《民法典》居住權制度探微

田韶華 史艷春

摘 要：《民法典》居住權制度對于實現(xiàn)房屋利用的多元化、保障弱勢群體的居住利益具有重要的意義。居住權法律規(guī)范的正確適用有賴于對其予以妥當解釋。居住權的功能定位應為“滿足生活居住需要”;其主體應當限定為自然人;其客體應為“住宅”，既包括城市居民的住宅，也包括農村村民的住宅，既可以是住宅的全部，也可以是住宅的一部分;居住權的取得和消滅均應當在《民法典》的視野下作體系化理解。居住權制度適用中居住權人與所有權人、抵押權人、住宅買受人之間的利益沖突應基于民法理論予以解決。從體系化的角度來看，《民法典》中的居住權還應包括法定居住權和裁判居住權。

關鍵詞：《民法典》;居住權;住宅;優(yōu)先購買權;法定居住權

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A DOI 10.7535/j.issn.1671-1653.2021.01.003

On the System of Right of Habitation in Civil Code

TIAN Shao-hua， SHI Yan-chun

（Law School， Hebei University of Economics and Business， Shijiazhuang 050061， China）

Abstract：The system of right of habitation in Civil Code is of great significance for realizing the diversification of housing utilization and protecting the housing interests of vulnerable groups. The correct application of legal norms of right of habitation depends on proper interpretation. The functional orientation of the right of habitation should be "to meet the needs of life and residence"; the subject of the habitation right should be limited to natural persons; the object should be "residence"， including the residence of urban residents and the residence of rural villagers; it can be the whole or part of the residence; its acquisition and destruction should be systematically understood in the perspective of the Civil Code. In the application of the right of habitation system， the conflict of interest between the holder of habitation right and the owner， the mortgagee and the buyer of the residence should be solved according to the theory of civil law. From the perspective of systematization， the right of habitation in Civil Code should also include the right of legal habitation and the right of judicial habitation.

Key words：Civil Code; right of habitation; housing; right of first refusal; right of legal habitation

《民法典》物權編第十四章專章規(guī)定了居住權，用6個條文對該權利的性質、設立、消滅，以及權利行使和限制等問題予以了明確的規(guī)定，對于實現(xiàn)房屋利用形式的多元化、幫助弱勢群體實現(xiàn)住有所居具有十分重要的意義。法律的生命在于實施，而從法律實施的角度來看，這些規(guī)定仍然較為籠統(tǒng)，存在很大的解釋空間，在《民法典》生效后，不可避免地會面臨著一些解釋上的分歧，故有必要對此予以深入分析。本文立足于實定法，從解釋論的角度對這項新制度予以細致探討，以期能夠正確理解該制度，并對其將來實踐及司法中的適用有所助益。

一、《民法典》居住權的定位及其功能

（一）傳統(tǒng)民法中居住權的定位及其功能

雖然作為用益物權的居住權在我國是一項新的制度，但在比較法的視野下，其實際上是一個古老的制度，且與其他很多民法制度一樣，濫觴于羅馬法。在羅馬法中，居住權屬于役權中人役權的一種。“役權”之“役”，乃服務之意，即一物為另一物服務，以對所有權形成限制。而所謂役權，即指為特定土地和特定人的便利而利用他人之物的權利。①其分為地役權和人役權兩種。其中地役權是為特定土地的便利在他人土地之上設定的役權;②而人役權則是指為特定人的利益而在他人之物上（主要是土地和房屋等不動產）設定的役權。羅馬法中的居住權主要是為解決無夫權婚姻下不具有丈夫遺產繼承權的妻子，以及雖被解放但一無所有的奴隸的居住問題，①后該制度為法國、德國、意大利等一些國家和地區(qū)所繼受并得到了進一步發(fā)展，各國及地區(qū)的具體規(guī)定雖有所不同，但均將居住權定位于以居住為目的、對他人房屋予以使用的權利，在性質上均屬于人役權。

在傳統(tǒng)民法中，作為人役權的居住權具有以下特點：其一，主體的特定性。居住權是為了滿足特定人的居住利益而設。這里的“特定人”通常是家庭領域有居住需求的人。其二，人身性。居住權是為特定主體的利益而設，原則上不能轉讓、出租與繼承。其三，無償性。居住權往往用于扶危濟貧，無償性是其鮮明特色。其四，長期性。與租賃權相比，居住權的期限較長，在當事人未約定或指定期限的情形下，這一期限可以到居住權人死亡時為止。綜上所述，傳統(tǒng)民法中居住權的主要功能在于滿足家庭內部弱勢群體的居住需求，是一項具有家庭保障色彩的制度。但值得注意的是，在《民法典》的居住權制度之外，《德國關于住宅所有權及繼續(xù)性居住的法律》（也稱《德國新住宅所有權法》）還規(guī)定了一種繼續(xù)性居住權，其不僅可以出讓和繼承，還可以出租，是一種具有純粹財產權性質的居住權。③

（二）我國《民法典》居住權的定位及其功能拓展

我國《民法典》將居住權規(guī)定于物權編，并將其定性為用益物權，但從其特性來看，顯然具有人役權的特性：其一，系為滿足特定人（而非特定土地）的利益需求而設;其二，具有無償性和長期性的特點;其三，具有較強的人身性，不得轉讓、繼承，原則上不得出租;其四，在性質上屬于用益物權。這些特征使得居住權既區(qū)別于具有債權屬性的租賃權，也區(qū)別于具有流通性的建設用地使用權等用益物權。就此而言，我國《民法典》上的居住權亦應定位于人役權，這一點已經得到了學者的普遍認同。[1]（P93）

就居住權的功能而言，應當看到，我國居住權制度最基本的功能仍然是保障家庭領域內弱勢群體的居住利益。例如，老年人再婚家庭中，一方可以遺囑的形式就其婚前的房屋為再婚的配偶設定居住權，保障其老有所居;在夫妻離婚時，一方可以合同的方式為居住困難的另一方配偶設定居住權;在父母為子女出資買房或將自己的房屋贈與子女時，也可以合同的方式為自己設定居住權等。與此同時應予指出的是，從立法規(guī)定以及當前住宅改革的大背景來看，我國《民法典》上的居住權制度較傳統(tǒng)民法有所擴張，其在保障家庭弱者居住利益的同時，尚具有以下社會功能。

首先，為“住有所居”提供制度可能。我國目前的房屋使用方式為或買或租，前者需要巨額資金，后者則不能滿足長期、穩(wěn)定居住的需要。而居住權不失為解決上述問題的一劑良方。一方面，居住權可以無償設立，這為低收入人群提供了無償使用他人房屋的可能性。另一方面，《民法典》允許在當事人有約定的情形下有償設立居住權，這又為那些欲通過低于房屋出售價格獲得一定時期內較為穩(wěn)定居住用房的人提供了可能性。就此而言，居住權制度能夠滿足人們住房形式多元化的需求，為“住有所居”這一改善民生的重要目標提供了制度可能。

其次，為“以房養(yǎng)老”提供法律保障。在老年人擁有自有房屋但缺少生活來源的情形下， 可以采取將房屋低價出售并為自己設定居住權的方式滿足居住需要，同時解決生活來源問題。對于購房人而言，雖然其購買了暫時甚至長期不能居住的房屋，但低廉的價格和將來老人去世后即能獲得所有權仍使得其有利可圖。這使得居住權制度在某種程度上為以房養(yǎng)老提供了法律保障。[2]（P101）

第三，為公租房、廉租房群體居住利益的保障提供制度支撐。目前公租房、廉租房群體享有的只是租賃權，此項權利并不具有物權性質，不具有對抗租賃合同外第三人的效力，但如果能夠將其設定為居住權的話，則可以克服租賃權債權保障力弱的劣勢，更好地保障此類群體的居住利益。就此而言，政府可以充分利用居住權制度對公租房、廉租房群體的利益予以保障，同時對運營者的行為加以規(guī)范。

必須明確的是，居住權的功能拓展應當在《民法典》規(guī)定的基礎上予以解釋，而不能超越法典無限擴張。《民法典》第366條規(guī)定，居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。其中“滿足生活居住需要”便是此項制度的立法目的，也是居住權制度可能具有的功能及適用范圍予以闡釋的基本出發(fā)點及邊界。只要符合這一目的，即使為有償設立，也為法律所允許（最為典型的例證即以房養(yǎng)老的居住權模式）。反之，即使存在理論上的可能性，也不能在現(xiàn)行立法上獲得強有力的支持（如基于商業(yè)目的的“居住權”的設立）。

二、《民法典》居住權的具體制度闡釋

（一）居住權的主體

首先，關于居住權的主體類型?！睹穹ǖ洹返?66條并未規(guī)定居住權的主體類型，而該法典規(guī)定了自然人、法人、非法人組織三類民事主體，那么，是否這些主體均可享有居住權？對此，學界主要存在兩種觀點：一是認為應當嚴格限定為自然人，[3]（P56）二是認為可擴展至法人（或非法人組織）。[4]（P116）前者主要基于居住權之人役權的性質考量，認為居住權設立的目的僅限于居住使用，主體應以自然人為限;后者則認為居住權制度應當滿足多元化的需求，實現(xiàn)其財產性價值、投資和收益功能。[5]（P228）換言之，兩種觀點實際上是對居住權在“弱勢群體的保護”和“滿足多元化投資需求”這兩種功能間的分歧。[6]（P103）對此，筆者同意第一種觀點。其一，如前所述，我國《民法典》居住權的功能雖然在傳統(tǒng)民法的基礎上有所擴張，但是，其擴張的范圍仍然要受到立法目的的制約。從《民法典》第366條的規(guī)定來看，居住權的立法目的為“生活居住需要”，法人和非法人組織雖然也需要房屋作為住所或場所，但此種需要顯然并非生活需要，不應包涵在居住權制度的射程范圍之內。其二，《民法典》第369條規(guī)定居住權不得轉讓，這也排除了法人和非法人組織作為受讓人取得居住權的可能性。就此而言，居住權主體僅限于自然人，不包括法人和非法人組織。需要指出的是，《民法典》第367條對居住權合同的條款作了規(guī)定，其中第一項即“當事人的姓名或者名稱和住所”，筆者認為，該項僅適用于居住權的設立義務人而不包括居住權人，即雖然居住權人必須是自然人，但以自己房屋設定居住權的主體則不限于自然人，也可以是法人和非法人組織。

其次，關于居住權的主體范圍。依《民法典》第366條和第371條的規(guī)定，居住權的設立有兩種方式：合同或遺囑。那么，在合同或遺囑中僅為某一特定當事人設定居住權的情形下，是否意味著只有該特定當事人才享有居住權？其家庭成員能否一并享有？對此，我國《民法典》并未設明文。而《法國民法典》第632條規(guī)定，對房屋享有居住權的人，得偕同其家庭在該房屋內居住，即使在給予居住權利時其本人尚未結婚，亦同。筆者認為，上述規(guī)定值得我國借鑒。雖然居住權人嚴格來說應是合同約定或遺囑指定的特定主體，但從社會一般觀念出發(fā)，所謂“生活居住需要”當然包括“家庭生活居住需要”，將居住權人的家庭成員排除在設有居住權的住宅之外，顯然不合情理。故在解釋上應當將居住權人的范圍擴張至居住權人的家庭成員。[7]（P76-77）但需要注意的是，家庭成員的居住權系基于居住權人的權利及其與居住權人的身份關系取得，為附隨性居住權。因此，無論是居住權人喪失該權利（如居住權人死亡、居住權限期屆滿、居住權被撤銷等），還是身份關系的解銷（如夫妻離婚的情形），原則上均會導致家庭成員居住權的喪失。

（二）居住權的客體

《民法典》第366條規(guī)定居住權的客體是“他人的住宅”。對此有以下疑問：其一，所謂“住宅”如何界定？是僅包括城市居民的住宅，還是也包括農村村民的住宅？其二，所謂“住宅”系指住宅的全部還是也可以是一部分？其三，所謂“他人的住宅”僅指他人享有所有權的住宅，還是也包括他人享有使用權的住宅（如承租人租賃的房屋）？

關于第一個問題。筆者認為，首先，依原建設部2005年頒布的《住宅建設規(guī)范》第2.0.1的規(guī)定，所謂住宅，系指供家庭居住使用的建筑（含與其他功能空間處于同一建筑中的住宅部分）。住宅建造有明確的規(guī)劃要求和標準，是否為住宅并非以當事人的主觀意愿為標準，而應當以規(guī)劃為標準。居住權的設立目的系為滿足居住利益的需要，其當然應在住宅上設立，商業(yè)用房不能成為居住權的客體。其次，作為居住權客體的“住宅”不僅包括城市居民的住宅，也包括農村村民的住宅。對于后者能否成為居住權客體的疑問實際上在于農村村民能否在自己的住宅之上為城市居民設立居住權。由于宅基地使用權取得的身份限制，目前政策層面上禁止城鎮(zhèn)居民購買農村宅基地上的房屋。但筆者認為這一限制并不能適用于居住權，因為與房屋買賣不同，居住權的目的僅是讓特定人享有對房屋的居住權利，而非使該人成為宅基地使用權人。[8]（P8）既然居住權的設立并不發(fā)生宅基地使用權轉移的問題，也就沒有必要對農村村民住宅上的居住權設立予以限制。

關于第二個問題。筆者認為，居住權的客體當然可以是住宅的全部，這在法理和實踐中均無問題。所謂住宅的全部，就其法律性質而言系指可以作為物權客體的獨立房屋，亦即《不動產登記暫行條例實施細則》第5條中所謂的“獨立成幢、權屬界線封閉的空間，以及區(qū)分套、層、間等可以獨立使用、權屬界線封閉的空間”。然而，居住權的客體是否僅限于住宅的全部？住宅的一部分（如一套單元房中的一間房屋）之上能否設立居住權？對此，《德國民法典》第1093條第1款規(guī)定，限制人役權的設定，亦得以利用建筑物或建筑物之一部分，排除所有人之干涉，充作住所為其內容。④《瑞士民法典》第776條也規(guī)定，居住權系指居住在住宅內或住宅某部分的權利。這意味著居住權可以在建筑物上的一部分設立，同時也意味著一套住宅若有多個相對獨立的房屋，也可以分別設立多個居住權。筆者認為這一規(guī)定值得借鑒。因為居住權的目的在于居住，而不在于發(fā)生物權變動，只要房屋能夠具有居住功能，其是否具有物權客體所應有的獨立性則無關緊要。就此而言，居住權也可以在并不具有獨立性住宅的構成部分之上設立，這構成了對物權客體特定原則的突破。此外，基于居住的需要，無論居住權是在住宅的全部還是住宅的一部分設立，其客體范圍均不應僅限制于住宅或住宅一部分本身。一方面，基于居住目的的需要，與房屋在功能上具有一體性的附屬設施也應當納入居住權的客體范圍。[4]（P114）而在居住權僅于住宅的一部分設立時，借鑒 《德國民法典》第1093條第3款規(guī)定，居住權人對于為居住人全體共同使用而設之工作物、裝備以及公用部分，也享有共同利用的權利。⑤另一方面，在設立居住權的住宅為區(qū)分所有建筑物時，居住權人對區(qū)分所有建筑物的共有部分也享有使用權。

關于第三個問題。筆者認為，居住權原則上應在他人所有權的基礎上設立。這不僅是由居住權的他物權特性決定的，同時也因為居住權的設立對所有權人影響甚大。因此，房屋享有使用權的人，如承租人、居住權人，均不能在其租賃或居住的房屋之上為他人設立居住權，否則將會給所有權人課加不合理的限制。這里的問題在于，在“以房養(yǎng)老”的情形下，老年人低價出售自己的房屋并為自己設立居住權，這是否有違上述原理？筆者認為答案是否定的，對于這種老年人出售房屋與設立居住權同時進行的情形，在解釋上可以認為當事人簽訂的居住權合同為附條件的合同，即在所有權轉移時，居住權合同生效，就此而言，該居住權仍然是在“他人”的住宅上設立。

（三）居住權的取得

《民法典》第368條明確了依合同設立居住權的情形，居住權的取得采取登記生效要件主義，即居住權的設立應當辦理登記，居住權自登記時設立。而所謂“登記時設立”，依該法第214條的規(guī)定，系指記載于不動產登記簿時發(fā)生效力，對此應無異議。有疑問的是，《民法典》第371條規(guī)定，以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規(guī)定。這是否意味著遺囑設立居住權也需要登記？筆者對此持反對意見。一方面，立遺囑人之所以在遺囑中為他人設立居住權，其目的在于解決那些特定主體的居住問題，若認為居住權自登記時方能設立，而在登記之前，若遇繼承人將房屋轉讓，或立遺囑人生前的債權人對該房屋申請強制執(zhí)行，則以遺囑設立居住權的目的就會落空。另一方面，基于居住權的特定目的，以遺囑設立居住權不同于遺贈，不應要求居住權人在知道居住權設立的事實之日起60日內明確表示同意。就此而言，以遺囑設立的居住權，應當參照遺囑繼承，自被繼承人死亡時發(fā)生效力。但為保護善意第三人的利益，宜認為非經登記不得對抗善意第三人。[9]（P158）

（四）居住權的權能及限制

依《民法典》第366條的規(guī)定，居住權的權能主要包括對他人住宅的占有權和使用權。至于收益權、處分權，則由于其是一項具有人身性質的用益物權，相較其他用益物權而言受到更多的限制。如《民法典》第369條規(guī)定，居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外。據(jù)此，居住權并不具有處分權能，原則上也不具有收益權能，僅在當事人另有約定的情形下居住權人才可以將居住的房屋出租。此外，基于居住權的目的，應當認為居住權人也不得以居住的房屋設立抵押。

（五）居住權的消滅

依《民法典》第370條的規(guī)定，居住權期限屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅。此項規(guī)定固然沒有問題，但筆者認為，這并非居住權消滅的惟一依據(jù)，從《民法典》的視角來看，居住權消滅的原因至少還包括以下幾種：一是居住權合同或遺囑被宣告無效或被撤銷。物權編所規(guī)定的居住權乃基于合同或遺囑而設立，而無論是合同還是遺囑均有效力存在瑕疵的可能性，即《民法典》總則編第144條至第155條所規(guī)定的情形，以及繼承編第1143條所規(guī)定的情形。例如居住權合同當事人或遺囑設立人不具有相應的民事行為能力;所有權人因受欺詐、脅迫、重大誤解而簽訂合同;當事人以虛假的意思表示訂立居住權合同;當事人借訂立居住權合同惡意串通損害第三人的利益;或者所有權人因受脅迫、欺詐而以遺囑設立居住權等，均可能導致居住權合同被撤銷、被宣告無效，或遺囑被宣告無效的后果，于此情形，應當認為基于上述合同或遺囑而設立的居住權也隨之消滅。二是居住合同被解除。當事人在居住權合同中約定了解除條件而當解除條件成就時，或者符合法定解除而由解除權人行使解除權時，居住權即隨合同的解除而消滅。三是權利混同。即居住權人與所有權人歸為一人時，居住權消滅。四是拋棄。居住權人拋棄居住權時，居住權消滅。但拋棄應當辦理注銷登記。五是居住的房屋因被征收或不可抗力而滅失等。

三、《民法典》居住權制度適用中的利益沖突與協(xié)調

居住權在具體操作中會涉及抵押權人、住宅買受人等的利益，只有平衡居住權人、所有權人及第三人之間的利益沖突，化解居住權在適用過程中的障礙，才能使其在《民法典》中真正發(fā)揮功效。

（一）居住權人與住宅所有權人的利益沖突與協(xié)調

居住權作為一項限制物權，構成了對住宅所有權的限制，而且由于居住權的期限較長，甚至可以至居住權人死亡時為止，這更加凸顯出居住權設立的慈善性及倫理色彩。故在保障居住權人利益的同時，也應注意對所有權人的保護，以實現(xiàn)二者之間的利益平衡。值得注意的是，居住權合同雖然是有名合同，但《民法典》并未對其權利、義務予以明確規(guī)定。對此，可以參照與居住權合同最相類似的合同——租賃合同以及贈與合同的相關規(guī)定，并結合居住權的特性，尋找平衡二者之間利益關系的工具。筆者認為這主要包括以下兩個方面。

第一，居住權人的義務。參照租賃合同的規(guī)定，居住權人應當具有以下義務：一是依居住目的使用房屋，不得改變房屋的結構和用途。但經所有權人同意，可以對房屋進行改善或者增設他物;二是對房屋的日常管理應盡到注意義務，因管理不當致房屋或其附屬設施毀損滅失的，應當承擔賠償責任;三是依合同的約定承擔日常維護費用和物業(yè)管理費等費用。在合同沒有約定時，應當認為居住權人對房屋負有日常維護、保養(yǎng)義務，而大型修繕的義務則由所有權人負擔。

第二，住宅所有權人的法定撤銷權。關于住宅所有權人的法定撤銷權，《民法典》并無明確的規(guī)定，但2005年的《物權法》草案第187條曾經規(guī)定：居住權人有下列情形之一的，住房所有權人有權撤銷居住權：故意侵害住房所有權人及其近親屬的人身權或者對其財產造成重大損害的;危及住房安全等嚴重影響住房所有權人或者他人合法權益的。筆者認為這一規(guī)定具有正當性和合理性。居住權乃無償設立，體現(xiàn)了對弱者的照顧，極具情感因素和人文關懷色彩，而當居住權人有“不義”之舉時，則不能強求住宅所有權人仍應為慈善大度之舉，故上述規(guī)定值得借鑒。在解釋層面上，可以參照《民法典》第663條關于贈與人撤銷贈與合同的規(guī)定，并結合居住權的性質，認可所有權人的法定撤銷權以及如下撤銷事由：一是故意侵害住房所有權人及其近親屬的人身權或者對其財產造成重大損害的;二是危及住房安全等嚴重影響住房所有權人或者他人合法權益的;三是對住宅所有權人有扶養(yǎng)義務而不履行等。

（二）居住權人與抵押權人的利益沖突與協(xié)調

抵押權是不轉移占有、追求標的物交換價值的擔保物權;居住權是轉移占有、追求房屋使用價值的用益物權。從理論上而言兩者可同時成為房屋所有權上的負擔。而無論是所有權人將設有居住權的房屋抵押，還是以已設定抵押權的房屋設立居住權，均會導致居住權人與抵押權人之間的利益沖突，于此情形，由于抵押權和居住權均為物權，故應以“前權優(yōu)先后權”原則予以認定二者之間的效力。具體而言有兩種情形：一是抵押權在先，居住權在后。由于抵押權的設立并不構成對所有權處分權能的限制，故住宅所有權人在其住宅之上設立抵押權后，仍有權再為他人設立居住權。于此情形，應當認為后設立的居住權并不影響抵押權的實現(xiàn)。抵押權實現(xiàn)后，居住權對受讓人不具有約束力。而且，由于房屋抵押權已辦理登記，居住權人在明知存在抵押權的情形下仍然同意設立居住權的，原則上亦應承擔對其不利的后果。二是居住權在先，抵押權在后。于此情形，居住權的效力優(yōu)先于抵押權。抵押權雖然可以實現(xiàn)，但其實現(xiàn)后，居住權在其有效期內對房屋的受讓人繼續(xù)有效。這也可以稱為“買賣不破居住”原則。

（三）居住權與住宅買受人的利益沖突與協(xié)調

居住權人與買受人之間的利益沖突主要發(fā)生于住宅所有權人轉讓房屋的情形。于此情形，由于居住權是物權，依“前權優(yōu)先于后權”原則，買受人取得的所有權上仍應承受居住權這一負擔，居住權人的利益并不受影響。接下來的問題是，在住宅所有權人轉讓房屋時，居住權人有無像承租人那樣的優(yōu)先購買權？筆者對此持肯定態(tài)度。法律之所以規(guī)定承租人的優(yōu)先購買權，主要目的在于保障承租人的居住利益，而居住權人的居住利益顯然較承租人更值得保護，故舉輕以明重，當住宅所有權人轉讓其住宅時，居住權人在同等條件下也應享有優(yōu)先購買權。但在住宅上有數(shù)個居住權，均行使優(yōu)先購買權時，住宅所有權人有選擇權。

四、《民法典》居住權的補充：法定居住權與裁判居住權

《民法典》物權編規(guī)定的居住權的設立方式僅包括合同和遺囑，但從現(xiàn)實生活以及司法實踐的情況來看，如此單一的設立方式并不能滿足復雜的實踐需要。因為此種居住權能否設立取決于住宅所有權人的意思，且居住權的設立為民事法律行為，其有效設立需要滿足民事法律行為的有效要件。而當所有權人不予設立居住權，或居住權合同的當事人或立遺囑人不具有相應民事行為能力時，居住權就無法有效設立，法律保障“住有所居”的目的就會落空。對此，有學者認為除合同或遺囑外，法律規(guī)定和時效也可以設立居住權。[10]（P89）有的學者則認為法律規(guī)定和法院判決可以為補充。[8]（P11）在筆者看來，居住權的時效取得在我國立法上并不具有規(guī)范基礎，故不應作為居住權的設立方式，但法律規(guī)定和法院的裁判則可以成為合同和遺囑之外的居住權設立方式。即在解釋上，《民法典》中的居住權的類型體系除依合同或遺囑設立的意定居住權外，尚包括法定居住權和裁判居住權。下面主要對后兩種居住權予以闡述。

（一）法定居住權

所謂法定居住權系依法律的直接規(guī)定取得居住權。此類居住權主要發(fā)生在婚姻家庭領域，相較意定居住權更易于保護家庭領域內特定主體的利益。此類居住權雖然在《民法典》物權編未明文規(guī)定，但可以通過對婚姻家庭法的立法精神和相關條款的解釋予以肯認。其主要發(fā)生在以下情形。

第一，婚姻住宅上非產權方配偶的居住權。婚姻住宅又稱家庭住宅或婚姻住所，是指夫妻雙方共同居住的不動產，強調的是住宅的用途（家庭住所）和使用人（配偶雙方），至于產權歸屬則無關緊要。在婚姻住宅為夫妻一方所有的情形，基于《民法典》所規(guī)定的夫妻間的扶養(yǎng)義務，應當認為，于婚姻關系存續(xù)期間，另一方配偶對該婚姻住宅享有居住權。賦予婚姻住宅上非產權配偶方的法定居住權，對建立和諧的夫妻關系、穩(wěn)定家庭關系具有重要的意義。[11]（P123）

第二，共同生活的其他家庭成員對家庭住宅的居住權。所謂家庭成員，依《民法典》第1045條第3款的規(guī)定，系指配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬。⑥而其共同生活的住所即為家庭住宅，其往往與婚姻住宅同義但不限于婚姻住宅?；诩彝惱砗图彝コ蓡T之間的扶養(yǎng)義務，除了配偶，共同生活的其他家庭成員對家庭住宅也應當享有居住權，即便其對該住宅并不享有所有權。其中最為典型的，即未成年子女對父母住宅的居住權、父母對未成年子女以及成年子女住宅的居住權。

（二）裁判居住權

裁判居住權是指通過法院判決的方式取得居住權。其包括兩種情形：一是在當事人有爭議時，法院基于法律的規(guī)定判決當事人一方享有居住權，這在本質上仍然屬于前述法定居住權的范圍。二是雖然并不存在法定居住權的基礎（這往往是在特定身份關系解銷的情形下），但由法院基于實際情況判決一方享有居住權，此系真正意義上的法定居住權。后者主要包括但不限于以下情形。

第一，在離婚訴訟中判決有住房困難的一方對其并不享有產權的婚姻住宅享有居住權。依據(jù)《婚姻法》第42條規(guī)定，離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第27條第3款進一步規(guī)定，離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。雖然《民法典》第1090條刪除了“住房幫助”這一具體形式，但在解釋上其仍然應為離婚時經濟幫助的一種形式。于此情形，仍然存在法院依上述司法解釋裁判居住權的可能性。這在解釋上可以認為是一種居住權合同的強制締約。

第二，在繼承訴訟中判決生存配偶對死亡配偶遺留的婚姻住宅享有居住權?！睹穹ǖ洹防^承編將配偶位列第一順序繼承人，卻沒有像兩大法系很多國家一樣規(guī)定配偶對婚姻家庭住房享有居住權或優(yōu)先權。[12]（P164）這主要是受我國傳統(tǒng)文化及司法實務傳統(tǒng)的影響，絕大多數(shù)遺產繼承是在父母雙方均已故的情形下才進入分割環(huán)節(jié)。因此，立法者主張域外婚姻家庭住宅的優(yōu)先保護與遺產房屋分割的先取權并不適合我國國情，故在《民法典》編纂時，并未將域外這一制度引進來。然而，在實踐中，無論生存配偶對死亡配偶所遺留的房屋有無繼承權，在有多個繼承人的情形時，都難以保證生存配偶一方享有對該房屋的居住利益，這在再婚家庭的情形尤其明顯。于此情形，法院可以裁判生存配偶對死亡配偶遺留的婚姻住宅享有居住權。

值得說明的是，對于法定居住權和裁判居住權而言，由于均非基于民事法律行為而取得，故無需登記便可直接依法律的規(guī)定或生效的裁判文書發(fā)生效力。至于當事人之間的權利、義務則可參照適用意定居住權的相關規(guī)定。

五、結論

居住權作為《民法典》新設的物權類型，其在實踐中的適用對于實現(xiàn)房屋利用的多元化、保障弱勢群體的居住利益具有重要意義。但這一目的的實現(xiàn)有賴于對相關法律規(guī)范予以正確理解與適用。我國居住權的功能雖然較傳統(tǒng)民法有所擴張，但“滿足生活居住需要”的定位使得并不能對該制度的適用范圍過于擴張。對于居住權的具體制度構造，如居住權的主體、客體、取得、消滅以及權能及限制等問題均應立足居住權本身的特性，并結合民法理論予以解讀。雖然《民法典》物權編僅規(guī)定了意定居住權，但從《民法典》以及司法實踐的視角來看，居住權的類型體系還包括法定居住權和裁判居住權，其作為意定居住權的補充，發(fā)揮著保障家庭領域弱勢群體居住利益的重要功能。

注? 釋：

①周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第360頁。

②值得注意的是，中國臺灣地區(qū)“民法”將地役權的客體擴張至地上定著物，并命名為不動產役權;中國《民法典》雖然仍然稱為“地役權”，但從其第372條的規(guī)定來看，其客體為“不動產”，而不僅僅限于土地。

③參見《德國關于住宅所有權及繼續(xù)性居住的法律》第二部分。

④《德國民法典》第1093條第1 款：在排除所有人的情況下，將建筑物或建筑物的一部分作為住宅加以使用的權利也可以作為限制的人役權而設定。

⑤《德國民法典》第1093條第3 款： 住宅權被限制于建筑物的一部分的， 住宅權人可以合用指定供居住者共同使用的工作物和設備。

⑥根據(jù)我國《民法典》第1045條第3款的規(guī)定，所謂家庭成員，是指配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬。

參考文獻：

[1]王利明.論民法典物權編中居住權的若干問題[J].學術月刊，2019，（7）.

[2]肖 俊.“居住”如何成為一種物權——從羅馬法傳統(tǒng)到當代中國居住權立法[J].法律科學（西北政法大學學報），2019，（3）.

[3]陳華彬.人役權制度的構建——兼議我國《民法典物權編（草案）》的居住權規(guī)定[J].比較法研究，2019，（2）.

[4]申衛(wèi)星.從“居住有其屋”到“住有所居”——我國民法典分則創(chuàng)設居住權制度的立法構想[J].現(xiàn)代法學，2018，（2）.

[5]魯曉明.“居住權”之定位與規(guī)則設計[J].中國法學，2019，（3）.

[6]王勇旗.利益衡量理論在我國居住權立法中的應用[J].河北法學，2020，（8）.

[7]馮 源.論民法典對居住權的立法干預方法[J].學術論壇，2019，（4）.

[8]單平基.《民法典》草案之居住權規(guī)范的檢討和完善[J].當代法學，2019，（1）.

[9]溫世揚.從《物權法》到“物權編”——我國用益物權制度的完善[J].法律科學（西北政法大學學報），2018，（6）.

[10]申衛(wèi)星.視野拓展與功能轉換：我國設立居住權必要性的多重視角[J].中國法學，2005，（5）.

[11]田韶華.婚姻住宅上非產權方配偶利益的法律保護——兼評《婚姻法司法解釋（三）》中的涉房條款[J].法學，2011，（12）.

[12]馬新彥.居住權立法與繼承編的制度創(chuàng)新[J].清華法學，2018，（2）.

收稿日期：20201020

基金項目：2018 年國家社會科學基金年度項目（18BFX115）

作者簡介：田韶華（1969-），女，河北平鄉(xiāng)人，河北經貿大學法學院教授，碩士生導師，主要從事民法研究;史艷春（1995-），女，河北威縣人，河北經貿大學法學院2019級民商法專業(yè)碩士研究生。