法秩序統(tǒng)一原理下未成年人保護制度的刑民銜接適用

摘 要：對《民法典》《刑法修正案（十一）》中有關未成年人規(guī)定的理解，應在法秩序統(tǒng)一原理下結(jié)合新《未成年人保護法》的精神進行民刑銜接適用研究。在監(jiān)護制度的典型場域，父母濫用監(jiān)護權(quán)是否構(gòu)成犯罪應在區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護權(quán)的基礎上，結(jié)合民事責任追究的效果和刑法相關罪名的規(guī)定進行實質(zhì)判斷。在收養(yǎng)制度的典型場域，區(qū)分民事送養(yǎng)行為與拐賣兒童犯罪時應明確拐賣兒童罪的成立需要同時具備“以出賣為目的”和“非法獲利目的”的條件。在性侵未成年人特殊訴訟時效的典型場域，對民法中“性侵害”的理解應參照刑法之規(guī)定，前者在范圍上廣于后者;相較于刑法中訴訟時效的規(guī)定，《民法典》第191條在有效性上更多地體現(xiàn)出象征性立法的色彩。未成年人保護制度的刑民銜接適用應遵循刑民共治規(guī)律。在刑民責任界分中，應充分重視主觀要件的作用，并在現(xiàn)行刑法的罪名體系框架內(nèi)基于刑民一體化視野和最有利于未成年人原則，對行為是否構(gòu)成犯罪予以實質(zhì)考量，避免刑法在民事領域的過度介入。通過堅持民法優(yōu)先原則，恪守刑法謙抑主義，最大限度地實現(xiàn)人性民法與物性刑法的融合發(fā)展。

關鍵詞：民法典;刑民銜接;未成年人保護法;未成年人監(jiān)護;拐賣兒童;性侵未成年人;特殊時效

中圖分類號：DF624 文獻標志碼：A

文章編號：1001-2397（2021）04-0182-15

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.04.15

2020年10月17日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議第二次修訂的《中華人民共和國未成年人保護法》（以下簡稱“新《未成年人保護法》”）第4條規(guī)定，“保護未成年人，應當堅持最有利于未成年人的原則”，并且對未成年人權(quán)益的保護修改了內(nèi)容加大了力度。如何結(jié)合新《未成年人保護法》的精神和原則，將民法未成年人保護制度與刑法未成年人犯罪的規(guī)定在適用上相銜接，“貫徹實施民法典，提高國家治理現(xiàn)代化水平”周佑勇：《貫徹實施民法典 提高國家治理現(xiàn)代化水平》，載《學習時報》2020年6月19日，第1版。，無疑是公法和私法融合發(fā)展的法秩序一體化時代下劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會科學》2020年第4期，第115頁。的新課題。為此，本文擬圍繞民法未成年人監(jiān)護人制度與刑法的適用銜接、未成年人送養(yǎng)的特殊規(guī)定與刑法的銜接適用以及未成年人訴訟時效保護制度與刑法的適用銜接三個未成年人民刑銜接適用典型場域予以展開，以期推動未成年人保護制度的刑民責任銜接研究。

一、《民法典》未成年人監(jiān)護人制度與刑法的銜接適用

涉及未成年人相關刑民銜接適用問題的首要典型場域是圍繞未成年人監(jiān)護制度形成的刑民分界問題。《民法典》吸收了《民法總則》關于未成年人的監(jiān)護制度，同時也確立了相關親權(quán)制度、社會監(jiān)護、國家監(jiān)護的新規(guī)定，這既對刑法相關犯罪的適用有穩(wěn)定促進作用，同時也存在著對刑法適用的挑戰(zhàn)，特別是監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)是否構(gòu)成犯罪的刑民邊界問題上，需要結(jié)合《民法典》對未成年人監(jiān)護人制度的規(guī)定探討與刑法虐待、遺棄等相關犯罪的銜接適用。

《民法典》確立了父母對子女的撫養(yǎng)義務與監(jiān)護責任，從而為刑法遺棄罪與虐待罪的適用再次從《民法典》的高度確立了其不作為的義務來源?！睹穹ǖ洹返?6條、第27條、第31條和第32條的規(guī)定，確立了對未成年人的家庭監(jiān)護、社會監(jiān)護與國家監(jiān)護一體的完備的監(jiān)護制度，它充分體現(xiàn)了最有利于未成年人原則。針對濫用未成年人家庭監(jiān)護權(quán)的行為，《刑法》也規(guī)定了系列犯罪，如第260條規(guī)定了虐待罪，第261條規(guī)定了遺棄罪，第260條之一規(guī)定了虐待被監(jiān)護、看護人罪等。對于未成年人而言，父母的“撫養(yǎng)一般不附加任何條件，是父母與子女基于血緣家庭關系而產(chǎn)生的、自覺自發(fā)的關系，在物質(zhì)層面，如果父母對子女不盡到撫養(yǎng)義務，導致子女處于被虐待、遺棄狀態(tài)的……嚴重的，則違反了《刑法》的相關罪名，構(gòu)成虐待罪或者遺棄罪?！蓖趵髦骶帲骸吨腥A人民共和國民法總則詳解（上冊）》，中國法制出版社2017年版，第125頁。可以說，《民法典》家庭監(jiān)護之于刑法的意義，在于它強化了家庭生活中父母子女之間的法定監(jiān)護義務，并成為刑法中虐待罪和遺棄罪尤其是虐待被監(jiān)護、看護人罪的堅實法律與倫理基礎，為這些罪名的不作為行為提供了法定的義務來源?！睹穹ǖ洹反_立了“家庭監(jiān)護是我國監(jiān)護制度的主要形式”黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第71頁。，實踐中父母監(jiān)護是家庭監(jiān)護的主要形式，只有在父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力時經(jīng)未成年人所在地有關部門同意后其祖父母等才能順位監(jiān)護。在父母或其他家庭監(jiān)護權(quán)人濫用監(jiān)護權(quán)時，涉及民法上親權(quán)的行使與刑法上犯罪的界限問題時，尤其復雜。

（一）父母濫用監(jiān)護權(quán)的行為是否構(gòu)成犯罪應聯(lián)系民法親權(quán)理論進行分析

基于民法領域中的親權(quán)實施的行為，不應涉及刑法中的犯罪。易言之，討論濫用監(jiān)護權(quán)的行為是否構(gòu)成犯罪，應聯(lián)系父母所具有的親權(quán)進行。

未成年人的近親屬作為監(jiān)護人實施的濫用監(jiān)護權(quán)的行為屢屢發(fā)生，但因為家庭監(jiān)護權(quán)人的監(jiān)護權(quán)并非純屬法律的后天賦予，而是根植于親權(quán)亦即父母先天具有的自然權(quán)利。因此，父母對子女的撫養(yǎng)、教育和保護義務，雖然是我國監(jiān)護制度的主要形式即家庭監(jiān)護的重要內(nèi)容，但是它和真正意義上的監(jiān)護還是有一定差別的，因為“父母與子女之間的權(quán)利義務不完全等同于其他監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間權(quán)利義務”，而屬于親權(quán)的內(nèi)容，“父母基于身份關系對未成年人子女進行教養(yǎng)、保護等權(quán)利義務的總和稱為‘親權(quán)”。黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第72-73頁。家庭監(jiān)護權(quán)所具有的親權(quán)性質(zhì)，導致實務中發(fā)生的家庭監(jiān)護權(quán)人濫用監(jiān)護權(quán)的行為如何確定法律責任問題，刑民之間界限如何劃分，比較敏感和特殊。親權(quán)的存在意味著“父母作為親權(quán)人可以自主決定、處理有關保護教養(yǎng)子女的事項。”黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第72頁。我國民法雖然采用的是大監(jiān)護制度因而沒有親權(quán)的概念，但相關立法在這一方面也有所明確，《民法典》第1068條規(guī)定，“父母有教育、保護未成年人的權(quán)利和義務”。該規(guī)定是以往《婚姻法》《民法通則》相關規(guī)定的延續(xù)。這表明，即便我國立法沒有直接使用“親權(quán)”二字，但父母和子女之間基于血緣與身份產(chǎn)生的親權(quán)在事實上是無法否定的。甚至可以認為，親權(quán)是監(jiān)護權(quán)的基礎和核心。親權(quán)的存在使得父母對于未成年人子女具有一定的支配性，因為源于古羅馬法的家父權(quán)的親權(quán)其本身就帶有支配權(quán)的性質(zhì)。參見[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《婚姻·家庭和遺產(chǎn)繼承》，費安玲譯，中國政法大學出版社1995年版，第126頁。因此，未成年人的父母對于子女具有一定支配權(quán)?！斗▏谭ǖ洹返?77-5條至第227-11條還專門規(guī)定了“妨礙行使親權(quán)罪”朱琳：《最新法國刑法典》，法律出版社2016年版，第144頁。，它體現(xiàn)了《法國民法典》親權(quán)制度對刑法相關犯罪立法的強大影響。以“佩琪案”為例張璐：《把3歲女孩喂到70斤，父母的“吃相”很難看》，載《人民法院報》2020年8月27日，第2版。，該案中佩琪父母網(wǎng)絡直播佩琪吃飯的行為本身不需質(zhì)疑，直播作為一種網(wǎng)絡娛樂類的行為，本身并非濫用監(jiān)護權(quán)，而是父母行使親權(quán)的結(jié)果;構(gòu)成濫用監(jiān)護權(quán)的行為是，引導和喂食佩琪超量食物的行為。新《未成年人保護法》第16條規(guī)定：“未成年人的父母或者其他監(jiān)護人應當履行下列監(jiān)護職責：……（六）保障未成年人休息、娛樂和體育鍛煉的時間，引導未成年人進行有益身心健康的活動;……”作為監(jiān)護人本該對無民事行為能力人的精神和身體健康負責，否則就是濫用監(jiān)護權(quán)。僅僅基于親權(quán)而實施的中性行為如直播并不違法，只有濫用監(jiān)護權(quán)侵害未成年人法益的行為才涉及是違法還是犯罪的問題。在討論父母濫用監(jiān)護權(quán)是否構(gòu)成犯罪的問題上，必須明確基于親權(quán)實施的行為和監(jiān)護權(quán)的濫用之間的界限。

（二）父母濫用監(jiān)護權(quán)的行為是否構(gòu)成犯罪應根據(jù)現(xiàn)有刑事立法的規(guī)定予以判斷

對于父母濫用監(jiān)護權(quán)的行為是否構(gòu)成犯罪，不應看我國刑法中是否有專門的濫用監(jiān)護權(quán)或者違背監(jiān)護權(quán)義務的罪名，而應根據(jù)刑法中濫用監(jiān)護權(quán)實施不同行為的罪名定罪量刑。有觀點認為，我國“刑法未將濫用監(jiān)護權(quán)的行為規(guī)定為犯罪”，因而主張“將監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)的行為入罪”。梅錦：《論未成年人監(jiān)護權(quán)刑法保障之完善》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2014年第6期，第128頁。據(jù)此觀點，濫用監(jiān)護權(quán)的行為在當下階段不用討論是否構(gòu)成犯罪的問題，因為我國刑法沒有將濫用監(jiān)護權(quán)的行為規(guī)定為犯罪。這種觀點值得商榷。

濫用監(jiān)護權(quán)的行為是否構(gòu)成犯罪，在各國刑事立法上有兩種不同的做法，一種是像德國刑法或瑞士刑法一樣，就監(jiān)護權(quán)濫用的行為專門定罪?！兜聡谭ǖ洹返?71條規(guī)定：“嚴重違背對未滿16歲之人所負監(jiān)護和教養(yǎng)義務，致使受監(jiān)護人身心發(fā)育受到重大損害，或致使該人進行犯罪或賣淫的，處3年以下自由刑或罰金刑?！痹摋l罪名為違背監(jiān)護和教養(yǎng)義務罪?！度鹗啃谭ǖ洹返?19條規(guī)定：“違背對未成年人的照料或教養(yǎng)義務，或者疏于此等義務的履行，因而使得未成年人的身心發(fā)育受到危害的，處監(jiān)禁刑。”該條罪名為違背照料或教養(yǎng)義務罪，它與德國刑法中的違背監(jiān)護和教養(yǎng)義務罪類似。德國和瑞士刑法中的這兩個罪名，對于不當行使監(jiān)護權(quán)、濫用監(jiān)護權(quán)、違背監(jiān)護義務等行為致使受監(jiān)護人身心發(fā)育受到重大損害的行為，作為犯罪處理，有效維護了民法未成年人的合法權(quán)益，刑法對于家庭監(jiān)護權(quán)的行使起到了有效的最后保障法的作用。另一種是刑法中并沒有規(guī)定專門的違背對未成年人監(jiān)護義務罪，只有針對婚姻家庭和未成年人的相關罪名。比如，我國《刑法》第244條之一規(guī)定的“雇用童工從事危重勞動罪”、第260條規(guī)定的“虐待罪”、第260條之一規(guī)定的“虐待被監(jiān)護、看護人罪”、第261條規(guī)定的“遺棄罪”、第262條規(guī)定的“拐騙兒童罪”、第262條之一規(guī)定的“組織殘疾人、兒童乞討罪”、第262條之二規(guī)定的“組織未成年人進行違反治安管理活動罪”，以及第236條之一規(guī)定的“負有照護職責人員性侵罪”。當實踐中發(fā)生監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)的行為時，可根據(jù)具體行為內(nèi)容決定所適用的罪名，比如父母濫用監(jiān)護權(quán)以暴力、脅迫手段讓自己的子女當街乞討的，就可能構(gòu)成組織殘疾人、兒童乞討罪;如果家庭成員以外的監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)虐待被監(jiān)護人的，則可定虐待被監(jiān)護、看護人罪;濫用監(jiān)護權(quán)性侵害被監(jiān)護人的，則可定強奸罪或負有照護職責人員性侵罪等等。

將濫用監(jiān)護權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，并不等于在刑法中直接規(guī)定一個像德國或瑞士刑法中違背監(jiān)護和教養(yǎng)義務罪的概括式罪名，像我國刑法這樣根據(jù)濫用監(jiān)護權(quán)的行為類別分別適用不同的具體式罪名，也是將濫用監(jiān)護權(quán)的行為入罪的一種方式。事實上，也有國家沒有直接規(guī)定違背監(jiān)護義務罪，而是和我國一樣采用的是具體式罪名的立法方式?！恫ㄌm刑法典》第二十六章妨害家庭與監(jiān)護罪第207條規(guī)定了虐待罪，即“任何人對與其關系親近的人、永久或者暫時依附于其的其他人、未成年人、由于其精神或者心理狀態(tài)而處于易受傷害狀態(tài)的人，實施精神的或者肉體的虐待的，處剝奪3個月至5年的自由”。陳志軍：《波蘭刑法典》，中國人民公安大學出版社2008年版，第78頁。《匈牙利刑法典》第十四章危害婚姻、家庭、未成年人、性道德罪第195條規(guī)定了危害未成年人罪，即“有義務對某一未成年人進行教育、監(jiān)督、照料的人，嚴重地違反由這些義務產(chǎn)生的職責，因此危害該未成年人的身體發(fā)育、智力發(fā)展與道德培養(yǎng)的，構(gòu)成重罪，處1至5年監(jiān)禁”。陳志軍：《匈牙利刑法典》，中國人民公安大學出版社2008年版，第83頁。據(jù)此，違背監(jiān)護職責濫用監(jiān)護權(quán)的行為，構(gòu)成危害未成年人罪。

總之，根據(jù)我國刑事立法與刑法理論，濫用監(jiān)護權(quán)的行為雖然沒有專門的罪名，但是，可以根據(jù)濫用監(jiān)護權(quán)實施的行為類型予以定罪處罰。濫用監(jiān)護權(quán)的行為如果構(gòu)成犯罪的，根據(jù)其行為是濫用監(jiān)護權(quán)雇用童工勞動、虐待或是組織兒童乞討、未成年人進行違反治安管理活動、性侵受保護的未成年人，即可適用相應的罪名予以處理。

（三）父母濫用監(jiān)護權(quán)的行為構(gòu)成何種犯罪應根據(jù)刑民責任的性質(zhì)予以界析

濫用監(jiān)護權(quán)的行為是否構(gòu)成刑法中不同行為類型的罪名，必須基于刑民一體化視野以及刑民責任的性質(zhì)予以分析。尤其要警惕將基于親權(quán)的家庭監(jiān)護權(quán)之濫用行為動輒入刑。

不同于大監(jiān)護制度中其他監(jiān)護主體濫用監(jiān)護權(quán)的行為性質(zhì)可能涉及多種犯罪，父母濫用監(jiān)護權(quán)的行為只涉及是否構(gòu)成虐待罪，而不可能構(gòu)成其他針對未成年人的罪名。虐待罪傳統(tǒng)的行為方式是進行肉體和精神上的摧殘和折磨，如“毆打、凍餓、強迫過度勞動、有病不予治療”“侮辱、咒罵、諷刺、不讓參加社會活動等”。張明楷：《刑法學（下）》（第五版），法律出版社2016年版，第913頁。如果遇到新型的虐待方式，比如“佩琪案”中的虐待行為并不是傳統(tǒng)的摧殘和折磨，而是誘導鼓勵孩子無節(jié)制地食用各類高熱量垃圾食品并導致未成年人體重過于肥胖。過于肥胖將會造成兒童下肢壓力過重，骨骼生長變形，鈣化程度加劇并影響身高發(fā)育，心理上也會造成壓抑和不自信以及一些老年病的年輕化，比如糖尿病、脂肪肝等，嚴重的傷害到兒童身心健康。因此，新型虐待行為并非傳統(tǒng)的挨餓受凍，而可能是過飽過暖，但二者異曲同工，都嚴重侵害了未成年人的健康法益。然而，在是否構(gòu)成犯罪的問題上，還需基于民刑一體化思維予以進一步分析。在追究父母濫用監(jiān)護權(quán)行為的民事責任不足以實現(xiàn)對此種損害行為的懲罰和預防效果時，才應進一步考慮對其刑事責任的追究。而且，即便作為監(jiān)護人的父母濫用監(jiān)護權(quán)，也應當在民事領域內(nèi)，先根據(jù)《民法典》第36條的規(guī)定給被監(jiān)護人“換父母”，即撤銷監(jiān)護人的監(jiān)護資格，由法院依法指定監(jiān)護人。

總之，“刑罰制裁是一種特殊的方式，具有剝奪性、限制性和污名效應性等特征，而其具有的這些特征導致對其施加之人，必然會產(chǎn)生嚴重影響”。姜敏：《危害原則與法益原則比較研究》，載《比較法研究》2019年第6期，第157頁。如果用之不當，則未成年人和家庭均則會兩受其害?；谟H權(quán)基礎上的家庭監(jiān)護決定了民事責任的追責即可有效預防其損害行為再次發(fā)生。在家庭監(jiān)護中，不必動輒使用刑事入罪，否則將會違背最有利于未成年人的原則，不利于父母對未成年人后續(xù)民事監(jiān)護權(quán)的行使，以及保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。

二、《民法典》未成年人收養(yǎng)制度與刑法的適用銜接

涉及未成年人刑民銜接適用的另一個典型場域是圍繞收養(yǎng)關系展開的刑民界分問題?！睹穹ǖ洹返谖寰帯盎橐黾彝ゾ帯钡谖逭隆笆震B(yǎng)”，以專章的形式對收養(yǎng)關系的成立與解除、收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人條件、收養(yǎng)效力等做了詳細規(guī)定，該章基本上將1991年12月29日《中華人民共和國收養(yǎng)法》（1998年修正）（以下簡稱《收養(yǎng)法》）內(nèi)容都予以了吸收;同時，第1044條規(guī)定了收養(yǎng)的基本原則，即“收養(yǎng)應當遵循最有利于被收養(yǎng)人的原則，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益。禁止借收養(yǎng)名義買賣未成年人”。司法實務中，未成年人的父母或者監(jiān)護人在送養(yǎng)子女時，存在有償送養(yǎng)或者有償收養(yǎng)的情況，此種行為究竟是民法上的合法有效的收養(yǎng)，還是刑法中的拐賣兒童的犯罪，一直是實踐中爭議的焦點，典型存在著民刑之間的適用銜接問題。

與所有的民事行為與刑事犯罪的區(qū)分相似，比如詐騙罪與民間債務之間的界限、合同詐騙罪與民事糾紛之間的界限等，均以行為人主觀上是否具有非法占有的目的來判斷一樣，區(qū)分借收養(yǎng)之名買賣未成年人的犯罪行為與民間送養(yǎng)之間的界限，應該根據(jù)行為人是否具有“非法獲利目的”來認定。但是，這一目的并非規(guī)定在《刑法》第240條之中，這意味著在第240條“以出賣為目的”之外還要添加“非法獲利目的”，通過這兩個目的準確判斷有償送養(yǎng)親生子女的行為是民事送養(yǎng)還是刑事犯罪。然而，在已有（準法定）目的之外再添加非法定犯罪目的是否合適和必要，是確定本罪是否應該具備“非法獲利目的”所需要回答的問題。

（一）出賣親生子女的行為存在著有無“非法獲利目的”之分

出賣行為存在著有“非法獲利目的”和無“非法獲利目的”兩種情形，這意味著，即便存在著“以出賣為目的”，但是對于出賣親生子女的行為，由于和出賣他人子女在性質(zhì)上有所不同，針對這種特殊情況，必須在原有“以出賣為目的”的基礎之上，添加“非法獲利目的”，以此來限縮出賣親生子女行為的處罰范圍，否則，就應認定為民事送養(yǎng)而非刑事犯罪。

出賣行為存在著有無“非法獲利目的”之分，這在相關司法解釋中已得到認可。1999年10月27日最高人民法院印發(fā)的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）指出，“買賣至親的案件，要區(qū)別對待：以販賣牟利為目的‘收養(yǎng)子女的，應以拐賣兒童罪處理;對那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理”。該條將販賣牟利作為同一目的予以了規(guī)定，但與此同時，“對那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理”的規(guī)定又表明，迫于生活困難將子女有償送養(yǎng)的行為是“出賣親生子女”的行為，但為何“可不作為犯罪處理”，《紀要》沒有說明。這為后續(xù)的司法解釋埋下了伏筆。2000年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、中華全國婦女聯(lián)合會下發(fā)的《關于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）第4條規(guī)定，“以營利為目的，出賣不滿十四周歲子女，情節(jié)惡劣的，借收養(yǎng)名義拐賣兒童的，以及出賣撿拾的兒童的，均應以拐賣兒童罪追究刑事責任。出賣十四周歲以上女性親屬或者其他不滿十四周歲親屬的，以拐賣婦女、兒童罪追究刑事責任。”《通知》明確規(guī)定“以營利為目的”是區(qū)分出賣親生子女行為是否構(gòu)成犯罪的關鍵。這意味著，實務中還存在著不是以營利為目的出賣親生子女的行為;如果不是以營利為目的出賣親生子女的，就不構(gòu)成犯罪。同時，《通知》實際上也回答了《紀要》為什么規(guī)定迫于生活困難將子女有償送養(yǎng)的行為是“出賣親生子女”以及“可不作為犯罪處理”的原因，那就是，這種行為雖然也是“出賣”，但它不是以營利為目的，故不構(gòu)成犯罪。實務中，出賣行為確實有以營利為目的和不以營利為目的之分。比如，在“張某拐賣兒童案”參見湖北省十堰市中級人民法院（2016）鄂03刑終21號刑事判決書。中，張某兩次懷孕生子后都收錢將孩子送養(yǎng)給他人，其送養(yǎng)行為并非經(jīng)濟窘?jīng)r或者有其他特殊情況，純屬因為鄉(xiāng)下男嬰比較有市場，因為張某曾反復表示自己如生女孩就自己養(yǎng)，若生男孩就給別人，此種行為不僅僅是出賣，而且其出賣是以非法獲利為目的的，理應構(gòu)成拐賣兒童罪。再如，在“陳某甲夫婦拐賣兒童案”參見安徽省懷遠縣人民法院（2015）懷刑初字第36號刑事判決書。中，雖然陳某拿了董某3萬多元錢，但是陳某甲因家貧無力撫養(yǎng)，且孩子多疾，且在得知孩子在董家治病花費較大之后還退還董某15000元用于孩子治病，可見，雖然同樣屬于以孩子換錢的出賣行為，但陳某甲的行為并不以營利為目的。2010年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺的《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）第17條規(guī)定：“要嚴格區(qū)分借送養(yǎng)之名出賣親生子女與民間送養(yǎng)行為的界限。區(qū)分的關鍵在于行為人是否具有非法獲利的目的?！薄兑庖姟返某雠_，終結(jié)了“牟利為目的”“營利為目的”等各種不統(tǒng)一的表述，而是統(tǒng)一稱之為“非法獲利目的”，從而正式確立了拐賣婦女、兒童罪的雙重目的，也意味著，進一步認同了實務存在著以非法獲利和不以非法獲利為目的的兩種不同目的的出賣行為。

較之于非法獲利目的的出賣行為，沒有非法獲利目的的出賣行為往往危害性更低，因此，一經(jīng)出賣就構(gòu)成犯罪將會造成打擊面過寬的現(xiàn)象，尤其針對出賣親生子女的情況，親情交織著利益，自私交織著愛心，本身極難區(qū)分究竟是拐賣兒童犯罪還是民間送養(yǎng)。也正因如此，刑法中的其他犯罪如果是針對危害公共安全等性質(zhì)嚴重的違法犯罪行為，往往只要求有出賣行為即可構(gòu)成。比如《刑法》第126條規(guī)定的違規(guī)制造、銷售槍支罪，并不要求營利目的，只要是非法銷售目的，就可以構(gòu)成本罪。對于侵害法益主要是經(jīng)濟秩序且危害性相對較輕的犯罪，則要求必須以營利為目的。比如《刑法》第218條規(guī)定的銷售侵權(quán)復制品罪，只有“以營利為目的”銷售侵權(quán)復制品時才可能構(gòu)成犯罪，如果不以營利為目的，即便有以出賣亦即銷售為目的，也不構(gòu)成犯罪。對于出賣親生子女的行為而言，被出賣的兒童并非屬于被拐賣的兒童，其情形與拐騙他人兒童并予以出賣有明顯區(qū)別，而且出賣親生子女的父母往往對收養(yǎng)家庭有著一定要求且有對自己子女的人身安全的基本把握，即便其有償送養(yǎng)行為存在著以孩子換錢的做法，但是其行為的危害性明顯低于拐騙他人兒童并予以出賣的行為。因此，對于出賣親生子女的行為，不能僅僅以具備“出賣目的”就認定犯罪，只有在同時具備“非法獲利目的”的情況下，加之客觀上同時也獲得了利益，綜合其客觀違法性和主觀有責性，才能說明其行為具備了值得處罰的法益侵害性，構(gòu)成拐賣兒童罪;反之，單純以“出賣目的”而不存在“非法獲利目的”的出賣親生子女的行為，則不構(gòu)成犯罪。

（二）借送養(yǎng)之名出賣親生子女與民間送養(yǎng)行為的界限應以“非法獲利目的”來區(qū)分

既然出賣親生子女的行為存在著有“非法獲利目的”和無“非法獲利目的”之分，而且后者的危害性更低，由此一來，在“以出賣為目的”之外再添加一個“非法獲利目的”也就不難理解了，同時也不存在任何理論障礙。通過在形式上的“以出賣為目的”之外添加實質(zhì)上的“非法獲利目的”可以合理限定出賣親生子女行為的處罰范圍以及有效區(qū)分人口販賣與民事送養(yǎng)之間的界限。

拐賣兒童罪從最初的立法開始便未在刑法條文中規(guī)定特殊目的，但是在司法實務中認定本罪的實踐需求使得后來的立法和司法解釋逐漸確立了本罪應該有特定目的即“以出賣為目的”;與此同時，作為出賣親生子女的行為，有別于出賣他人子女的行為，在既有的“以出賣為目的”之外，還應具有“非法獲利目的”?！耙猿鲑u為目的”的認定容易因為形式上的買賣行為存在而被誤判，在此目的之外添加“非法獲利目的”，可以對形式上的出賣通過是否有“非法獲利目的”予以實質(zhì)判斷。

《刑法》第240條拐賣婦女、兒童罪由1979年《刑法》第141條拐賣人口罪演化而來，后者規(guī)定“拐賣人口的，處五年以下有期徒刑;情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑?！边@一規(guī)定并沒有要求有特殊目的。隨著我國計劃生育政策的推行和改革開放的發(fā)展，1991年9月4日全國人民代表大會常務委員會《關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》（以下簡稱《決定》）第1條規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪，并規(guī)定“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的”。“在之后的刑法修訂研擬中，立法工作機關取消了1979年刑法典中原來規(guī)定的拐賣人口罪，轉(zhuǎn)而以《決定》的上述規(guī)定為藍本”，“最終形成了1997年《刑法》第240條的規(guī)定”高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012年版，第461-462頁。，亦即，修改了1979年《刑法》第141條的拐賣人口罪，將其對象修改為婦女、兒童，同時，繼承了《決定》第1條第2款的內(nèi)容，將之寫在《刑法》第240條第2款中，使得本罪雖然在第1款中沒有特定目的，但是在第2款罪中卻通過定義的方式解釋其應該具有“以出賣為目的”，從而使得本罪的目的犯地位通過單獨條款立法得以確定。這種立法形式是比較特殊的，因為刑法條文中的目的犯，基本上都是直接在條文的罪狀中加以規(guī)定，比如《刑法》第192條規(guī)定的集資詐騙罪、第193條規(guī)定的貸款詐騙罪、第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪等均為適例。因此，可以將《刑法》第240條第2款的“以出賣為目的”稱之為準法定目的犯，它和《刑法》第363條規(guī)定的“以牟利為目的”、第152規(guī)定的“以牟利或者傳播為目的”等真正的法定目的犯是不同的。也許正是因為這種獨特的立法方式，所以在司法實踐和司法解釋中，在區(qū)分借收養(yǎng)之名買賣未成年人的犯罪行為與民間送養(yǎng)之間的界限時，沒有考慮到第240條第2款已經(jīng)對該罪規(guī)定了“以出賣為目的”，而是僅針對第240條第1款該罪的簡單罪狀之規(guī)定，在拐賣婦女、兒童的行為之外又增加了一個目的，即“非法獲利目的”，以此區(qū)分借收養(yǎng)之名出賣親生子女的拐賣兒童罪與民間送養(yǎng)之間的界限。

《意見》第2款規(guī)定，“行為人具有非法獲利目的的‘送養(yǎng)行為”，“可以認定屬于出賣親生子女，應當以拐賣婦女、兒童罪論處”，“不是出于非法獲利目的，私自將沒有獨立生活能力的子女送給他人撫養(yǎng)，包括收取少量‘營養(yǎng)費‘感謝費的”，“屬于民間送養(yǎng)行為，不能以拐賣婦女、兒童罪論處。”《意見》的規(guī)定，相當于在之前的以出賣為目的之外又添加了一個“非法獲利目的”;“以出賣為目的”和“非法獲利目的”這兩個目的，共同制約著對借收養(yǎng)之名出賣親生子女的拐賣兒童罪與民間送養(yǎng)的界限。對于有償送養(yǎng)等看似出賣自己親生子女的行為來說，這些行為因為涉及收了一定數(shù)額的感謝費營養(yǎng)費等，似乎已經(jīng)實現(xiàn)了出賣的目的，換言之，出賣目的的判斷通過“一手交人一手交錢”很容易得出肯定結(jié)論，但是在面對有償送養(yǎng)等與出賣行為看似表現(xiàn)相同因而極難區(qū)分其性質(zhì)的情況下，難以有效區(qū)分拐賣兒童罪與民間送養(yǎng)之間的界限。此時，在“以出賣為目的”之外，添加“非法獲利目的”，可以起到有效甄別哪些是實質(zhì)上具有出賣目的的作用，從而區(qū)分拐賣兒童罪與民間送養(yǎng)行為。有學者認為，“迫于生活困難，或者受重男輕女思想影響，私自將沒有獨立生活能力的子女送給他人撫養(yǎng)，包括收取少量‘營養(yǎng)費‘感情費的，屬于民間送養(yǎng)行為”，“但是這種行為之所以不成立拐賣婦女、兒童罪，是因為其本身就不是出賣行為，而不是因為沒有獲利目的”，因此，“在法定的出賣目的之外，另外添加獲利目的，并無必要。”張明楷：《刑法學（下）》（第五版），法律出版社2016年版，第894頁。然而，在司法實務中，正因為將親生子女送給他人的行為存在收取感情費或營養(yǎng)費等，亦即存在著“一手交人一手交錢”的行為，常常被認定為拐賣兒童罪。僅僅適用第240條，基本上有償送養(yǎng)的都可以被當作拐賣兒童罪處理。比如，在“陸某甲夫婦拐賣兒童案”中，盡管檢察院以拐賣兒童罪指控，但法院則認為，“陸某甲的行為不是出于非法獲利目的，將沒有獨立生活能力的子女送給他人撫養(yǎng)，且陸某甲與李某之間的送、收養(yǎng)沒有涉及買賣和獲利的內(nèi)容，屬于民間送養(yǎng)行為，不以拐賣婦女、兒童罪論處”。安徽省亳州市利辛縣（2015）利刑初字第00460號刑事判決書。分析本案，陸某甲的行為表面上符合刑法條文的文字意義，可以做到對其形式入罪，但是否最終能定罪則要看是否有實質(zhì)出罪通道。劉艷紅：《實質(zhì)出罪論》，中國人民大學出版社2020年版，第29-36頁。拐是欺騙，賣是出賣;拐賣的意思是“采用欺騙、利誘等非強制性手段將兒童賣給第三者換取錢財?shù)男袨椤备咩戧?、馬克昌主編：《刑法學》（第九版），北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第470頁。，但這并不意味著拿兒童換錢就是出賣兒童?！胺ǖ慕忉屖侵复_定條文的含義內(nèi)容。其中，出發(fā)點是對條文的用語進行國語學上的文字性解釋，被稱為文理解釋。例如，如果不是毀滅了‘人，就不成立殺人罪，當毀滅他人飼養(yǎng)的狗，由于狗非人，因此不成立殺人罪。但是，大部分的情形都不能僅僅依靠這種文理解釋就能夠解決，此外，如果僅僅執(zhí)著于文理解釋，有時可能就埋沒了作為糾紛解決手段的法的意義?！盵日]高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學出版社2020年版，第16頁。在本案中，陸某甲夫婦懷孕時年齡不小，且二人又要添孫子，此種情況再生下胎兒確實壓力太大，但是其身體和年齡狀況又不允許其做引產(chǎn)手術，無奈之下只好生下小孩;李某給了陸某甲夫婦住院花費營養(yǎng)費奶粉費等共計3萬余元，發(fā)生了“一手交人一手交錢”的交易事實，這種“人與錢”“錢貨兩訖”的交易行為看似出賣，但并不具有“非法獲利目的”，可以否定其構(gòu)成實質(zhì)上的出賣行為，因而不構(gòu)成犯罪?？梢?，形式上出賣可以通過是否有“非法獲利目的”予以實質(zhì)上的判斷，最終決定構(gòu)成犯罪與否。

當然，像《刑法》第240條這樣在既有犯罪目的之外，通過司法解釋或者對不成文構(gòu)成要件要素理論的運用而再確立一個“非法獲利目的”，這在刑法分則條文中是很少見的。送養(yǎng)自己親生子女的行為本身具有特殊性，它天然具有在民事和刑事之間打擦邊球的性質(zhì)。“與其他人拐賣婦女、兒童的主觀要件不完全相同，父母販賣子女的行為是否構(gòu)成本罪更強調(diào)主觀上的營利或者非法獲利的目的。因為從客觀的行為來看，現(xiàn)實生活中存在某些家庭迫于生活壓力等諸多原因私自將子女送給他人撫養(yǎng)的情形，有時還會從對方收取一定的錢財，這和出賣親生子女的行為具有一定的相似性?？紤]到父母出賣子女的情況復雜，具有一定的特殊性，處理此類案件時必須全面考察，尤其是行為人的主觀要件?！标惻d良：《刑法各論精釋（上）》，人民法院出版社2015年版，第206頁。由此一來，在“以出賣為目的”之外再添加一個“非法獲利目的”也就不難理解了;以“非法獲利目的”作為區(qū)分借送養(yǎng)之名出賣親生子女與民間送養(yǎng)行為的界限，也不存在任何問題。

（三）未成年人收養(yǎng)制度的刑民銜接適用必須考慮國家人口與收養(yǎng)政策

在區(qū)分民事送養(yǎng)與拐賣兒童罪之間的界限時，還應該結(jié)合我國的人口政策和收養(yǎng)政策加以分析。計劃生育是我國的基本國策，對我國人口發(fā)展起到了重要的積極作用。但由于我國廣大農(nóng)村地區(qū)存在“不孝有三無后為大”等生男生女不一樣的落后觀念，在曾經(jīng)的一孩政策之下，一些未能生男的家庭便有意收買男童，以男童為對象的人口買賣也因此開始出現(xiàn)。可以說，中國“不孝有三無后為大”的風俗傳統(tǒng)和曾經(jīng)的一孩政策，在一定程度上催生了拐賣兒童犯罪。如果忽視犯罪產(chǎn)生的社會原因，動輒使用刑法尤其是重刑化打擊拐賣兒童犯罪，并且將拐賣兒童犯罪的打擊擴大化，將一些可以認定為民事送養(yǎng)的行為也當作犯罪處理，則無異于將人口治理問題簡單轉(zhuǎn)化為刑法問題。重刑主義的主張“認同國家將刑法作為社會治理的主要手段，這些主張所蘊含的侵犯人權(quán)的風險應當說是非常明顯的?！秉S云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期，第53頁。事實上，2016年國家實行全面二胎政策以后，實踐中的買賣兒童犯罪也隨之下降。在中國裁判文書網(wǎng)檢索2012年1月1日至2019年12月31日的拐賣兒童罪判決書，2012年是93件，2013年是179件，2014年是614件，2015年是570件，2016年是540件，2017年是487件，2018年是403件，2019件是420件。這一變化說明，治理拐賣兒童犯罪應重在消除外因，而不是一味入罪入刑打擊。此外，我國的收養(yǎng)制度一直對兒童收養(yǎng)持非常嚴格的立場，這在一定程度上也導致了拐賣兒童罪高發(fā)。比如《收養(yǎng)法》第6條規(guī)定，“收養(yǎng)人應當同時具備下列條件：（一）無子女……”，然而實踐中有子女的家庭具有撫養(yǎng)、教育和保護被收養(yǎng)人的能力想收養(yǎng)的，卻不能收養(yǎng)，這對已有女童而想收養(yǎng)男童的家庭造成了很大障礙。《民法典》第1098條修改了《收養(yǎng)法》的內(nèi)容，并將之改為“無子女或者只有一名子女”均可以收養(yǎng)，從而擴大了收養(yǎng)范圍，有利于維護家庭的健康發(fā)展。再如，《收養(yǎng)法》第8條規(guī)定，收養(yǎng)人只能收養(yǎng)一名子女，而《民法典》第1100條則規(guī)定，“無子女的收養(yǎng)人可以收養(yǎng)兩名子女;有子女的收養(yǎng)人只能收養(yǎng)一名子女”。這一修改根據(jù)當時實施的全面二胎的人口政策進行了收養(yǎng)人數(shù)方面的有效調(diào)整，使得收養(yǎng)制度更加合理化。如果以往的《收養(yǎng)法》在收養(yǎng)條件、收養(yǎng)人數(shù)、收養(yǎng)范圍等規(guī)定上放得更寬一些，拐賣兒童罪無疑也會減少很多。

總之，“強制性地將相關行為定義為拐賣兒童并予以犯罪化處理，未必符合兒童的最大利益”，“‘買賣親生子女的犯罪化、重罪化折射出我國社會治理的刑法依賴傾向，該傾向隱含著破壞法治的巨大風險?！壁w軍：《法治建構(gòu)與社會治理的“刑法依賴癥”——以拐賣兒童罪的法律演進為中心》，載《法學評論》2016年第6期，第83頁。實踐中區(qū)分民事送養(yǎng)與拐賣兒童罪的界限時，除了根據(jù)《刑法》拐賣兒童罪的構(gòu)成要件尤其是主觀上非法獲利目的等之外，還應根據(jù)新《未成年人保護法》確立的最有利于未成年人的原則，以及我國的人口政策與《民法典》收養(yǎng)制度等規(guī)定來綜合判斷。“在出賣親子的情況下，收買者向出賣的父母或者其他監(jiān)護人支出了費用，父母或者其他監(jiān)護人其實是讓渡了監(jiān)護權(quán)給收買者，雖然這種讓渡活動未經(jīng)過國家的許可，無法確保兒童權(quán)益不受侵害，但也不能隨意予以否定。”黃曉亮：《拐賣兒童犯罪的法益追問與規(guī)范再造》，載《法學雜志》2020年第7期，第110頁。在《民法典》未成年人送養(yǎng)的特殊規(guī)定與刑法的銜接適用中，要把好入罪關，勿將形式上有收取“感謝費”等的行為一律認定為拐賣兒童犯罪。

三、《民法典》未成年人訴訟時效保護制度與刑法的適用銜接

《民法典》修改還直接形成了涉及未成年人相關刑民銜接適用問題的新的典型場域，即以對性侵未成年人訴訟時效的理解體現(xiàn)出的刑民銜接適用問題?！睹穹ǖ洹返?91條規(guī)定：“未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權(quán)的訴訟時效期間，自受害人年滿十八周歲之日起計算?！痹摋l規(guī)定是將《民法總則》第191條原文納入法典。那么，《民法典》對未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權(quán)訴訟時效起算時間的特別規(guī)定，給予未成年人訴訟時效特別保護，這一規(guī)定，對于刑法而言，會有怎樣的影響;民法和刑法在這一問題上，應該如何銜接適用，對此必須予以專門探討。

（一）理解適用《民法典》第191條必須借鑒刑法有關規(guī)定合理界定何為“性侵害”

理解《民法典》第191條，必須準確界定該條規(guī)定的“性侵害”?；凇拔闯赡耆耸艿叫郧趾κ紫仁且粋€刑法問題”王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解（下冊）》，中國法制出版社2017年版，第901頁。，建議由作為保障法的刑法“反哺”民法，即借鑒刑法有關性侵害犯罪的規(guī)定合理界定民法中的性侵害。

“性侵害”一詞出現(xiàn)在很多法律文件中，包括國際與國內(nèi)的，刑法與其他法律的，法律以及司法解釋之中的，但是，這些文件對性侵害并沒有一個明確的定義，至多也只是列舉式的規(guī)定。首先，新《未成年人保護法》第41條規(guī)定，“禁止拐賣、綁架、虐待未成年人，禁止對未成年人實施性侵害?！钡窃摲ú⑽磳π郧趾π袨檫M行定義。其次，為切實預防性侵犯少年兒童案件的發(fā)生，進一步加強少年兒童保護工作，2013年9月16日教育部、公安部、共青團中央、全國婦聯(lián)聯(lián)合頒發(fā)了《關于做好預防少年兒童遭受性侵工作的意見》，但是其中并沒有對什么是性侵下一個定義。再次，1989年11月20日第44屆聯(lián)合國大會第25號決議通過了《兒童權(quán)利公約》（以下簡稱《公約》），我國也已于1991年12月29日批準認可?！豆s》第34條規(guī)定：“締約國承擔保護兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害，為此目的，締約國尤應采取一切適當?shù)膰遥p邊和多邊措施，以防止：（A）引誘或強迫兒童從事任何非法的性生活;（B）利用兒童賣淫或從事其他非法的性行為;（C）利用兒童進行淫穢表演和充當淫穢題材?！北M管《公約》也沒有規(guī)定什么是“性侵害”，但通過其列舉的三種行為，表明性侵害主要是在涉及性行為領域?qū)和瘜嵤┑那趾π袨椤！豆s》第1條規(guī)定：“為本公約之目的，兒童系指18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規(guī)定成年年齡低于18歲?！币虼耍s所指的性侵害兒童的行為，也就是我國法律所說的性侵害未成年人。最后，性侵害犯罪，真正作為一個完整的概念出現(xiàn)的，當然是刑法領域;該種犯罪行為也是犯罪學領域尤其是青少年犯罪領域中的重要問題。對于何為性侵害犯罪，刑法司法解釋作出了相對明確的界定，只不過，這個界定是列舉式而非定義式的。2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵害意見》）第1條指出：“本意見所稱性侵害未成年人犯罪，包括刑法第二百三十六條、第二百三十七條、第三百五十八條、第三百五十九條、第三百六十條第二款規(guī)定的針對未成年人實施的強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪，嫖宿幼女罪等。”這里的“等”字，指的是那些與性行為有關系的犯罪，如協(xié)助組織賣淫罪、傳播性病罪、組織淫穢表演罪等。2015年《刑法修正案（九）》將強制猥褻、侮辱婦女罪修改為了強制猥褻、侮辱罪，刪去了《刑法》第362條第2款的嫖宿幼女罪，嫖宿幼女的行為自此之后一律按照強奸罪處理，且從重處罰。因此，結(jié)合《性侵害意見》和《刑法修正案（九）》的規(guī)定，性侵害未成年人犯罪主要包括：強奸罪，強制猥褻、侮辱罪，猥褻兒童罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪，傳播性病罪，組織淫穢表演罪等涉性犯罪。總之，性侵害未成年人首先而且主要是刑法問題，這也是為何前述全國人大立法討論過程中一致認為“未成年人受到性侵害首先是一個刑法問題”的原因。

當然，這也可能因為，如果性侵未成年人不是刑事案件，那么根本得不到社會的關注;而且，性侵未成年人的刑事案件都還有相當一部分因為取證難曝光難等原因沒有被查處，輕微的性侵未成年人的民事案件自然更是乏人關注。但是，從法秩序統(tǒng)一原理分析，基于民刑前置法與保障法的先后關系，《民法典》規(guī)定的性侵害行為，不應該等同于刑法領域里的性侵害犯罪，前者應該在范圍上廣于后者，它應該更接近于《公約》所列舉的三種形式及其揭示的內(nèi)涵。刑法領域的性侵害犯罪，應該在是民法領域性侵害行為基礎上質(zhì)量的遞進性變化，后者更為嚴重，前者則不一定達到刑法的犯罪性。

那么，究竟該如何定義《民法典》第191條中規(guī)定的“性侵害”？有民法學者指出，應對“‘性侵害做‘侵害性自主決定權(quán)解釋”，“《民法典》第191條得以適用的前提是，該侵權(quán)行為構(gòu)成對性自主決定權(quán)的侵害;適用的具體對象是，由侵害性自主決定權(quán)及同時侵害的其他人身權(quán)益產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)。”吳奕鋒：《論侵害未成年人性自主決定權(quán)的特別時效制度——評〈中華人民共和國民法總則〉第191條》，載《法律科學》2018年第1期，第133頁。這樣的看法存在疑問。無論民法或是刑法，性的自主決定權(quán)也就是性自由，其基本內(nèi)容是人們按照自己的意志決定性行為的權(quán)利。張明楷：《刑法學（下）》（第五版），法律出版社2016年版，第867-868頁。對于未成年人來說，尤其是幼年兒童，他們?nèi)狈Q定性行為的能力;對于其中的精神病患者，也缺乏性行為包括其他行為的能力。如果將性侵害限定為侵害性自主決定權(quán)，將會導致很多侵害了未成年人性權(quán)益的行為無法得到規(guī)制，“年幼者對與性相關的事項一般不具有足夠的判斷能力”[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第119頁。，他們往往缺乏性的自主決定權(quán)，即便決定了，這樣的選擇的真正自主性也難以作為法律定性的依據(jù)，這也是刑法對于奸淫或嫖宿幼女的行為，哪怕是幼女同意的，但其同意不能阻卻犯罪人的違法，反而要以強奸罪從重處罰的原因。將性侵害定義為侵害性自主決定權(quán)的行為，既與現(xiàn)實生活中性侵害的事實相違背，也和《民法典》“為了更好地保護受性侵害的未成年人的利益”《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉修改情況的匯報》，2016年10月31日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議。的立法原意相違背。另有民法學者認為：“性侵害是指加害者以威脅、權(quán)力或暴力控制、金錢或甜言蜜語等為手段，引誘、脅迫或者強迫他人與其性交或者實施類似的以他人身體為侵害對象，以性欲滿足為目的的行為，并在性方面造成受害人的身體、精神（心理）損害?！睆埿聦殻骸丁粗腥A人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學出版社2017年版，第412頁。然而，性行為不僅限于以性欲滿足為目的之行為。性侵害行為不是僅僅侵害性的自由或滿足性欲，還包括性的健康情感在內(nèi)，即侵害“普通人的正常的性的羞恥心、違反善良的性道德觀念”[日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第469頁。;從刑法法益保護角度，類似強奸罪猥褻罪等性侵害的犯罪行為，其侵害的應該只是性的自主決定權(quán)，而不包括與性的羞恥心等性情感聯(lián)系在一起的性道德觀念。但是民法與刑法不同。民法的重點在于其第1條規(guī)定的“弘揚社會主義核心價值觀”，營造良好的社會道德風氣，淳風化俗，樹立社會新風和正氣。因此，《民法典》中的性侵害行為不能僅僅停留在性自由，還應包括侵犯普通人正常的性羞恥心、違反善良的性道德觀念的行為。

綜上所述，根據(jù)《公約》對未成年人性侵害的規(guī)定，以及刑法司法解釋對性侵害的列舉，更參考刑法中涉性犯罪的相關罪名的侵害法益與構(gòu)成要件，再考慮民法作為前置法的性質(zhì)，宜將《民法典》第191條規(guī)定的“性侵害”定義為：為滿足性欲或者其他目的，以暴力、脅迫、欺騙、引誘或者其他方法，在性方面造成未成年人身體、精神受損害的行為。

（二）應根據(jù)性侵案的刑案性質(zhì)及刑法訴訟時效規(guī)定分析《民法典》第191條實際效果

理解《民法典》第191條，還必須準確分析第191條的實際效果。根據(jù)以往民法通則關于時效的規(guī)定，分析性侵害案主要為刑事案件的性質(zhì)以及刑法訴訟時效的規(guī)定，規(guī)定未成年人遭受性侵害發(fā)生的損害賠償請求權(quán)訴訟時效期間的特殊起算規(guī)則，并無實際效果。

《民法典》第188條規(guī)定，向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年，其期限自權(quán)利人知道或者應當知道權(quán)利受到損害以及義務人之日起計算。實踐中未成年人遭受性侵害的現(xiàn)象時有發(fā)生，如果他們提起損害賠償請求權(quán)的訴訟時效，按照《民法典》第188條的規(guī)定，即自權(quán)利人知道或者應當知道權(quán)利受到損害以及義務人之日起計算，不利于保護他們的合法權(quán)益，“因其未成年，不能行使損害賠償請求權(quán)，而只能由法定代理人代為行使。但若其法定代理人沒有代理向法院行使該請求權(quán)，則受害人自可于具有完全民事行為能力時主張請求損害賠償?shù)臋?quán)利”郭明瑞：《民法總則通義》，商務印書館2018年版，第335頁。，即自他們年滿18周歲才開始計算時效，這一規(guī)定有力地保護了未成年人的合法權(quán)益。

仔細分析民法與刑法有關訴訟時效的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，實際情況并非如此;以往既有規(guī)定已能很好地保護性侵害未成年人的訴訟時效問題;對性侵害未成年人保護不利的，不是刑民兩法關于訴訟時效的規(guī)定有問題，而是性侵害未成年人案件的特殊性導致的。

《民法通則》對訴訟時效有明確規(guī)定。《民法通則》第137條規(guī)定：“訴訟時效期間從知道或者應當知道權(quán)利被侵害時起計算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。”這表明，民法對未成年人遭受性侵害訴訟時效的起算，不是根據(jù)案發(fā)時的實際時間這一客觀標準，而是根據(jù)未成年人的心智發(fā)育及其認識和追訴意識等主觀標準，既然如此，在未成年人成年之后再起算追訴時效，無疑使得法定訴訟時效大為延長。對于性侵害未成年人的案件，“人民法院可推定當事人在未成年之時并不能知道其權(quán)利遭受了侵害，因而訴訟時效應從其成年之后開始計算”王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解（下冊）》，中國法制出版社2017年版，第901頁。，總之，“《民法通則》第一百三十七條的立法智慧不應輕視，中國法官的適法能力不應懷疑?！敝荜剑骸段闯赡耆耸苄郧痔貏e訴訟時效條款之商榷》，載《人民法院報》2017年1月18日，第7版。

我國《刑法》對訴訟時效也有明確規(guī)定?！缎谭ā犯鶕?jù)罪責刑相適應原則，以犯罪的法定最高刑為標準，規(guī)定了四個檔次的追訴時效。第87條規(guī)定：“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：（一）法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年;（二）法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年;（三）法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經(jīng)過十五年;（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準?！绷砀鶕?jù)2015年7月3日最高人民檢察院《關于印發(fā)最高人民檢察院第六批指導性案例的通知》，對于犯“故意殺人、搶劫、強奸、綁架、爆炸等嚴重危害社會的犯罪，經(jīng)過20年追訴期限，仍然嚴重影響人民群眾安全感，被害方、案發(fā)地群眾、基層組織等強烈要求追究犯罪嫌疑人刑事責任，不追訴可能影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴重后果的，對犯罪嫌疑人應當追訴?！鼻笆鰪娂樽锏壬嫘苑缸?，其法定刑最低者為5年以下，最高者為強奸罪的死刑。這意味著，對于性侵害未成年人的犯罪，追訴期限最低5年，最高20年，特殊情況的，不受20年追訴期限制。由此可見，如此長的訴訟時效期限，對于性侵未成年人的違法犯罪行為的打擊完全可以有力實現(xiàn)。與此同時，前已述及，“未成年人受到性侵害首先是一個刑法問題”，性侵害未成年人的往往都是強奸等重罪，至少也是猥褻等輕罪，如果有不構(gòu)成犯罪的性侵害行為，那要么是未經(jīng)曝光的，要么是事實輕微難以定性為刑案的。雖然實踐中確實存在后一種情況，但是，在性侵未成年人案件日益增多，刑事案件的取證困難定性不易的情況下，加之我國司法資源匱乏，對于那些未進入刑事案件立案程序的性侵未成年人案件，根本無人重視，其民事賠償也難以到位。中國傳統(tǒng)文化重刑輕民的訴訟傳統(tǒng)在性侵未成年人案件中可以說體現(xiàn)得淋漓盡致。這也是為什么在我國公布的性侵案件幾乎都是刑案的原因。既然“未成年人受到性侵害首先是一個刑法問題”，而且應該說主要是一個刑法問題，同時刑事追訴時效的期限從5年到20年，以及特殊情況還可以延長，這表明“受害人完全可以得到現(xiàn)行法律的保護，無須民法總則對此予以特殊規(guī)定”王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解（下冊）》，中國法制出版社2017年版，第901頁。，“由民法來調(diào)整未成年人性侵害的法律關系有越俎代庖之嫌?！敝荜剑骸段闯赡耆耸苄郧痔貏e訴訟時效條款之商榷》，載《人民法院報》2017年1月18日，第7版?？傊?，從以往民事立法以及現(xiàn)行刑事立法有關性侵未成年人的時效規(guī)定，《民法典》第191條的規(guī)定并沒有實際意義;而之所以仍然規(guī)定，是因為從實踐看，做出該規(guī)定十分必要。2015年全年媒體公開報道的未成年受性侵害的案例總計340起，其中七成以上是熟人加害，有29起是家庭成員加害。在這種嚴峻的形勢下，《民法典》“仍然規(guī)定了未成年人遭受性侵害所發(fā)生損害賠償請求權(quán)訴訟時效期間的特殊起算規(guī)則?！蓖趵髦骶帲骸吨腥A人民共和國民法總則詳解（下冊）》，中國法制出版社2017年版，第901頁。

由此可見，《民法典》第191條的規(guī)定，是鑒于性侵害未成年人是一個非常普遍而嚴重的社會問題從而通過第191條的注意性規(guī)定，再次強調(diào)對受性侵未成年人的保護而已;它傳遞的是在當下對未成年人權(quán)益保護備受社會關注的時代背景下對公眾情緒的安撫，其實并沒有什么實質(zhì)的法律效果，更多是形式意義的存在，立法者只是或者說更多的是為了滿足社會對嚴懲性侵害未成年人的心理期待，而這是典型的象征性立法的特征。劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3期，第39頁。也因此，社會各界對這一規(guī)定贊譽有加，認為“保護遭受性侵未成年人的合法權(quán)益，給他們成年后尋求法律救濟保留一線機會”王成艷：《給遭性侵未成年人“秋后算賬”留個機會》，載《檢察日報》2016年11月2日，第6版。;《民法典》“給予未成年人訴訟時效特別保護”，“是完全有必要的”楊立新：《民法總則給予未成年人訴訟時效特別保護》，載《檢察日報》2017年4月5日，第3版。等等。這些贊譽也表明，作為一個象征性條款的立法，《民法典》第191條得到了良好的回應，滿足了社會公眾的期待，但可能缺乏實際效果，其對刑法的發(fā)展，不會產(chǎn)生實際影響。

《民法典》給予未成年人訴訟時效特別保護之規(guī)定，應該由刑法“反哺”民法，結(jié)合刑法有關性侵害犯罪的規(guī)定準確界定第191條中的性侵害;鑒于第191條立法的象征性，將不會對刑法的發(fā)展產(chǎn)生實際影響，并反襯出刑法時效規(guī)定的完備性。

四、結(jié)語

未成年人保護制度的刑民銜接適用，應遵循新《未成年人保護法》最有利于未成年人原則并以之貫通民法和刑法，分析監(jiān)護制度、收養(yǎng)制度與訴訟時效制度等涉民事領域未成年人保護制度的各自特性，在現(xiàn)行法的立法和框架內(nèi)，堅持民法優(yōu)先原則，恪守刑法謙抑主義，最大限度地實現(xiàn)人性民法與物性刑法的融合發(fā)展劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會科學》2020年第4期，第114頁。，從而為涉及未成年人相關刑民銜接適用的典型問題提供有效的解決機制：一方面為民事監(jiān)護權(quán)、收養(yǎng)制度、性侵未成年人特殊訴訟時效等未成年人保護制度的實施提供刑法的有效鏡鑒與有力保障;另一方面為刑法虐待罪、遺棄罪等規(guī)定的具體適用提供民法領域的全新參照與合理標準，以免對刑法相關未成年人犯罪的罪名片面地理解和適用。

尤其需要注意的是，在公法與私法融合發(fā)展的時代，對于未成年人制度等涉及刑民銜接適用的問題，應該遵守刑民共治規(guī)律予以研究。劉艷紅：《民刑共治：國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化路徑》，載《法學論壇》2021年第5期，第5頁。在民法典時代以及刑事立法活性化時代，未成年人保護制度、個人信息保護、數(shù)據(jù)權(quán)益等諸多問題都涉及刑民適用銜接;今后對未成年人保護制度等跨公私法問題的研究應在刑民一體化視角下進一步拓展，為刑民銜接適用提供樣本機制。首先，對于刑民責任界分，主觀要件往往起著非常重要的作用，如同詐騙罪中非法占有的目的發(fā)揮著區(qū)分刑事詐騙與民事詐騙的作用一樣，故應充分發(fā)揮涉未成年人犯罪中行為人主觀要件的作用。其次，對于違背民法未成年人保護或者其他民事制度且后果嚴重的行為，如欲追究刑事責任，不應生硬對接民法之規(guī)定在刑法中增設新罪，而應根據(jù)刑法規(guī)定在現(xiàn)行罪名體系之下尋求解決方案。再者，對于涉及民刑責任銜接適用的未成年人制度問題，除了形式化地根據(jù)刑法犯罪構(gòu)成要件，還應基于刑民一體化視野以及民事責任追究的效果，并遵循最有利于未成年人的原則，實質(zhì)性地考慮行為是否構(gòu)成犯罪。最后，對于刑民責任銜接適用的問題，刑法應放棄過分家長主義的刑法立場，在保障民事權(quán)利如未成年人家長監(jiān)護權(quán)有效行使的前提之下，弱化相關行為的犯罪性，突出其民事違法性，實現(xiàn)刑法在民事監(jiān)護領域的適度而非過度介入。民法是私法，刑法是公法，民法追究民事責任，刑法追究刑事責任。民事責任“具有彌補已經(jīng)發(fā)生的損害這種向后看的機能”，刑事責任“具有對將來所能預想到的同種法益侵害或者危險進行事前預防的”向前看的機能。[日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第245-246頁。二者一前一后，共同完成對損害行為的懲罰和預防。這意味著，如果在確定刑事責任之前，追究侵權(quán)行為人的民事責任同時能實現(xiàn)“向后看”和“向前看”的機能時，不一定非要追究刑事責任。

本文責任編輯：李曉鋒