淺論違反強(qiáng)制性規(guī)定訂立合同的效力

張碩豐

摘要：合同，是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?！昂贤鳛橐环N法律行為，其有效是指完全地發(fā)生了意思表示所表達(dá)的法律后果。”[1]與之相對，合同無效是指當(dāng)事人所締結(jié)的合同因嚴(yán)重欠缺生效要件，在法律上不按當(dāng)事人合意的內(nèi)容賦予效力。合同制度是是市場經(jīng)濟(jì)的基本法律制度，在日常經(jīng)濟(jì)生活中起到了無可替代的作用。合同的有效與否，關(guān)系到民事生活的方方面面。如果民事生活中的合同大量無效，就會動搖信用這一社會發(fā)展的基石，助長背信棄義之風(fēng)，使得交易成本增加，交易難度加大。因而明確無效合同的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)是十分必要的。

已頒行的民法典總則編、合同編和最高法頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》對違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)做出了一系列的規(guī)定，本文旨在淺析違反強(qiáng)制性規(guī)定訂立的合同的效力。

關(guān)鍵詞：合同;強(qiáng)制性規(guī)定;合同效力。

一、強(qiáng)制性規(guī)定

《民法典》合同編第五百零八條規(guī)定：“本編對合同的效力沒有規(guī)定的，適用本法第一編第六章的有關(guān)規(guī)定?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！?/p>

什么是強(qiáng)制性規(guī)定？

強(qiáng)制性規(guī)定是區(qū)別于任意性規(guī)定的法律概念，源自學(xué)者對法律規(guī)范的分類。區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定與任意性規(guī)定，意義重大。前者劃定司法自治的界限，后者可為私法自治的補(bǔ)充。[1]朱慶育教授認(rèn)為：“以拘束力為標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)范可作任意規(guī)范與強(qiáng)制規(guī)范之區(qū)分。任意規(guī)范可為當(dāng)事人改變或排除，不存在‘違反’的問題;代表強(qiáng)制秩序者，唯強(qiáng)制規(guī)范而已”。[2]

所謂任意性規(guī)范，是指雖然法律對相關(guān)民事行為做出了規(guī)定，但該規(guī)定并不具有強(qiáng)制效力，當(dāng)事人可以按照自己的意愿選擇是否適用。如果當(dāng)事人對相關(guān)事項做出了約定或者限制，那么該法律就不得適用。只有在當(dāng)事人未做出約定或者約定不明確時，任意性規(guī)定才能發(fā)揮其補(bǔ)充說明的效力。任意性規(guī)范體

現(xiàn)了民法的意思自治屬性，是法律對當(dāng)事人意愿的尊重。

與之相對的強(qiáng)制性規(guī)定，顧名思義，即其具有強(qiáng)制性，對人們的意思表示或者行為進(jìn)行直接規(guī)制，行為人不能按照自己的意志來變更或者排除相關(guān)法律規(guī)定的適用，否則，就會受到法律的制裁。[3]這種規(guī)定排除了行為人的意思自治，強(qiáng)調(diào)無論行為人的意思如何，這類規(guī)定都會被強(qiáng)制適用，行為人必須遵從。[1]強(qiáng)制性法律規(guī)定是國家行政權(quán)力透過法律干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會秩序的表現(xiàn)形式，它多規(guī)定于公法中。[4] 其雖為公法，一般而言不影響民事行為的效力，但違反這些公法性質(zhì)的法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的行為，應(yīng)使其無效，否則強(qiáng)制性規(guī)定的法意將失去其基本價值，形同虛設(shè)。④

如何區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定呢？通常情況下，如果法律規(guī)定中含有“可以”一詞，那么該規(guī)定必為任意性規(guī)定;含有“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”“禁止”等詞，則多為強(qiáng)制性規(guī)定。但是，也存在既含有“應(yīng)當(dāng)”又包含“可以”的規(guī)范，此時僅靠語義分析就無法判斷規(guī)定的屬性了。因此，日本法學(xué)家我妻榮也曾無奈地感嘆道：強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范的區(qū)別，只能通過考察該規(guī)定的宗旨來決定，而無法揭示出一個一般性的原則。[5]

二、強(qiáng)制性規(guī)定的分類

（一）效力性強(qiáng)制規(guī)定

所謂效力性強(qiáng)制規(guī)定，是指能使違反規(guī)定的行為歸于無效的規(guī)定。效力性強(qiáng)制性規(guī)定以否認(rèn)其法律行為效力為目的，重點在法律行為的價值。法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。

（二）管理性強(qiáng)制規(guī)定

而管理性強(qiáng)制性規(guī)定以禁止其行為目的，重點在違反行為的事實價值。法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效，此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。

《民商事合同案件指導(dǎo)意見》第十六條試圖給出效力性與管理性強(qiáng)制規(guī)定的判別標(biāo)準(zhǔn)：“如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的‘市場準(zhǔn)入’資格而非某種類型的合同行為，或

者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院?！倍叩膮^(qū)別在于規(guī)范所追求的目的不同：效力性規(guī)定的立法目的是為了確認(rèn)違法行為無效;管理性規(guī)定則是為了防止法律事實行為的發(fā)生。

這樣的分類理論源自我國學(xué)者史尚寬自日本民法引入的效力規(guī)定與取締規(guī)定的分類，是他探求“立法目的”之后的解釋結(jié)果。我國法律用“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”來描述史先生所定義的“效力規(guī)定”：若不致合同無效即無法達(dá)成立法目的，則為效力規(guī)定，否則是取締規(guī)定。

三、違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同的效力

合同因違反法律而歸于無效，是為各國民事立法通例，我國也有相同的規(guī)定。這意味著“當(dāng)強(qiáng)制規(guī)范自身含有明確的法律效果規(guī)定時，直接適用該規(guī)范即可”[6]此時合同欠缺合法性要件，使得法律禁止雙方當(dāng)事人的合意生效。這種無效具有三種特性：自始無效，當(dāng)然無效，確定無效。即合同自成立時就不發(fā)生當(dāng)事人希望發(fā)生的效力，這種無效不需要任何人主張、證明即存在，可由任何人主張無效，不能因時間的經(jīng)過而補(bǔ)正其效力。

如果法律規(guī)定中并沒有關(guān)于某些合同效力的直接規(guī)定，則需借助《民法典》總則編第一百五十三條的規(guī)定來確定。而第一百五十三條的前身是《合同法》第五十二條第五項，“其作為一項具‘管道’功能的概括條款，是關(guān)于違反效果的規(guī)定，其本身是無所謂被違反的，被違反的總是具體的強(qiáng)制性規(guī)定?！盵7]即，合同的效力受到具體的裁判中借助《民法典》第一百五十三條所援引來的規(guī)定的影響。

此時應(yīng)當(dāng)按照史尚寬先生的理論探求該強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的，進(jìn)而審查合同目的（當(dāng)事人締結(jié)合同的直接內(nèi)心原因）和合同的內(nèi)容（合同中的權(quán)利義務(wù)及其對象），從而判斷合同的效力。最高法頒布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中指出：違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效;違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。人民法院應(yīng)當(dāng)考慮法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為，在判斷合同是否因違反禁止規(guī)定而無效時，一個重要的參考因素是，為了達(dá)到禁止規(guī)定所追求的目的，是否有必要使該合同無效。[8]朱慶育教授認(rèn)為“二分格局本身，其實對于法官不具有任何規(guī)范上的拘束力。二分格局本是法律解釋的結(jié)果，不能作為推理前提?！币虼嗽诓门袝r，應(yīng)當(dāng)面對規(guī)范本身，根據(jù)規(guī)范意旨對規(guī)范性質(zhì)作出判斷并據(jù)此得出結(jié)論。如果結(jié)論應(yīng)令合同無效，那么應(yīng)當(dāng)直接借助《民法典》總則編第一百五十三條的規(guī)定轉(zhuǎn)介該強(qiáng)制規(guī)范作出裁判。

四、我國法律中對于違反強(qiáng)制性規(guī)定合同效力的規(guī)定

《民法典》第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”。該條明確規(guī)定只有全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)才可以作為判定合同無效的法律依據(jù)，亦即提高了法院據(jù)以認(rèn)定當(dāng)事人合同效力的法律規(guī)范效力位階。據(jù)此，部門規(guī)章、地方性法規(guī)以及各類行政部門的決議、通知等文件，以及國家政策或者指令性計劃均不得作為法院判定合同無效的法律依據(jù)，從而大大縮小了認(rèn)定合同無效的法律范圍。這事實上摒棄了以往立法和司法實踐對于合同領(lǐng)域無孔不入的干預(yù)和管理，使得合同得以回歸其原有的私法屬性，從而最大限度地保障了當(dāng)事人的合同自由。

同時，本條僅僅顯示了合同無效的法律效果，并沒有對具體的構(gòu)成要件做出詳細(xì)規(guī)定。韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為：“《合同法》第五十二條第五項規(guī)定本質(zhì)上是一則引致條款，可以將具體的法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和第五十二條規(guī)定的法律效果聯(lián)系起來?！盵1]朱慶育教授認(rèn)為：“其功能主要不在于與其他補(bǔ)足構(gòu)成要件的私法規(guī)范結(jié)合成完全規(guī)范，而在于通過參引構(gòu)成要件，將其他法律，尤其是公法與刑法中的禁止規(guī)范引入私法?！盵2] 于是法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性法律規(guī)定得以“合法”地通過《民法典》第一百五十三條這一“管道”而進(jìn)入有關(guān)基本民事生活和市場交易的私法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)其干預(yù)目的。

為了解決《合同法》頒行后的司法實踐中出現(xiàn)了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定卻不導(dǎo)致合同無效的情形，加之我國學(xué)者對強(qiáng)制性規(guī)定的研究逐漸深入，最高法逐漸認(rèn)識到了該問題的復(fù)雜性。因此最高法頒布了《合同法解釋二》第十四條，將“強(qiáng)制性規(guī)定”限縮為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”;《民商事合同案件指導(dǎo)意見》第十五條、第十六條則在確立效力性與管理性強(qiáng)制規(guī)定二分格局的基礎(chǔ)上為之提供基本判準(zhǔn)。

之后，我國于2017年對《合同法》等多部單行法律及其司法解釋進(jìn)行了提煉總結(jié)，同時做了補(bǔ)充、完善和發(fā)展，頒布并實施了《中華人民共和國民法總則》，對違反強(qiáng)制性規(guī)定合同效力也做出了系統(tǒng)的規(guī)定?，F(xiàn)行《民法總則》第一百四十三條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;（二）意思表示真實;（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。”第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！?可見，違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的合同的效力應(yīng)當(dāng)綜合認(rèn)定?！睹穹倓t》針對的是民事基本制度和一般性規(guī)定，合同是典型的民事法律行為，因此這些規(guī)定當(dāng)然地成為合同效力的區(qū)間。《民法典》頒行后，最高法將分批頒布各編的司法解釋，屆時會有更加完善的關(guān)于違反強(qiáng)制性規(guī)定訂立合同效力的司法解釋。

五、小結(jié)

隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，法律知識的不斷普及，人民法律意識的不斷提高，人們對于日常生活中涉及的合同問題的關(guān)注度隨之提高。如果大量的合同被隨意的否定法律效果，將使得當(dāng)事人的利益受到損害，公眾會喪失對交易安全的信任，市場將缺乏活力，造成社會資源大量浪費。王利明教授認(rèn)為，整個“合同法”的目標(biāo)就是鼓勵交易，這是市場經(jīng)濟(jì)所要求的合同法，合同法無效制度首先必須要貫徹鼓勵交易原則的理念。[9] 鼓勵交易、保護(hù)當(dāng)事人合同利益是合同法最基本的立法價值取向，所以準(zhǔn)確適用效力性強(qiáng)制性規(guī)定、正確判斷合同效力具有重要的理論和實踐意義。

我國對于違反強(qiáng)制性規(guī)定合同效力的規(guī)定經(jīng)過了“三大合同法”并行時代、《民法通則》時代、《合同法》及其司法解釋時代，再到《民法典》及其司法解釋時代，屆時必然會形成一套完整的體系，有利于更好地規(guī)制民事主體行為，從而保障交易，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版。

[2]朱慶育.《合同法》第52條第5項評注[J].法學(xué)家，2016（03）：153-174+180.

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[4]蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社 2004 年版，第 33 頁。

[5]龍衛(wèi)球：《公法和私法的關(guān)系——現(xiàn)代立法理論》，載于全國人大常委會辦公廳研究室編《研究資料》2004 年 8 月 6 日第 17 期。

[6]參見蘇永欽：《以公法規(guī)范控制私法契約——兩岸轉(zhuǎn)介條款的比較與操作建議》，《人大法律評論》2010 年卷，法律出版社 2010 年版，第 20-21 頁，轉(zhuǎn)引自朱慶育.《合同法》第 52 條第 5 項評注[J].法學(xué) 家，2016（03）：153-174+180.

[7]朱倩倩.論違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力[D].山東大學(xué)，2013.

[8]呂英.效力性強(qiáng)制性規(guī)定研究[D].吉林大學(xué)，2013

[9]王利明：《論無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載于《法律適用》2012年第7期。

[10]王利明：《合同無效制度》，載于《人大法律評論》2012 年第一輯。