斷是否屬于情勢變更原則中的“變更”,需要法官反復思考、仔細考量,浪費了很多時間。

    三、準確認定情勢變更原則中的“變更”之建議

    (一)加強對法律條文的注疏和釋義,細化核心要件

    要確保情勢變更原則的有效實施,必須倡導法解釋學方法的運用,加強對法律條文的注疏和釋義,細化核心要件,將相應的參考標準具體化,凝聚理論共識。前述《合同法司法解釋二》第26條和《民法典合同編(草案)》(三審稿)第533條規(guī)定了情勢變更原則中對于“變更”的認定關鍵在于“無法預見”“不屬于商業(yè)風險”“對一方當事人明顯不公平”和“重大變化”四個核心要件,以下便逐一進行解讀,明確每個核心要件的參考標準。

    1. 無法預見

    情勢變更原則中“變更”首先要求“無法預見”,即由于不可以將責任歸結(jié)于任何一方當事人的事由,客觀情況發(fā)生了當事人在簽訂合同時所不能預料到的重大變化。從理論上來說,對“無法預見”的界定主要包括以下方面:

    (1)當事人在客觀上不能預見。這是“無法預見”的客觀要件,它意味著,不僅情勢變更本身具有不可預見之性質(zhì),而且當事人事實上的確對客觀情況發(fā)生重大變化沒有預見。

    (2)一般理性商人不能預見。這是判斷“無法預見”的重要標準,即不能只從當事人角度出發(fā),還要考慮客觀情況的重大變化是一般理性商人所不能預見的,特別地,對于有能力或義務預見的則不適用該標準,而應當相應地提高標準[7]。

    (3)當事人在主觀上對合同的履行持積極主動態(tài)度。這是“無法預見”的主觀要件,它意味著,當事人對于情勢的變更在主觀上并沒有過錯,當事人并沒有對其進行預判和防范的義務,該變更的事由是不可以歸責于雙方當事人的。

    (4)無法預見發(fā)生在當事人締約時。這是“無法預見”的時間要件,要求“無法預見”須發(fā)生在當事人訂立合同之時,若是僅在締約前或者締約后無法預見,則不符合對于變更的“無法預見”的要求。

    2. 不屬于商業(yè)風險

    情勢變更原則中的“變更”要求“不屬于商業(yè)風險”,特別強調(diào)要與商業(yè)風險的區(qū)分。商業(yè)風險是指商業(yè)主體在從事商業(yè)活動的過程中因為市場價格的波動、政治經(jīng)濟文化的變革、消費者價值觀的轉(zhuǎn)變等不確定因素而可能承擔的正常的不利后果[8]。兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下方面:

    (1)風險的可預見性程度。商業(yè)風險屬于商業(yè)活動中固有的風險,一定程度上是可以預見的,正常情況下的供求關系的變化、價格的漲跌等均歸屬于商業(yè)風險;而情勢的“變更”則是客觀環(huán)境發(fā)生了異常的變動,并非市場系統(tǒng)中所固有的風險,是當事人在締約時所無法預見的。

    (2)風險是否可以防范和控制。鑒于商業(yè)風險具有一定的可預見性,當事人在締約時往往可以預估風險大小通過在合同中事先約定等方式對其進行防范和控制;而情勢的“變更”卻是當事人在締約時無法預見的,因而不能采取措施對風險進行防控。

    (3)交易本身的性質(zhì)(是否屬于通常的“高風險高收益”范圍)。一般情形下,在商業(yè)活動中,收益越高,相應地風險也會越大,這意味著,如果交易能夠給當事人帶來的收益越高,則當事人對風險的預見與防范程度也應當越高,因此,對于屬于通常的“高風險高收益”范圍的交易,應當認為屬于商業(yè)風險而非所謂情勢的“變更”,例如,對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風險投資型金融產(chǎn)品標的物的合同,須慎重適用情勢變更原則[9]。

    (4)發(fā)生的時間。商業(yè)風險屬于商業(yè)活動中固有的風險,其發(fā)生的時間并未有所限制。而情勢的“變更”要求發(fā)生在合同履行期間,即合同成立并生效以后、履行終止以前。

    (5)影響的廣泛性程度。對于商業(yè)風險而言,其影響往往只波及特定當事人,而情勢“變更”帶來的影響所波及的范圍一般更為廣泛。這種廣泛主要表現(xiàn)在:第一,該風險并不只對某個特定的交易造成影響,而是會對一系列的很大一部分的交易造成影響;第二,該風險并不只對某個特定的交易當事人發(fā)揮作用,而是會對一系列的相當一部分的交易的當事人發(fā)揮作用[10]。

    3. 對一方當事人明顯不公平

    情勢變更原則中對于“變更”的認定的核心要件是“變更”使得“對一方當事人明顯不公平”,具體而言,客觀環(huán)境的重大異常的變化使得當事人預期的權(quán)利與義務嚴重不對等,與當事人訂立合同的本意相悖,導致如果繼續(xù)按照約定履行合同則會使雙方當事人利益顯著失衡,即對一方明顯有利、對另一方明顯不利,從而與法律規(guī)定的誠實信用原則與公平原則相背離。判斷“明顯不公平”的依據(jù)主要有以下幾個方面:第一,與誠實信用原則、公平合理原則不相符合;第二,“明顯不公平”的事實須存在于當事人雙方或一方;第三,“明顯不公平”的結(jié)果是雙方利益關系發(fā)生重大變動,不利于維持正常的交易秩序;第四,主張適用情勢變更原則的一方當事人因不適用而遭受的損失一般要遠大于適用時對方所遭受的損失[11]。

    4. 重大變化

    情勢變更原則中的“變更”要求發(fā)生了“重大變化”,判斷的標準在于使得訂立合同的基礎發(fā)生了根本性的變化,進而對合同的履行造成重大的影響(如果繼續(xù)履行合同將使一方當事人的利益遭受重大損失)。另外,值得強調(diào)的是,“重大變化”發(fā)生的時間需要在合同成立并生效之后、履行終止以前。若“重大變化”發(fā)生于合同成立以前,那么當事人訂立合同則視為其自愿承擔風險,不可適用情勢變更原則予以救濟,若“重大變化”發(fā)生于合同履行終止以后,則“重大變化”對合同的效力不產(chǎn)生影響,不適用情勢變更原則。

    (二)注重對“變更”進行整體詮釋,抓住認定“變更”的最關鍵因素

    在判斷案件是否屬于情勢變更原則中“變更”之情形時,應當注重對從宏觀上把握案件,抓住認定“變更”的最關鍵因素。具體而言,最關鍵因素有兩個:

    1. 情勢的變更是否對合同履行產(chǎn)生實質(zhì)性的影響

    認定“變更”不僅要求情勢的變更真正意義上影響了合同的履行,而且要求情勢的變更是影響合同履行的最直接、最根本的原因。例如在合同成立之后,一方出現(xiàn)了特殊情況而無法繼續(xù)履行合同,那么往往需要重點分析一方是否對特殊情況的出現(xiàn)有所預見以及該情形的出現(xiàn)有否具有可歸責性。若答案是肯定的,比如因為個人的經(jīng)濟狀況突然變差而不能繼續(xù)履行合同,則意味著一方當事人應當對特殊情況的出現(xiàn)承擔責任,情勢的變更并非是影響合同履行的最根本原因,此種情形不能認定為情勢變更原則中的“變更”,而應當對一方的違約責任予以追究;若答案是否定的,比如因為一方突然患上某種疾病而無法履行人身性合同,則意味著該情形的出現(xiàn)不具有可預見性和歸責性,一般可以考慮認定為情勢變更原則中的“變更”,適用情勢變更原則處理[12]。

    2. 情勢的變更所產(chǎn)生的影響是否重大

    在確定情勢的變更對合同的履行產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響之后,通常還需要考慮其所產(chǎn)生的影響是否重大。例如在合同成立之后,政府政策進行調(diào)整市場價格發(fā)生波動從而影響合同的履行,那么需要分析此影響是否重大。若是屬于一般情況下對于一般性的主體而言是可以承受的價格調(diào)整,也即并未達到需要動搖合同約束力的影響程度,此種情形不能認定為情勢變更原則中的“變更”,而應當要求繼續(xù)履行合同,并不額外做出調(diào)整;若是已經(jīng)遠遠超出了主體的承受范圍,繼續(xù)履行合同的成本已經(jīng)高于違約的成本,也即已經(jīng)達到了需要動搖合同約束力的影響程度,繼續(xù)履行合同對一方而言顯失公平,此時便可認定為情勢變更原則中的“變更”,適用情勢變更原則解決。

    (三)注重對“變更”的常見情形進行類型化的歸納,總結(jié)每種情形下的關鍵判斷標準

    實踐中可以認定為情勢變更中的“變更”的情形多樣,應當對其常見情形進行類型化的歸納,總結(jié)每種情形下所應當關注的要點,以期加深對情勢變更原則中“變更”的理解,在把握“無法預見”“不屬于商業(yè)風險”“對一方當事人明顯不公平”和“重大變化”的基礎上凸顯其中某些約束條件對于認定該種“變更”情形的重要程度,從而將其運用于相似案件的處理當中,節(jié)約司法資源,促進類型化地高效處理相關案件的實現(xiàn)。

    通過瀏覽中國裁判文書網(wǎng)和北大法寶網(wǎng)中有關情勢變更原則的民事裁判書,可以發(fā)現(xiàn)常見情形主要有“法律、法規(guī)或政策調(diào)整”“市場價格大幅度波動”“自然環(huán)境變化”和“重大疫情”四種,以下便逐一對判斷每種情形是否屬于情勢變更原則中的“變更”所應當關注的要點進行分析。

    1. 法律、法規(guī)或政策調(diào)整

    司法實踐中,法律、法規(guī)或政策調(diào)整通常屬于當事人在訂立合同時無法預見的情形,若因此而導致合同不能履行或繼續(xù)履行合同對一方當事人明顯不公平,當然屬于合同當事人意志之外的客觀情況發(fā)生重大變化使得合同成立的基礎動搖甚至喪失的情形,人民法院一般將此認定為情勢變更原則中的“變更”。

    例如在合同履行期間,因政府出臺《土地上房屋征收與補償條例》使得一方當事人無法取得房屋的拆遷主體資格,導致合同無法繼續(xù)履行這一情形便可認定為情勢變更原則中的“變更”。[13]判斷的標準主要在于兩點:第一,條例的出臺屬于政府的決定,并非是當事人在訂立合同時所能夠預見的,更非當事人在得知后能夠左右或改變的,是當事人意志之外的客觀情況發(fā)生重大變化;第二,條例的出臺是合同目的無法實現(xiàn)、合同不能繼續(xù)履行的根本原因,即只有在消除該條例的出臺所帶來的影響的情況下才能使合同得以繼續(xù)履行。如果法律、法規(guī)或政策調(diào)整并非合同無法繼續(xù)履行的根本原因,而只是與無法繼續(xù)履行合同存在一定關系,則人民法院一般不會將其認定為情勢變更原則中的“變更”。例如在合同履行期間,雖然政府規(guī)劃有所調(diào)整,的確在一定程度上對合同的繼續(xù)履行產(chǎn)生影響,但并非合同不能繼續(xù)履行的直接、根本緣由,合同無法履行的根源在于因當事人未按時繳納土地出讓金故而未取得該土地的使用權(quán),因此這一情形并不屬于所謂的“變更”,不可將其認定為情勢變更原則中的“變更”。[14]

    2. 市場價格大幅度變動

    一般情況下,市場價格會在一定的區(qū)間內(nèi)浮動,這是市場系統(tǒng)本身所固有的風險,而且,當事人雙方對于價格的約定是意思自治的體現(xiàn),從理論上來說并不應該受到干預。但是,審判實務中,在異常的大幅度的市場價格波動或者是合同履行期限較長時,如果繼續(xù)履行合同將會導致雙方利益關系嚴重失衡,即會對一方當事人明顯不公平的,人民法院可將此認定為情勢變更原則中的“變更”。

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