國際投資仲裁中的“透明度規(guī)則”研究

李潔瀅

摘要：在投資熱潮的大背景下，在投資帶來機(jī)遇的同時，各個國際法主體也將面臨更大的挑戰(zhàn)。作為解決爭端的國際投資仲裁機(jī)制來說，立足于解決私人投資和東道國之間的爭端，因仲裁具有的自身秘密性，以及仲裁的中立性，使得更多的主體選擇國際投資仲裁。但由于國際投資仲裁具有一定秘密性，導(dǎo)致投資者在仲裁中喪失了更多的知情權(quán)，也使國際投資仲裁面臨更大的正當(dāng)性危機(jī)。而在解決秘密性過強(qiáng)的問題過程中，“透明度規(guī)則”會是適當(dāng)緩解秘密性過強(qiáng)的主要措施，但這一規(guī)則在實(shí)踐中也面臨許多問題，例如“透明度規(guī)則”內(nèi)容不明確、秘密性和透明度失衡等問題。在這一背景下也將使我國在國際投資中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持開放的態(tài)度。謹(jǐn)慎對待未來投資中的透明度問題。

關(guān)鍵詞：國際投資仲裁;秘密性;透明度規(guī)則;

一、“透明度規(guī)則”概述

（一）“透明度規(guī)則”的概念

1.“透明度規(guī)則”的發(fā)展歷程

“透明度規(guī)則”在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）中最早提出的，梅思恩案件開創(chuàng)性的在國際投資仲裁中適用了“第三方參與”制度。但是對透明度規(guī)則的適用是非常有限的，在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，規(guī)定到第三方雖然可以向仲裁庭提出申請以獲取當(dāng)事人提交給仲裁庭的證據(jù)以及記錄，但是卻只限定在三個締約國內(nèi)。

在國際投資爭端解決中心（ICSID）在2006年對仲裁規(guī)則進(jìn)行了重要修改，進(jìn)一步完善來投資爭端解決機(jī)制中的“透明度規(guī)則”，規(guī)定了包括對第三方參與、法庭之友以及仲裁裁決書公開。取消了第三人參與的前提必須經(jīng)過當(dāng)事人同意，從而擴(kuò)大了仲裁庭的權(quán)理，以及第三人參與的便利性。對于公開仲裁裁決的規(guī)定而言，ICSID《仲裁規(guī)則》將公開裁決的信息范圍擴(kuò)大到了仲裁中的法律論證過程，從而使得公眾可以及時獲取仲裁信息。這一變化也是“透明度規(guī)則”的重大改革與進(jìn)步。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委會（UNCITRAL）的《透明度規(guī)則》對“透明度規(guī)則”進(jìn)一步改革。該《透明度規(guī)則》主要包括信息公開、文件公開、第三方參與、審理過程公開以及相關(guān)“透明度規(guī)則”的例外。UNCITRAL對“透明度規(guī)則”的改革是非常巨大的，既顛覆了傳統(tǒng)仲裁的秘密性，同時打破了傳統(tǒng)秘密審理的慣例，進(jìn)一步提高了國際仲裁的公信力。

2.“透明度規(guī)則”的概念

透明度一詞在法律下的含義，多指制度、程序、運(yùn)作等方面處于陽光之下，受公眾之監(jiān)督，向公眾公開[1]。

國際投資領(lǐng)域的透明度有兩層含義，一層是實(shí)質(zhì)上的透明度，一層是程序上的透明度。具體來說，實(shí)質(zhì)上的透明度是指各締約方應(yīng)及時公布，或以適當(dāng)?shù)男问焦_其參與締結(jié)的投資條約或雙邊投資協(xié)定，使其國民和第三國知曉，程序上的透明度是指國際投資爭端解決機(jī)制中的程序透明，也就是投資仲裁的透明度，在投資仲裁過程中，允許在仲裁中有重大利益的第三方介入，包括仲裁發(fā)起的公示、仲裁中的文件的公開、庭審過程的公開、接受法庭之友書面意見等，使在仲裁中有重大利益的第三方能夠了解整個爭端解決過程。隨著社會的發(fā)展和進(jìn)步，透明度的程度和標(biāo)準(zhǔn)也是在不斷變化的。最初的透明度強(qiáng)調(diào)的只是基本的信息交換，但是后期的透明度已經(jīng)不僅僅局限于此，還包括參與到主體所從事的活動中。[2]

（二）設(shè)立“透明度規(guī)則”的必要性

1.保護(hù)東道國的知情權(quán)

增強(qiáng)投資仲裁透明度，既可以確保相關(guān)主體被動實(shí)現(xiàn)知情權(quán)，又能保障相關(guān)主體主動實(shí)現(xiàn)知情權(quán)的可能性。只有增強(qiáng)投資仲裁透明度，確保公眾的知情權(quán)，才能使其了解與自身利益切實(shí)相關(guān)的事項(xiàng)，從而保護(hù)合法權(quán)益，同時保護(hù)公眾的知情權(quán)也可以起到監(jiān)督仲裁庭的作用，使仲裁庭做出的裁決不至于損害非爭端方的利益或公共利益。

2.平衡私人投資者利益和東道國公共利益之間的利益關(guān)系

平衡國家公共利益與個人投資者的私人利益之間的關(guān)系，一直是國際投資仲裁追求的重要目標(biāo)之一。從早期的涉及東道國公共利益的國際投資仲裁來看，國際投資仲裁庭會出于各種原因，最終裁決結(jié)果是傾向于保護(hù)實(shí)力強(qiáng)大的國家政府。[3]但是這種情況在最近以來發(fā)生變化，許多投資條約以及仲裁庭裁決都出于保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的角度出發(fā)，對私人投資者利益傾斜保護(hù)，妨害了東道國政府執(zhí)行其維護(hù)公共利益的固有職責(zé)。正是因?yàn)閮烧唛g利益的長期博弈，一定程度上也推動了國際投資自由化程度的提高和國際投資的發(fā)展。因此為了在公共利益不受減損的同時，也能更好的保護(hù)私人投資人的合法利益，這就要求國際投資爭端仲裁機(jī)構(gòu)不得不大力改革仲裁程序，完善仲裁程序中的“透明度規(guī)則”。

3.平衡國際投資仲裁的的秘密性過強(qiáng)問題

秘密性主要是仲裁法律相對于民事訴訟最顯著的一個重要特征，仲裁主要是解決各種國際投資和商事糾紛最為流行的途徑之一，因?yàn)橘I賣雙方都存在著很多不愿意公開或者非常頻繁地披露商事信息的情況，所以買賣雙方都需要依法給予其保護(hù)。國際投資糾紛仲裁的案件一方是私人或者東道國的投資者，由于糾紛一方為東道國政府，導(dǎo)致雙方地位不平等，秘密的進(jìn)行爭端解決也遭受到了許多的詬病，從而也因?yàn)檫^度的秘密性而引發(fā)出了透明度問題。為了進(jìn)一步推進(jìn)國際投資仲裁的發(fā)展，通過對“透明度規(guī)則”進(jìn)行改革以平衡因秘密性產(chǎn)生的一系列問題顯得尤為重要。

二、“透明度規(guī)則”中存在的問題

（一）透明度規(guī)則內(nèi)容不明確

“透明度規(guī)則”設(shè)立的目的就是為了推動仲裁程序的公開進(jìn)行，加強(qiáng)對仲裁程序的監(jiān)督以達(dá)到提高仲裁中立的目的。但是在實(shí)踐中，對“透明度規(guī)則”的規(guī)定尚不明確，給實(shí)際操作增加了困難，違背了設(shè)置“透明度規(guī)則”的初衷。缺乏對相關(guān)概念的具體規(guī)定，例如《透明度規(guī)則》在信息公開的例外條款中，對“基本安全利益”的含義未作出界定，《透明度規(guī)則》中何為“重大利益”、“其他因素”等方面也未做出明確的解釋和規(guī)定。對相關(guān)概念以及專有名詞不做出具體規(guī)定以及具體范圍的限制，會在實(shí)踐中的具體操作中帶有主觀色彩，從而導(dǎo)致申請國濫用條款。

（二）在一定程度上損害了仲裁的秘密性

仲裁最重要的特點(diǎn)就是尊重當(dāng)事人的意思自治，仲裁對當(dāng)事人所訴事項(xiàng)進(jìn)行保密，仲裁庭作為中立一方，若有第三人參與案件會打亂秩序其提出的意見，會對案件結(jié)果的走向起到一定作用，會使得更多人知道案情。第三方如果認(rèn)為某些事實(shí)需要公開，并且申請公開成功，如此，雙方內(nèi)心不情愿公開的案件的某些事實(shí)就有很大幾率會被披露于公眾，進(jìn)而可能使?fàn)幾h案件中的商業(yè)秘密受到侵害，甚至造成名譽(yù)的毀損，對當(dāng)事方未來的投資造成非常不利的局面，這樣就無法達(dá)到公共利益和投資者投資利益的平衡，甚至?xí)蔀檎螒?zhàn)場，所以，這就違背了仲裁天生的秘密性特點(diǎn)。當(dāng)其這個秘密性的天然特點(diǎn)慢慢消失至一定的邊界的情況下，仲裁程序完全類似于訴訟，私人投資者與東道國政府也就不樂意再運(yùn)用仲裁的方式來化解雙方之間的糾紛，國際投資仲裁機(jī)制就淪落成了一種擺設(shè)。[4]因此，為了平衡秘密性過強(qiáng)，且又不損害國際投資仲裁的秩序，應(yīng)進(jìn)一步對“透明度規(guī)則”進(jìn)行改革，并且堅(jiān)持秘密性為常態(tài)，透明性為例外。

（三）第三方參與制度不完善

國家間締結(jié)的投資條約內(nèi)容宏觀抽象，措辭也較為概括，但條約內(nèi)容牽扯的各方利益很大，這就需要第三方，例如政府間國際組織、權(quán)威學(xué)者的參與，來推進(jìn)仲裁裁決的合理化、科學(xué)化。對于第三方參與仲裁，國際投資中普遍使用的是法庭之友制度。目前法庭之友制度的不完善導(dǎo)致了一些問題的產(chǎn)生。

首先，法庭之友的參與度不高。在涉及面更大的國際投資爭端中，第三方的立場也難免受一些因素的影響，必然會傾向于投資者和東道國當(dāng)中的一方，很難做到完全中立客觀。故作為爭議中的一方的當(dāng)事人即第三方就會考慮參與是否會對自己不利，進(jìn)而實(shí)施反對，導(dǎo)致其在仲裁程序中的實(shí)質(zhì)性參與度不高。其次，對法庭之友的參與數(shù)量和對“第三方參與仲裁”提交意見的時間限制沒有規(guī)定，易產(chǎn)生法庭之友的累訴問題。在客觀上無疑增加了仲裁庭審理的復(fù)雜度，加重了仲裁庭的負(fù)擔(dān)，降低了仲裁的效率。 最后，法庭之友也即第三方的意見的效力，還沒有得到國際社會的一致認(rèn)可。其提出的意見的價值往往被高估。一定程度上，也會使得仲裁庭無法全面地根據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行裁量，這就容易擴(kuò)大其自由裁量權(quán)，同時也會影響類似案件裁決結(jié)果的一致性和國際投資仲裁的公信力。

三、“透明度規(guī)則”的未來發(fā)展和完善

（一）健全“透明度規(guī)則”的制定和解釋機(jī)制

“透明度規(guī)則”條款的不明確，致使仲裁庭在實(shí)踐操作中障礙重重，甚至出現(xiàn)仲裁裁決不一致的情況。針對這一問題，國際社會應(yīng)引起重視，健全“透明度規(guī)則”的制定機(jī)制。一方面從整體的角度出發(fā)，綜合考慮各種因素，加強(qiáng)對仲裁規(guī)則的修改、補(bǔ)充，為納入投資仲裁的透明度條款提供良好整體氛圍，使“透明度規(guī)則”與仲裁規(guī)則的整體更加配合協(xié)調(diào)。另一方面在制定透明度條款時應(yīng)該作出嚴(yán)格、明確的規(guī)定，提高透明度有關(guān)規(guī)則的實(shí)操性和指導(dǎo)性，確保其能夠被合理使用，發(fā)揮其應(yīng)有功能。

為了維護(hù)仲裁庭的公正性和嚴(yán)肅性，也有必要建立權(quán)威的條約解釋機(jī)制。例如成立一個常設(shè)小組，專門負(fù)責(zé)條約條款的解釋工作，當(dāng)具體案件中出現(xiàn)爭端當(dāng)事方提出的條約解釋意見不一致時，可啟動專門小組解釋程序，其所做解釋為最終解釋并對仲裁案件具有約束力。

（二）通過比例原則平衡透明度和秘密性之間的關(guān)系

透明度一定程度上可以理解為保護(hù)東道國公共利益，而秘密性一定程度上可以理解為保護(hù)投資者私人利益。兩者之間的矛盾不能說是不可調(diào)節(jié)，平衡兩者關(guān)系的關(guān)鍵在于堅(jiān)持比例原則。過于強(qiáng)調(diào)透明度會傷害到外國投資者的投資積極性，不利于東道國的招商引資等一系列發(fā)展。而過于強(qiáng)調(diào)秘密性就將東道國的公共利益等一些重大利益置之不顧，難以控制。為了使透明度作為秘密性的例外也更能被雙方所接受。要注意的是不能完全至仲裁的秘密性于不顧。仲裁秘密性有其自身價值，往往涉及投資者的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)，也關(guān)乎其商業(yè)形象和聲譽(yù)，這正是外國投資者選擇仲裁的主要原因之一。所以在仲裁過程中，例如在進(jìn)行信息披露時要嚴(yán)格定義并限制公共利益的范圍，防止過于寬泛，否則一旦對涉及投資者利益的信息進(jìn)行公布之后，對其保護(hù)力度將會大大降低。投資仲裁中的透明度是一把雙刃劍，國家應(yīng)以審慎的態(tài)度進(jìn)行研究和制定投資條約中的透明度條款，仲裁庭作為投資爭端解決的“前沿陣地”在實(shí)踐中也應(yīng)對透明度進(jìn)行準(zhǔn)確定位，兼顧秘密性和透明度。

（三）完善第三方參與制度

法庭之友制度并不是解開國際投資仲裁的正當(dāng)性問題的萬全之策。對法庭之友的質(zhì)疑并非偶然的，在實(shí)踐中多有仲裁庭依據(jù)模糊的規(guī)定將法庭之友拒之門外，這就失去了法庭之友維護(hù)公共利益和監(jiān)督公正裁判的意義。所以將接受法庭之友作為仲裁庭的一項(xiàng)基本義務(wù)，并且放寬第三方參與仲裁的條件，是今后真正落實(shí)透明度條款中第三方參與的一個正確方向。

首先，對第三方提出的申請做出反向規(guī)定。只要一方不明確反對，則第三方經(jīng)過向仲裁庭申請就可以參與仲裁程序。其次，在決定接受第三方參與仲裁之前應(yīng)對其進(jìn)行全方位的考察，包括是否有必要參加、是否滿足爭議當(dāng)事雙方的要求、是否具備專業(yè)知識背景、是否保證其中立性。其次，對于拒絕因與其中一方有利害關(guān)系而申請參與仲裁的決定，做出合理限制，規(guī)定該利害關(guān)系須為實(shí)質(zhì)的、重大的。最后，有必要明確法庭之友申請參與仲裁的最后時間，嚴(yán)格規(guī)定法庭之友申請的書面意見內(nèi)容應(yīng)圍繞被允許提問的有關(guān)問題，限制書面意見的篇幅，當(dāng)有多個法庭之友時，提倡其合并提交書面意見。

四、“透明度規(guī)則”的發(fā)展對我國的啟示

（一）堅(jiān)持開放的態(tài)度

面對中國當(dāng)前的國際形勢，中國不僅是資本輸入國，也是資本輸出國，中國正在推行“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略，這也給我國帶來了更多的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。在此情形下，中國也將更多的參與到國際投資仲裁中。相比仲裁的秘密性而言，透明仲裁將更加有利于中國將面臨的投資仲裁情形。在這種情況下，我國應(yīng)該努力推動雙邊和多邊協(xié)定的透明度改革，為我國牽涉的仲裁案提供主動權(quán)。中國只有積極主動去了解、研究、掌握仲裁透明規(guī)則，才可能在國際投資仲裁中利于不敗之地。同時，也會對為我國的改革開放也提供更為有利的條件，對我國的引進(jìn)來和走出去戰(zhàn)略具有重要意義。

（二）謹(jǐn)慎對待未來投資協(xié)定中的透明度問題

在現(xiàn)有的國際投資仲裁發(fā)展大環(huán)境下，中國在未來與“一帶一路”沿線國家新簽訂自由貿(mào)易協(xié)定或雙邊投資協(xié)定，或是修改已簽署的國際投資協(xié)定時，應(yīng)當(dāng)把仲裁程序的透明度問題納入進(jìn)來，適當(dāng)增加透明度規(guī)則的靈活度，賦予中國在內(nèi)的爭議當(dāng)事方更多的決定權(quán)。目前，國際局勢復(fù)雜，透明度改革對于我國的積極影響并不是特別突出，因此，對于透明度改革要保持相對謹(jǐn)慎的態(tài)度。

首先，我國應(yīng)當(dāng)以堅(jiān)持秘密性為出發(fā)點(diǎn)，注重對透明度例外原則的把握和利用。目前，國際組織、國際仲裁規(guī)則以及發(fā)達(dá)國家在透明度問題上基本一致，而且透明度改革措施具體，可操作性強(qiáng)。因此，目前來看，我國要采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，為重要商業(yè)信息提供嚴(yán)格的保密制度。

其次，在與發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的投資過程中，應(yīng)采取不同的應(yīng)對措施。對于發(fā)展中國家，采取與發(fā)展中國家一致的透明度措施，可以取得這些國家的好感，并且一旦牽涉到仲裁，也可以較為全面、準(zhǔn)確的應(yīng)對。而對于發(fā)達(dá)國家而言，由于其透明度改革著手較早，各項(xiàng)措施較為完善，而我國起步較晚，與發(fā)達(dá)國家在這些方面的差距較大。因此，我國對于發(fā)達(dá)國家，要采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，把國家利益放在首位，對于仲裁信息公開，采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。在與發(fā)達(dá)國家簽訂有關(guān)透明度的協(xié)議時，要綜合考慮我國的國情、行業(yè)情況等，循序漸進(jìn)，謹(jǐn)慎確定透明度內(nèi)容，以免對我國造成損害。

最后，我國在目前階段仍應(yīng)對法庭之友的參與抱有謹(jǐn)慎的態(tài)度，應(yīng)該逐漸制定出妥善的辦法。法庭之友參加仲裁，要有必要限制，具體來說，第一，第三方要進(jìn)行申請，然后要接受審查。審查要設(shè)計(jì)較高的門檻，允許有益于仲裁程序進(jìn)行的法庭之友參與到仲裁案件中來。第二，提交書面意見。盡可能多的制定法庭之友意見書接受條件。

（三）加強(qiáng)非政府組織建設(shè)

隨著透明度改革地不斷推進(jìn)，第三方參與仲裁在實(shí)踐中的運(yùn)用也必然會越來越多，為了使有利于中國自身的意見呈遞給國際投資仲裁庭，為了使中國提交的專業(yè)意見能夠真正影響仲裁裁決，我國需要加強(qiáng)對非政府組織的引導(dǎo)和扶持，重視培育非政府組織及其人員的專業(yè)性，在國際投資仲裁中真正贏得話語權(quán)。

促進(jìn)非政府組織之間的互動與協(xié)作，非政府組織與公司、傳媒、機(jī)構(gòu)的合作與溝通，在各類合作中，展現(xiàn)非政府組織的作用，監(jiān)督非政府組織的活動，引導(dǎo)、扶持和鼓勵非政府組織專業(yè)人員的培養(yǎng)，有利于提高非政府組織的地位。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉璞：《投資仲裁透明度問題研究》，廈門大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009年.

[2]Jose E. Alvarez & Karl P. Sauvant， The Evolving International Investment Regime， Expectations， Realities， Options， Oxford University Press， 2011， p.15.

[3]劉思源.國際投資仲裁透明度規(guī)則研究[D].中國社會科學(xué)院研究生院，2018.

[4]施霽芳.國際投資仲裁中透明度法律問題研究[D].鄭州大學(xué)，2018.