競爭中立視野下國有企業(yè)法律治理研究

胡海濤 劉玲 董婷婷

摘 要：競爭中立規(guī)則正逐漸從國內(nèi)政策向國際規(guī)則演進。在國際形勢紛繁復(fù)雜的背景下，經(jīng)濟實力不斷增長的新興經(jīng)濟體同老牌經(jīng)濟強國之間關(guān)于制度掌控權(quán)的博弈也在逐漸增多，競爭中立規(guī)則發(fā)展日益迅猛可以說是深層次博弈的表象所在。競爭中立規(guī)則影響力之廣泛，不但涵蓋了傳統(tǒng)領(lǐng)域的貿(mào)易、投資，而且也將會對我國乃至世界經(jīng)濟產(chǎn)生深遠影響。我國應(yīng)從自身國情出發(fā)，加強競爭中立規(guī)則立法，完善制度體系，落實公平競爭審查制度，規(guī)范政府補貼行為，加大國有企業(yè)改革力度，實行分類監(jiān)管。此外在國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的制定上，要積極參與，爭取更大的規(guī)則主動權(quán)，從而營造一個公平有序的競爭發(fā)展環(huán)境，進一步提升我國國有企業(yè)的發(fā)展力、創(chuàng)造力、競爭力，從而推動我國經(jīng)濟發(fā)展進入新的階段。

關(guān)鍵詞：競爭中立;國有企業(yè);國際規(guī)范;法律治理

中圖分類號：F812.3 文獻標(biāo)識碼：A DOI 10.7535/j.issn.1671-1653.2021.01.005

Research on Legal Governance of State-owned Enterprise from the

Perspective of Competitive Neutrality

HU Hai-tao1， LIU Ling2， DONG Ting-ting1

（1.Law School， Hebei University of Economics and Business， Shijiazhuang 050061， China;

2.School of Humanity and Law， Hebei University of Science and Technology， Shijiazhuang 050018， China）

Abstract：Competitive neutrality rules are gradually evolving from domestic policies to international rules.In the context of the complex international situation，the game of institutional control between the emerging economies with growing economic strength and the established economic powers is also gradually increasing.The increasingly rapid development of competitive neutrality rules can be regarded as the manifestation of the deep-seated game.Its wide influence not only covers the trade and investment in the traditional fields，but also has a profound impact on the economy of China and even the world.Under the current situation of the rapid development of competitive neutrality rules，blind obedience is never desirable，and initiative should be obtained.In view of national conditions of China， legislation on competitive neutrality rules should be strengthened，the institutional system should be improved，a fair competition review system should be implemented，government subsidies should be regulated，reform of state-owned enterprises should be intensified，and classified supervision should be put into effect.In addition，China should take an active part in the formulation of international economic and trade rules，and strive for greater initiative in rules to build a fair and orderly environment for competition and development，and further enhance the development ability，creativity and competitiveness of China′s state-owned enterprises，so as to push China′s economic development into a new stage.

Key words：competition neutrality; state-owned enterprises; international rules; legal governance

黨的十九大及十八屆三中全會均明確提出要繼續(xù)深化國有企業(yè)改革，繼續(xù)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟，培養(yǎng)具備核心競爭力的全球一流企業(yè)。這是在新的歷史征程上，以習(xí)近平同志為核心的黨中央對國有企業(yè)改革做出的重要指示，這表明當(dāng)前我國國有企業(yè)改革進入了一個新階段，然而當(dāng)前，中國國有企業(yè)在外貿(mào)中仍面臨一些困境，因此研究新一代FTA競爭政策和歐美競爭中立制度的演進和主要內(nèi)容，總結(jié)國外國有企業(yè)改革的經(jīng)驗和教訓(xùn)，結(jié)合中國實際研究國有企業(yè)改革與法律治理路徑，具有重要現(xiàn)實意義。

一、競爭中立規(guī)則的發(fā)展歷程

（一）競爭中立規(guī)則的國內(nèi)法源頭

眾所周知，競爭中立規(guī)則肇始于澳大利亞，背景是為了維護國內(nèi)競爭環(huán)境的公平有序發(fā)展。經(jīng)過近二十年的發(fā)展，澳大利亞政府建立了一套完整、系統(tǒng)的競爭政策，且得到了該國各州的一致通過。這項政策為“國家競爭政策”（National Competition Policy），主要內(nèi)容包括競爭原則協(xié)議、行為規(guī)范協(xié)議以及執(zhí)行全國競爭政策和相關(guān)改革協(xié)議。在這里我們主要針對競爭法下競爭中立規(guī)則的概念進行探討。

制定競爭中立規(guī)則的目的是為商事活動的進行營造公平的競爭環(huán)境。早期資本主義處于自由發(fā)展階段，市場的調(diào)節(jié)作用被認為是萬能的，人們認為不論何種市場主體，均應(yīng)該在市場中進行自由的競爭。而自由競爭的權(quán)利是私法領(lǐng)域的權(quán)利，任何其他主體，自然人、法人，包括國家和政府都不得干涉。但是由于資本主義制度的局限性，經(jīng)歷了大規(guī)模金融危機的爆發(fā)后人們轉(zhuǎn)而開始思考，市場這只看不見的手在調(diào)節(jié)經(jīng)濟發(fā)展時，事實上并不是無所不能的，其也會出現(xiàn)市場失靈的情況，從而阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。于是，為了確保經(jīng)濟的有序發(fā)展，政府采取了一系列的宏觀調(diào)控，如對有必要的行業(yè)采取直接壟斷的方式保障經(jīng)濟的有序進行。隨后，競爭權(quán)的觀念應(yīng)運而生，人們認識到國家宏觀調(diào)控雖然為必要手段，但其也只是一種促進市場健康運行發(fā)展的輔助手段，這樣才能保證經(jīng)濟的健康發(fā)展。澳大利亞在20世紀(jì)末遭遇的經(jīng)濟發(fā)展瓶頸就是由于國家壟斷資本主義導(dǎo)致的，因此澳大利亞才會施行競爭中立規(guī)則。[1]（P120-138）

（二）OECD的競爭中立框架

競爭中立規(guī)則作為一項制度體系，不僅包含了具體的規(guī)則制度，對于其如何實施也有具體的規(guī)定。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（簡稱OECD）有關(guān)競爭中立的框架體系是當(dāng)前國際社會中最為深入的闡述。在這個框架中，國有企業(yè)的管理及其治理所需的依據(jù)準(zhǔn)則是競爭中立規(guī)則首當(dāng)其沖所要解決的問題。當(dāng)然，OECD給出的答案是國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)處理好與民營企業(yè)的競爭關(guān)系。無論何種市場主體，其治理結(jié)構(gòu)要參照OECD提出的公司治理準(zhǔn)則，以防止市場出現(xiàn)不公平的競爭現(xiàn)象。①在各種類型的市場主體當(dāng)中，不應(yīng)該出現(xiàn)有關(guān)不正當(dāng)競爭所需要的優(yōu)勢地位或者不利的地位。①OECD旨在能夠讓本國政府在其所出臺的系列政治、公共利益的考量下制定相應(yīng)的治理準(zhǔn)則，其終極目的是促進經(jīng)濟繁榮發(fā)展以及保障市場環(huán)境的公平公正。OECD還認為有關(guān)不正當(dāng)競爭所需要的優(yōu)勢地位或者不利地位與競爭中立規(guī)則的出發(fā)點是相違背的。

（三）TPP的競爭中立框架

跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（簡稱TPP）中認為，國有企業(yè)規(guī)則的根本改革是建立非商事活動援助制度，該制度的建立在很大程度上解決了國有企業(yè)有關(guān)提供補貼和獲得救濟方面的認定難的問題，提高了制度的針對性。TPP認為“非商事活動協(xié)助”主要是因為政府享有國有企業(yè)的控制或者所有權(quán)，進而獲得的援助，援助的主體來自于政府或者是國有企業(yè)，當(dāng)然國有企業(yè)仍然是援助的主要使用者。因此，綜合上述內(nèi)容，結(jié)合世貿(mào)組織相關(guān)分析論斷，有可能將國有企業(yè)的行為描述為僅在履行政府職責(zé)時獲得補貼的行為。這里，公共機構(gòu)的識別、利益的識別、特殊方向的識別不需要分別考慮。

TPP規(guī)則要求國有企業(yè)在從事經(jīng)營活動的區(qū)域內(nèi)，所有的企業(yè)的權(quán)益均為外商擁有或控制，各成員國應(yīng)規(guī)定對該市場主體提起的國內(nèi)法院民事訴訟具有管轄權(quán)。如果當(dāng)事人不屬于外資企業(yè)所有或控制的所有權(quán)益，也不受企業(yè)提起的類似上訴的管轄，則不要求該成員國向具有管轄權(quán)的法院上訴。在國際法上，根據(jù)屬地主義原則，法院對當(dāng)事人在外國國有企業(yè)領(lǐng)域內(nèi)從事經(jīng)營活動具有管轄權(quán)。上述規(guī)定似乎沒有什么特別之處。然而美國貿(mào)易代表辦公室對此卻有著不同的規(guī)定，其認為只要相關(guān)國家簽署了TPP協(xié)議，那么國家豁免在其境內(nèi)就不應(yīng)該得到適用，針對其商業(yè)活動的相關(guān)訴訟就不應(yīng)該受到限制。②我們可以看出，所規(guī)定的管轄含義是限制國有企業(yè)的管轄豁免，國有企業(yè)不能是絕對豁免。

（四）USMCA的競爭中立框架

為了尋求替代先前達成的《北美自由貿(mào)易協(xié)議》（North American Free Trade Agreement，簡稱NAFTA），在經(jīng)歷了漫長的談判磋商之后，2018年9月30日，美國、墨西哥和加拿大三國終于達成了《美墨加貿(mào)易協(xié)定》（The United States-Mexico-Canada Agreement，簡稱USMCA），并于11月30日正式簽署生效。USMCA因其巨大的貿(mào)易體量引起世界的廣泛關(guān)注。協(xié)議第22章規(guī)定的國有企業(yè)，不僅包括政府擁有絕對控制權(quán)（股份比例超過50%）的企業(yè)，還包括那些政府即使不擁有控股權(quán)，但卻有實質(zhì)性控制能力的企業(yè)，如擁有對企業(yè)高管的任命權(quán)等。協(xié)議強調(diào)，并不是不允許政府設(shè)立或保留國有企業(yè)，只是規(guī)定政府應(yīng)該運用市場化的手法來管理企業(yè)，以股東的身份來享有權(quán)益、分擔(dān)責(zé)任;規(guī)定在買賣產(chǎn)品和服務(wù)時，應(yīng)該給予本國民營企業(yè)和其他締約方企業(yè)“競爭中性”地位（允許例外情況），即商業(yè)行為應(yīng)運用市場化的辦法，這意味著公平和對等。其中，條款22.6關(guān)于“非商業(yè)援助”的“負面清單”值得關(guān)注。協(xié)議明確規(guī)定：所有締約方的國有企業(yè)都不能為其信譽不佳或資不抵債的另一國有企業(yè)提供信貸擔(dān)保;國有企業(yè)選擇債轉(zhuǎn)股時，必須與民營企業(yè)的行為相一致，否則就不允許（市場化要求）;除此之外，國有企業(yè)在向本國其他國有企業(yè)提供“非商業(yè)援助”時，不應(yīng)對其他締約方造成負面影響，例如不應(yīng)該對其他國家產(chǎn)品產(chǎn)生替代，或者損害其公平競爭地位等。條款22.10對國有企業(yè)信息的透明度做出了明確規(guī)定。另外，協(xié)議還明確要求另行成立一個監(jiān)督委員會，主要工作是為了監(jiān)督協(xié)議的履行情況，各締約國派出各自的代表參加并開展具體工作，加強彼此間的合作等。

競爭中立規(guī)則不論是在USNCA還是在《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（簡稱CPTPP）中，均未發(fā)展成為一個獨立的有約束力的規(guī)則。在TPP協(xié)定談判過程中，曾經(jīng)有學(xué)者提出競爭中立規(guī)則可能成為TPP協(xié)定中國有企業(yè)規(guī)則的主要內(nèi)容，但是不論是最終的TPP文本，還是最終簽訂的CPTPP協(xié)定，我們都不難發(fā)現(xiàn)，競爭中立的實體內(nèi)容或核心原則還沒有在國際經(jīng)濟或貿(mào)易協(xié)定中形成一個對國有企業(yè)具有約束力的國際規(guī)則。[2]（P175-179）

二、競爭中立規(guī)則對中國國有企業(yè)的機遇和挑戰(zhàn)

我國國有企業(yè)數(shù)量較多，發(fā)揮著舉足輕重的作用。競爭中立規(guī)則的本質(zhì)是為了構(gòu)建一個公平有序的競爭環(huán)境，其主張的某些理念以及制度設(shè)計，例如提高企業(yè)透明度、減少政府直接干預(yù)企業(yè)經(jīng)濟活動的行為、主張規(guī)則中立等等，在推動我國國有企業(yè)改革以及加快產(chǎn)業(yè)政策升級調(diào)整方面產(chǎn)生了一定的作用。對于我國來說，國外競爭中立規(guī)則的快速發(fā)展，雖然當(dāng)下有一定的壓力，但是有利于進一步把我國國有企業(yè)和補貼政策改革推向新的階段。競爭中立規(guī)則不但可以使國有企業(yè)避免“私有化”，而且可通過“公平競爭”的要求實現(xiàn)國有企業(yè)的商業(yè)化塑造，使我國國有企業(yè)和民營企業(yè)擁有一個相對公平的競爭環(huán)境，從而提升市場經(jīng)濟的效率。

競爭中立規(guī)則是一把雙刃劍，給我國帶來一定機遇的同時，也帶來了一定的挑戰(zhàn)。當(dāng)前歐美推行的競爭中立規(guī)則，其針對國有企業(yè)的適用范圍以及約束力度都是前所未有的，這無疑將會給以國有企業(yè)作為經(jīng)濟發(fā)展動力的國家?guī)聿恍〉淖璧K。如果其在國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則領(lǐng)域具有了一定的約束力，那么我國國有企業(yè)在“走出去”的過程中將付出更多的成本，進而對我國的外貿(mào)投資環(huán)境產(chǎn)生一定的阻礙。

（一）競爭中立規(guī)則下我國國有企業(yè)面臨的機遇

1.一定程度上緩解了不當(dāng)?shù)母偁幀F(xiàn)象

國有企業(yè)因自身性質(zhì)的特殊性而具備獨特的競爭優(yōu)勢，其在與民營企業(yè)競爭時享有更強的競爭力。在OECD 看來，國有企業(yè)的競爭力因得到了政府扶持，實力大大增強。競爭中立規(guī)則的誕生，實質(zhì)上就是為了盡可能地減少政府給予國有企業(yè)的不合理的競爭優(yōu)勢，從而構(gòu)建一個相對公平的競爭環(huán)境，使得國有企業(yè)和民營企業(yè)能進行自由有序的競爭。為了更好地實現(xiàn)這一目標(biāo)，OECD認為，應(yīng)該將當(dāng)下市場中正在運行狀態(tài)下的法律法規(guī)進行審查評估，并且要在競爭中立的框架之下進行，從而營造一個公平有序的市場運營環(huán)境。

2.進一步推動國有企業(yè)改革

改革開放以來，我國市場經(jīng)濟發(fā)展迅速，國有企業(yè)發(fā)揮著舉足輕重的作用。從以往國有企業(yè)改革指導(dǎo)意見文本中我們不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于國有企業(yè)的分類監(jiān)管和考核改革一直是國企改革的重點。鼓勵、引導(dǎo)國有企業(yè)逐步完善現(xiàn)代企業(yè)管理制度，從管理上釋放企業(yè)的發(fā)展?jié)摿?，減少企業(yè)發(fā)展過程中的管理羈絆，打造出一批核心競爭力強的企業(yè)。因此，我國當(dāng)下國有企業(yè)的改革理念同競爭中立的相關(guān)理念是趨同的。建立并完善競爭中立規(guī)則，在促進我國國有企業(yè)改革的同時，也能夠促進我國國有企業(yè)規(guī)則的建立及完善，使國有企業(yè)能夠繼續(xù)創(chuàng)造和保持企業(yè)核心競爭力。

3.完善國內(nèi)競爭法律制度

當(dāng)前，我國有關(guān)競爭的法律制度主要包括《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》，但是關(guān)于競爭中立規(guī)則的法律法規(guī)還不盡完善，以至于在法律實踐過程中往往不能起到其應(yīng)有的作用。競爭中立的本質(zhì)是為了營造一個公平有序的競爭環(huán)境，在這一點上競爭中立規(guī)則同前兩部法律是存在趨同性的，因此，借鑒競爭中立規(guī)則中的有益方面對完善我國競爭法律制度有一定積極意義。

4.參與國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則治理的需要

競爭中立規(guī)則的發(fā)展歷程涵蓋了自由、公平、人權(quán)等價值理念，這就從抽象意義上賦予了競爭中立規(guī)則一定的正當(dāng)性，可以說其著眼較為宏觀，不拘泥于特定的國家、產(chǎn)業(yè)和企業(yè)的利益得失。這樣一來，規(guī)則構(gòu)建的主動權(quán)以及制度競爭的制高點就被牢牢地掌握住了。從這個意義上我們可以發(fā)現(xiàn)，在國際規(guī)則的制定過程中獲得主導(dǎo)地位以及適應(yīng)過程中駕輕就熟的國家，其國內(nèi)的經(jīng)濟體制以及相關(guān)規(guī)則往往市場化程度以及全球化程度較高。另外，關(guān)于競爭中立規(guī)則所進行的國家之間的博弈，本質(zhì)上探討的就是政府同市場之間的關(guān)系，競爭中立規(guī)則并不完全排斥政府對市場的介入，而是鑒于當(dāng)前經(jīng)濟全球化以及市場發(fā)展愈發(fā)充分的情況下，對如何更好地發(fā)揮政府應(yīng)有的角色有了更高的要求。所以，當(dāng)下通過競爭中立規(guī)則的構(gòu)建與實施，完善國內(nèi)市場環(huán)境，調(diào)整政府與市場的關(guān)系，就顯得尤為重要。

（二）競爭中立規(guī)則下我國國有企業(yè)面臨的挑戰(zhàn)

1.對外貿(mào)易方面的挑戰(zhàn)

（1）影響我國參與國際貿(mào)易規(guī)則制定的話語權(quán)

國有企業(yè)條款在國際貿(mào)易投資規(guī)則的制定方面給我國帶來了較大的影響。隨著近年來以中國為代表的發(fā)展中國家的發(fā)展勢頭日益強勁，為了更好地維護在世界經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的霸主地位，歐美等西方發(fā)達國家愈發(fā)地重視競爭中立規(guī)則所具有的政策作用。所以，當(dāng)前是對國有企業(yè)條款漠然視之，還是積極參與規(guī)則的制定，我們應(yīng)該慎重。自改革開放以來我國取得的經(jīng)濟成就非常的矚目，但是還沒有真正地在國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則制定上掌握話語權(quán)。如果我們積極參與規(guī)則的制定，就我國國有企業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀來看，影響將會是巨大的，特別是在對外貿(mào)易領(lǐng)域。[3]（P11-18）

（2）國有企業(yè)面臨的國內(nèi)外競爭環(huán)境愈加復(fù)雜

從國內(nèi)層面來看，從2008年我國《反壟斷法》開始施行到現(xiàn)在，我國關(guān)于競爭的法律體系還有待完善。當(dāng)前我國有關(guān)競爭方面的法律制度在規(guī)制國有企業(yè)方面，與競爭中立規(guī)則的要求還有一定差距。我國《反壟斷法》第七條規(guī)定，對于在占控制地位和關(guān)系到國計民生以及國家安全的行業(yè)，國有經(jīng)濟可以依法實施專營，占據(jù)主要控制地位，國家對于國有經(jīng)濟的合法經(jīng)營給予保護。對于該條款，國內(nèi)學(xué)者存在不同的看法：一種觀點認為，據(jù)此國有企業(yè)可以不用受到《反壟斷法》的約束;另一種觀點認為，該條款只是表明了國有企業(yè)的特殊地位，但是這并不表明國有企業(yè)可以不受《反壟斷法》的支配。從國際層面來看，德國在其《反競爭法限制》中明確規(guī)定德國的國有企業(yè)適用反壟斷法;英國盡管將郵政、電力等行業(yè)進行了國有化，但是也同時頒布了《電力法》《鐵路法》《煤氣法》等限制競爭的法律條款來優(yōu)化競爭環(huán)境。在國外獨立、有力、成熟的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的審查下，我國國有企業(yè)必然會面臨更加嚴(yán)格的競爭環(huán)境。

（3）可能縮減我國的對外貿(mào)易份額

迅速發(fā)展的競爭中立規(guī)則可能會對我國的對外貿(mào)易產(chǎn)生較大的影響，在一定程度上存在著對外貿(mào)易份額降低的可能性。就TPP而言，因為協(xié)議使得締約方之間的關(guān)稅水平下降，一定程度上減少乃至消除了貿(mào)易壁壘，這就會大大降低貿(mào)易成本，進而帶動貿(mào)易量的增加，而對我國的貿(mào)易需求就會降低，從而使得我國的對外貿(mào)易份額被締約國蠶食，再加上其他國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的影響，進而使我國對外貿(mào)易的態(tài)勢進一步惡化。例如TPP中關(guān)于產(chǎn)品原產(chǎn)地的相關(guān)規(guī)定，如越南生產(chǎn)的服裝要求從紡紗環(huán)節(jié)即屬于越南，這就迫使一些紡紗廠為了達到TPP規(guī)則的要求，進而享受到優(yōu)惠，將其廠房從中國遷移至越南，這無疑給我國的對外貿(mào)易發(fā)展增加了不確定性因素，我國的對外貿(mào)易份額可能會在短時期內(nèi)下滑。

（4）貿(mào)易摩擦風(fēng)險增加

當(dāng)前我國國有企業(yè)對外貿(mào)易主要采取的是代理經(jīng)營的模式，即政府將進口專營權(quán)賦予特定的國有企業(yè)，進而使得其享有其他企業(yè)所不享有的競爭優(yōu)勢，但是競爭中立規(guī)則的施行使得國有企業(yè)的經(jīng)營模式以及對外貿(mào)易情況均受到不小的影響。首先，當(dāng)前我國國有企業(yè)在管理體制與經(jīng)營模式上都存在一些問題，這在一定程度上導(dǎo)致了企業(yè)市場主體在應(yīng)對日益變化的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則時略顯乏力。其次，在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域，國有企業(yè)容易被視為不遵守國際規(guī)則的市場參與者，這就使得一定數(shù)量的企業(yè)不愿意以國有企業(yè)的身份進行對外經(jīng)貿(mào)往來。另外，隨著我國對外開放程度的不斷提高，大量的國外企業(yè)涌入了國內(nèi)市場，這進一步擠壓了國有企業(yè)的競爭空間，大大增加了傳統(tǒng)經(jīng)營模式的風(fēng)險。當(dāng)前在世貿(mào)組織規(guī)則下我國面臨的反傾銷和反壟斷訴訟不斷增多，其主要原因是關(guān)稅以及貿(mào)易配額，但是隨著全球經(jīng)濟發(fā)展，貿(mào)易爭端的焦點往往聚焦于反傾銷、反補貼和綠色技術(shù)壁壘等。TPP中的相關(guān)條文對經(jīng)濟發(fā)展過程中的環(huán)境以及勞工標(biāo)準(zhǔn)等提出了更高的要求，這些都可能會成為貿(mào)易摩擦的爆發(fā)點。

2.對外投資方面的挑戰(zhàn)

（1）國際投資遭受“不公平競爭”的質(zhì)疑

當(dāng)前，隨著世界經(jīng)濟全球化的日益發(fā)展，跨國并購逐漸成長為國際投資的主要方式之一，并且標(biāo)準(zhǔn)在不斷提高，特征也逐步多元。在經(jīng)濟全球化的背景下，企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)擴大，受到國家的干預(yù)逐漸減少，因此跨國企業(yè)的競爭力在某種程度上代表了一個國家的競爭力;國有企業(yè)通過跨國并購，謀求更廣闊的海外市場，其企業(yè)規(guī)模的日益擴大，經(jīng)濟效益更加凸顯，但也容易導(dǎo)致壟斷的產(chǎn)生。隨著競爭中立規(guī)則的日益發(fā)展，國有企業(yè)在對外貿(mào)易過程中面臨安全審查的可能性大大增加，例如TPP就針對跨境投資企業(yè)規(guī)定了更加嚴(yán)格的信息披露義務(wù)，即對政府在稅收、補貼、融資方面給予的優(yōu)惠要嚴(yán)格披露。盡管我國在申請加入世貿(mào)組織時曾表明要加強企業(yè)信息披露，提高企業(yè)透明度，然而同后來達成的TPP協(xié)定對照，還存在一定差距。這一方面增加了國有企業(yè)的運營成本，另一方面加強了對國有企業(yè)的投資審查力度，如果不符合信息披露的有關(guān)規(guī)定，那么投資準(zhǔn)入就會受到一定影響，這無疑給我國國有企業(yè)在跨境投資方面又增加了不確定性因素。

（2）國有企業(yè)競爭力存在削弱的風(fēng)險

目前我國國有跨國企業(yè)的發(fā)展還缺乏足夠的國際化經(jīng)驗，在對外競爭過程中往往處于不利的地位。西方發(fā)達國家的跨國企業(yè)主要依靠高端科技來獲得競爭優(yōu)勢，而我國的跨國企業(yè)的競爭優(yōu)勢在一定程度上還依賴于行政授權(quán)，如果拋開這些，那么國有企業(yè)的競爭力可能會受到一定的影響。

（3）影響國有企業(yè)主導(dǎo)作用的發(fā)揮

作為社會主義市場經(jīng)濟國家，我國的市場主體多種多樣，國有企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主體之一，在具備商業(yè)主體性質(zhì)的同時，也在一定程度上履行著政府調(diào)控的職能，這正是其特殊性所在。作為市場經(jīng)濟中的另外一只手，政府調(diào)控作用的發(fā)揮有著多種形式，例如政府出臺相應(yīng)的法律法規(guī)等。但是因為政府不能夠直接參與市場經(jīng)濟活動，所以國有企業(yè)就成為了政府發(fā)揮調(diào)控作用的載體。實行競爭中立規(guī)則，表面上看是因為競爭中立規(guī)則對國有企業(yè)的行為要求，其實從根源上看是對國有企業(yè)商業(yè)主體的身份要求?！案偁幹辛ⅰ敝酝瑖衅髽I(yè)息息相關(guān)，國有企業(yè)商業(yè)職能與政府調(diào)控職能在一定程度上混同是其根本原因所在。這種身份職能的混同使得國有企業(yè)在競爭過程中享受到了其他企業(yè)所不能享受的優(yōu)勢待遇，容易引發(fā)不公平競爭現(xiàn)象的產(chǎn)生，反過來又加深了這種身份職能的混同。然而，現(xiàn)階段要將國有企業(yè)中的政府調(diào)控職能立刻剔除是不現(xiàn)實的，特別是在當(dāng)下改革進入一個新的發(fā)展階段，政府需要國有企業(yè)繼續(xù)發(fā)揮其主導(dǎo)作用。[2]（P172-180）當(dāng)前世界經(jīng)濟聯(lián)系日益緊密，各國對外貿(mào)易都得到了極大的發(fā)展，跨國公司作為國家對外貿(mào)易的主要力量，其競爭力在很大程度上代表著國家的競爭力。但是如果不結(jié)合我國實際情況盲目施行競爭中立，就有可能會產(chǎn)生適得其反的效果，使得國有企業(yè)的發(fā)展受到遏制，現(xiàn)階段有序的競爭環(huán)境受到破壞，國家宏觀調(diào)控的作用也會大打折扣。另外，相對于某些特殊行業(yè)，例如自然資源，因為其前期經(jīng)濟投入大，成本高，效益回報周期長，使得民營企業(yè)進入這個行業(yè)進行經(jīng)營活動存在一定困難，為了穩(wěn)定國計民生，國家通過國有企業(yè)進行行業(yè)干預(yù)就顯得非常重要。

三、競爭中立規(guī)則對中國國有企業(yè)治理的啟示

為了消除國有企業(yè)在市場中存在的不當(dāng)競爭優(yōu)勢，確保國有企業(yè)與民營企業(yè)的公平競爭，進一步激發(fā)市場活力，使得資源的配置通過市場來達到最大化，必須構(gòu)建一個公平競爭的市場環(huán)境。因此我們必須把握我國經(jīng)濟發(fā)展的階段性特征，把握國內(nèi)外經(jīng)濟發(fā)展的環(huán)境與條件變化，構(gòu)建一個符合中國國情，有利于未來良性發(fā)展的國有資產(chǎn)管理體制。[4]（P98-119）

（一）明確國有企業(yè)與民營企業(yè)在國民經(jīng)濟中的平等地位

為了更好地實現(xiàn)平等競爭，在我國經(jīng)濟改革進入深水區(qū)的關(guān)鍵時刻，應(yīng)該讓“競爭中立”發(fā)揮其應(yīng)有的作用，在結(jié)構(gòu)調(diào)整的同時，加大開放的力度，讓民營企業(yè)可以同國有企業(yè)在更多的領(lǐng)域展開公平競爭。我國應(yīng)該逐步放開民營企業(yè)進入民生等相關(guān)行業(yè)，進行自由競爭，同時進行產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，使得民營企業(yè)與國有企業(yè)在競爭過程中維持一定比例，從而保持行業(yè)具備持續(xù)的發(fā)展活力。競爭中立原則要求對國有企業(yè)不同職能進行明確分區(qū)，理清國有企業(yè)的商業(yè)功能與“非商業(yè)”功能，進而提高國有企業(yè)運營的透明度，因此我們應(yīng)該對國有企業(yè)的功能進行更高的區(qū)分，逐步降低其“非商業(yè)”功能，從而使得國有企業(yè)與民營企業(yè)更加公平地競爭。

（二）轉(zhuǎn)變國有資產(chǎn)監(jiān)管模式，提升國有企業(yè)透明度

長期以來，我國國有企業(yè)的管理機構(gòu)是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（簡稱“國資委”），其管理范圍較為寬泛，在一定程度上削弱了國有企業(yè)的自主決策權(quán)與經(jīng)營權(quán)，并且，這同競爭中立規(guī)則相關(guān)規(guī)定相沖突，例如OECD 曾在報告中指出，判斷控制企業(yè)的一個關(guān)鍵因素就是“政府的參與度”。當(dāng)前隨著經(jīng)濟體制改革的進一步深化，國有企業(yè)分類制改革與混合所有制改革在一定程度上改變了國資委“一把抓”的監(jiān)管模式，并且近年來國務(wù)院曾就監(jiān)管模式的改革提出“管資本”的新型監(jiān)管模式，這為國有企業(yè)監(jiān)管改革指明了方向。換句話說，就是要給予企業(yè)更多的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，逐步降低國資委對企業(yè)的干預(yù)度，切實有效地執(zhí)行授權(quán)經(jīng)營體制，進而盡快實現(xiàn)“政企分離”。另外，企業(yè)也應(yīng)該從自身內(nèi)部出發(fā)提高監(jiān)管透明度，加大信息披露，例如，在國有資本、人事任免以及企業(yè)監(jiān)管等方面積極主動披露信息，并且建立多元化的披露渠道，確保信息的及時有效。

（三）支持國有企業(yè)在特殊領(lǐng)域的發(fā)展并建立資本退出機制

政府可以通過政策引導(dǎo)國有企業(yè)進入某些領(lǐng)域，如投資周期長、產(chǎn)出比無法達到最優(yōu)的行業(yè)，這些領(lǐng)域往往涉及民生保障;民營企業(yè)投資意愿不強烈的領(lǐng)域，如風(fēng)險較高或者新興的產(chǎn)業(yè)，由于這些行業(yè)的特殊性，當(dāng)其存在有潛在的重要溢出效應(yīng)之時，國家應(yīng)當(dāng)投資來激發(fā)溢出效應(yīng)，[5]（P26-27）并且在投資后，建立救濟制度——資本退出制度，即國有公司可以出售股份、退出企業(yè)。這個制度可以確保資本的來源是獨立的，并且可以在股東謀求退出時迅速劃清界限，特別是針對私人企業(yè)，該制度特有的退出機制能夠較好地保護小股東的利益。[6]（P14-19）

（四）加強競爭中立立法

不論何種性質(zhì)的市場主體，都希望能夠在公平有序的競爭環(huán)境中進行交易，同樣市場經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律也要求競爭中立，然而這并不是說政府完全不能對國有企業(yè)進行干預(yù)，只是期望政府在市場競爭中保持中立的監(jiān)管者角色，使國有企業(yè)與民營企業(yè)公平競爭。

1.完善競爭中立立法，制定競爭中立政策

雖然我國目前并未明確提出競爭中立規(guī)則，但是競爭中立的思想?yún)s已經(jīng)體現(xiàn)在了我國《反壟斷法》及《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定中。我國《反壟斷法》第七條③明確規(guī)定國有經(jīng)濟的發(fā)展是受國家保護的，但同時也表示國有企業(yè)不可利用其享有的特殊條件影響市場的公平競爭;就行政性壟斷行為來講，《反壟斷法》第八條④較之于前面的條款更加體現(xiàn)了競爭中立的思想，即政府機構(gòu)要保持中立的態(tài)度，不能夠濫用職權(quán)干擾市場的公平競爭;我國1993年《反不正當(dāng)競爭法》第二條⑤作為一條原則性條款，并沒有規(guī)定任何例外的市場主體?？梢哉f我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中已經(jīng)有了競爭中立思想的模糊表達，但我國當(dāng)前競爭中立立法還有很長的路要走，譬如，對政府不當(dāng)競爭的行為僅僅規(guī)定了行政責(zé)任，但是并無配套的訴訟制度及民事賠償責(zé)任制度。因此，當(dāng)下仍需完善我國與競爭中立規(guī)則相關(guān)的法律法規(guī)。另外，對于現(xiàn)行的《反壟斷法》應(yīng)進行精確化解讀，對于某些模糊性的語句，例如“關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”等要進一步明確其具體含義。

2.頒布《公益企業(yè)法》，實現(xiàn)國有企業(yè)分類

一方面，明確并進一步區(qū)分國有企業(yè)的商業(yè)特性和非商業(yè)特性，分別獨立核算二者的成本，對于可能產(chǎn)生損失的非商業(yè)領(lǐng)域要有明確合理的彌補措施。[7]（P124-130）另一方面，針對國有企業(yè)的商業(yè)特性，完善現(xiàn)代化公司治理，進一步提高企業(yè)的商業(yè)化運作，逐步放大國有企業(yè)的資本功能，釋放國有企業(yè)的活力，促進國有資產(chǎn)保值增值，進而促進國有企業(yè)優(yōu)勝劣汰、有序進退。根據(jù)國有企業(yè)運營活動的不同，OECD將國有企業(yè)分為兩類，一類是商業(yè)性、競爭性較強的國有企業(yè)，另一類是公益性較強的國有企業(yè)，對于前者，國際上有著較為一致的認識，即該種類型的國有企業(yè)應(yīng)該受到競爭中立規(guī)則的約束，但是后者并不適用。然而我國的法律法規(guī)并沒有細致的分類，因此我國應(yīng)通過立法的方式來確立國有企業(yè)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，如頒布《公益企業(yè)法》。競爭性國有企業(yè)是指從事競爭性商業(yè)活動的國有企業(yè)，其主要目的在于獲得經(jīng)濟利潤、増值國有資產(chǎn)。為了促進市場的公平競爭，有必要逐步降低對該類型國有企業(yè)的支持，激發(fā)其自身經(jīng)濟活力。對于保障民生、服務(wù)社會、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的公益類國有企業(yè)，應(yīng)逐步引入市場化機制，進而提高公共服務(wù)效率和能力。[8]（P100-112）同時，國家應(yīng)加大資金支持力度，在稅收、信貸方面給予足夠的支持，進一步促使其發(fā)揮社會公共服務(wù)職能。

3.制定《政府補貼法》，規(guī)制政府補貼

政府扶持國有企業(yè)最直接的方式是政府補貼，通過政府補貼可以確保國有企業(yè)社會職能的穩(wěn)定發(fā)揮，使其能夠提供充分的公共服務(wù)，因此，政府補貼應(yīng)該受到合理的管制，以防其被濫用進而影響公平競爭，對補貼的對象、標(biāo)準(zhǔn)以及程度予以明確。同時，政府特別需要注意交叉補貼，由于國有企業(yè)承擔(dān)社會職能，這就使得某些國有企業(yè)的經(jīng)濟活動同時具備了公共事務(wù)屬性以及競爭性商業(yè)屬性，在這里交叉補貼指的是政府對國有企業(yè)承擔(dān)社會義務(wù)的補貼被其使用在了競爭性商業(yè)活動中，在商業(yè)競爭活動中，國有企業(yè)有可能因為“合理補貼”而獲得不當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。為了進一步規(guī)范政府補貼發(fā)放，應(yīng)制定專門的《政府補貼法》，通過特有的國有企業(yè)分類賬戶制度來減少直至消除交叉補貼行為。這里所說的分類賬戶指的是根據(jù)國有企業(yè)的商業(yè)屬性以及公共服務(wù)屬性建立獨立的兩個核算賬戶，區(qū)分其不同活動成本，而政府只能補貼其承擔(dān)社會義務(wù)的成本。

（五）我國國際處理方案建議

目前，美國、歐盟、澳大利亞以及OECD關(guān)于競爭中立規(guī)則有著各自不同的版本。作為世界上最大的發(fā)展中國家以及世界第二大經(jīng)濟體，我國要充分發(fā)揮作用，以同美國、歐盟的BIT商談為重要載體，基于滿足中國需求與權(quán)益就競爭中立的相關(guān)問題進行談判，從而最大程度地利用該規(guī)則。商談階段，國有企業(yè)的界定要按照政府控制來理解，競爭中立的范圍不能盲目擴大，盡管有些民營企業(yè)的競爭性活動獲得了政府的支持，但是不能以此為由使其受到競爭中立的約束。TPP成員國中有的國家也有較多的國有企業(yè)，例如新加坡、智利等，美國同這些國家在協(xié)定有關(guān)競爭中立的立場上也存在著不同的看法。因此，我國要積極參與競爭中立規(guī)則有關(guān)的研究工作，才能在規(guī)則的運用過程中更加自如。另外，我國在貿(mào)易規(guī)則談判過程中，要結(jié)合自身國情，以求最大程度上維護自身的利益。[8]（P48-68）

注 ?釋：

①OECD Guidelines on corporate governance of State-owned Enterprise，參見：http：//www.oecd.org/daf/corporateaffairs/soe/guidelines

②《美墨加協(xié)定》文本，參見：https：//USMCA. com/ state-owned-enterprises-and-designated-monopolies-usmca-chapter-22/

③《反壟斷法》第七條規(guī)定，國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，但是以上行業(yè)的經(jīng)營者不得濫用其經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)的市場支配地位和專營權(quán)利損害消費者的利益。

④《反壟斷法》第八條規(guī)定：“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭。

⑤《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平誠實守信的原則……?！?/p>

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收稿日期：20201104

基金項目：2019年度教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目（19YJA820016）;河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)社會管理德治與法治協(xié)同創(chuàng)新中心2017年度科研項目（2017YBXM06）

作者簡介：胡海濤（1972-），男，河北正定人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院副院長，副教授，博士，碩士生導(dǎo)師，主要從事國際經(jīng)濟法研究;劉 玲（1965-），女，河北欒城人，河北科技大學(xué)文法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，主要從事國際經(jīng)濟法研究;董婷婷（1995-），女，河北靈壽人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院2017級國際經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生。