行政權參與上市公司重整的邊界之界定

劉媛媛

摘 要：上市公司破產重整程序因其復雜性及其所涉及的一系列社會問題需要債權人、法院、政府多方主體參與，多元化解糾紛機制運用其中已成必然。然而，由于對行政權參與其中的界限規(guī)定不明，在實踐中行政權對上市公司破產重整干預過多，導致司法權的主導地位受到了威脅并且損害了債權人的利益，不利于破產重整制度的實施?；诖?，可以在結合我國現(xiàn)實情況的基礎上，明確在上市公司破產重整中行政權的功能定位是“協(xié)調”、“配合”、“提供公共服務和社會管理職能”。此外還應增加聽證程序來使重整申請的前置批準程序透明化、增加審查程序來有效制約政府的隨意補助、成立以社會中介機構為核心的清算組來擔任破產管理人以實現(xiàn)市場化選任以及增加法院對異議債權人的異議原因進行審查的聽證程序來排除政府的不當干預。

關鍵詞：上市公司;破產重整;多元化解糾紛;行政權

政府在部門協(xié)調、產業(yè)政策、信訪維穩(wěn)、項目對接及引進戰(zhàn)略投資者等方面的作用決定了其參與上市公司破產重整程序的必要性。因此明確行政權參與上市公司重整的邊界是確保其發(fā)揮作用的關鍵。然而實踐中，因為相關程序的缺失導致對行政權的制約不夠從而出現(xiàn)了行政權在參與中過度干預上市公司重整的現(xiàn)狀，威脅了司法權的主導地位并且損害了債權人的利益。學術界已經認識到行政權參與上市公司重整的邊界不明的問題并且批評了行政權過度干預的現(xiàn)狀。有的學者指出防止行政權的濫用要從根本上完善相關程序，以此來規(guī)范政府的行為。本文旨在對行政權在破產重整中參與的相關過程提供一些完善的意見，明確行政權參與上市公司重整的邊界，保障司法權的主導地位，進而達到行政權與司法權有效合理銜接的目的用多元化解糾紛的機制來推進上市公司破產重整的進行。

一、行政權參與上市公司重整的功能定位

在上市公司破產重整程序中之所以會出現(xiàn)行政權濫用的情況，歸根結底是政府對其權利的功能定位產生了錯誤的認識。因此，為了明確行政權參與上市公司重整的邊界，以達到和司法權順暢銜接的目的，對行政權在參與中的功能進行正確定位是至關重要的。為了更好地推進上市公司破產重整制度的進行，幫助破產企業(yè)復興，行政權的功能定位應該是“協(xié)調”“配合”和“提供公共服務和社會管理職能”。

上市公司破產重整涉及的問題多、利益廣并且事關社會穩(wěn)定，法院的司法權本質上是判斷權不具有調動社會資源的屬性以及市場這只“無形之手”的固有缺陷都決定了行政權參與上市公司破產重整的必要性。但是任何權利的行使都應該有其邊界，實踐中出現(xiàn)了行政權過度干預破產重整的現(xiàn)象就是因為此種邊界不明。重整的本質是司法程序，一定要是法院主導，一定要回到司法程序的屬性上來，政府要協(xié)作、要參與。在實踐中，政府參與的方式有很多，涉及重整程序的很多方面，包括重整申請前的批準程序、對破產重整企業(yè)進行補助、以清算組的方式擔任破產管理人等。值得注意的是，政府參與這些過程都應該是基于協(xié)調、配合法院行使司法權的基礎上的，而不是為了動搖司法權的主導的地位。在行政權與司法權的聯(lián)合作用下，行政權在上市公司破產重整中應該尊重司法權，與此同時，保障司法權的運行并為其運行提供必要的服務和支持。本文認為實踐中之所以會出現(xiàn)行政權過度干預的現(xiàn)狀很大程度上與政府的利益偏向有關。政府具有維護社會穩(wěn)定保護經濟安全的職能，所以在做很多決定時會考慮到經濟和社會的諸多因素，再將所做的決定反饋給法院，這無形中給法院施加了壓力，使得法院無法公正的進行判斷，從而威脅了法院的主導地位。因此，地方政府在參與上市公司破產重整時應該以社會公共服務管理者的身份進行，保持中立的態(tài)度，不應該夾雜著地方利益。行政權要積極地去配合司法權，不能阻礙法院的公正審理。重整的本質是談判，要由各方主體參與進行反復磋商，達到各方主體利益之間的均衡。但是債權人自治畢竟是有限自治，地方政府要負責相關事項的行政協(xié)調來配合法院的工作。言而總之，在上市公司破產程序中，行政權應該堅持司法權的主導地位，適度參與。行政權應保證不越界，發(fā)揮好其“協(xié)調”“配合”和“提供公共服務和社會管理職能”的職能，維護司法權的公平公正。

二、行政權參與上市公司重整的邊界存在的具體問題

行政權參與上市公司破產重整程序有其正當性，然而因其權力行使的邊界不夠明顯，導致政府的功能定位發(fā)生了偏差，出現(xiàn)了行政權過度干預的現(xiàn)狀。具體說來，行政權參與上市公司重整的邊界存在的問題表現(xiàn)在以下四個方面。

（一）政府對重整申請的前置批準程序不夠透明化

政府對重整申請的前置批準程序在很大程度上決定著上市公司破產重整程序能否啟動，因為它直接影響著法院是否受理重整申請。上市公司破產涉及廣大投資者的權益、職工就業(yè)安置、社會穩(wěn)定等方面的問題，而且涉及各方行政監(jiān)管問題，因此，上市公司在申請破產或重整前，應當通報監(jiān)管部門，以便監(jiān)管部門采取必要的行政手段，進行維穩(wěn)等方面的準備工作。日本《會社更生法》就有類似的規(guī)定。在我國實踐中，破產重整申請人向法院申請破產重整后，法院要審查重整申請是否滿足《企業(yè)破產法》所規(guī)定的條件。在全部滿足的情況下，法院還要征求政府的意見，法院要向政府說明申請破產重整的上市公司的情況，請政府給出決定并擔負相應的維穩(wěn)工作。政府支持上市公司破產重整并保證承擔維穩(wěn)工作，法院就會受理破產重整申請，反之則不會。由此可見，政府的前置批準程序對于法院是否受理重整申請有著決定性的作用。所以保證政府的前置批準程序公平公正公開至關重要。

但是，就目前來說，政府對重整申請的前置批準程序還是不夠透明化，沒有能夠以公開的形式讓債權人、債務人還有股東都能了解到政府在判斷是否支持破產重整時所持的理由和依據。這種不公開、不透明的前置審批程序會損害到有關當事人的利益，而且也會干擾到司法權的獨立公正。出于對社會安定和經濟安全的顧慮，法院在得不到政府的支持和保證承擔維穩(wěn)工作的情況下是不敢同意上市公司的破產重整申請的。政府對重整申請的前置批準程序不夠透明化會出現(xiàn)某些企業(yè)提交的破產重整申請已經滿足《破產法》規(guī)定的條件，然而因為政府的不支持而不能進入破產重整的情況。在這種情況下，這些企業(yè)既不能進行破產重整又不能繼續(xù)盈利成了“僵尸企業(yè)”，不利于經濟的發(fā)展和市場的穩(wěn)定。政府的前置批準就像是一個過濾網，所有不能得到政府支持的上市公司都不能進入破產重整，這種不透明不公開的幕后操作已經嚴重危害到債權人的利益，威脅了司法權的主導地位。所以讓政府的前置批準程序透明化、公開化是避免行政權過度干預的一個至關重要的方面。

（二）政府的隨意補助

政府的補助是行政權參與上市公司破產重整的一個重要環(huán)節(jié)，是必不可少的。政府對破產重整中的上市公司進行補助的宗旨應該是為了幫助企業(yè)擺脫財務困境，以推進企業(yè)破產重整，實現(xiàn)企業(yè)的復興。具體說來，政府的補助有兩個方面的作用。一方面，政府的補助可以美化上市公司的財務報表。在上市公司不能繼續(xù)盈利持續(xù)虧損的情況下，它將直接面臨著退市的風險，這時候政府對其進行補助，而這項補助是直接記在企業(yè)財務報表的“當期損益”中，屬于非營業(yè)收入，可以讓公司處于盈利的狀態(tài)，這樣就讓瀕臨退市的企業(yè)可以不用退出市場。另一方面，政府的補助可以推進上市公司的破產重整。政府對企業(yè)的補助可以緩解企業(yè)的資金困難問題，可以幫助企業(yè)償還債務以及有足夠的現(xiàn)金去進行重整，政府的資金支持有利于破產重整的進行和成功。理想情形下的政府補助自然是有助于上市公司破產重整的進行，但是實踐中卻存在著很多政府濫用補助原則進行隨意補助的現(xiàn)象。政府的隨意補助具體體現(xiàn)在以下三個方面。

1. 政府補助的盲目性。政府補助的盲目性主要體現(xiàn)在政府對上市公司進行補助時沒有補助標準以及補助限制。對于陷入財務危機的上市公司政府對其進行補助無可厚非，但是經過幾年的補助后，上市公司不但沒有憑借政府的補助積極進行重整為企業(yè)進行盈利反而依靠政府的補助維持著企業(yè)盈利的假象，這是有違政府補助的本意的，現(xiàn)實中這樣的上市公司不在少數(shù)。它們憑借著政府的補助在市場上處于“僵而不死”的狀態(tài)，而政府仍然沒有標準的對其進行補助。在實踐中還存在著在重整程序終結后，政府仍然對上市公司進行補助的現(xiàn)象，這種無限制地對上市公司進行補助的做法，會讓沒有存活價值的企業(yè)生存下來，這無疑是對社會經濟的一種拖累，也是對政府資金的一種浪費。

2. 政府補助的目的發(fā)生偏差。政府對上市公司進行補助的目的應該是為了推進破產重整的進行，幫助企業(yè)改變虧損狀態(tài)以使其盈利。徐陽光教授在談到破產重整制度的理念更新時，明確提出重整是挽救事業(yè)而并非簡單的挽救企業(yè)的外殼。王欣新教授也提出過各種各樣的清算模式，包括出售式重整模式、清算式重整模式，它體現(xiàn)的就是我們挽救的不是這個殼，而是這個殼所承載的事業(yè)。然而，實踐中政府對于大量地進行破產重整的上市公司都進行了補助，不論是國有的還是非國有的。在這種情況下，政府進行補助的目的已經不是為了挽救事業(yè)，而是為了挽救這些上市公司的殼，為了避免它們退市。

3. 政府補助的效果治標不治本。政府補助可以幫助上市公司暫時擺脫財務困境，但是卻不能從根本上改變其糟糕的經營狀態(tài)。政府的隨意補助會給企業(yè)主管造成不積極改變經營能力企業(yè)也不會退市的錯覺，每當企業(yè)面臨退市風險都由政府補助來予以挽救，如此循環(huán)這無疑會增加“僵尸企業(yè)”的產生不利于去產能也會增加政府的負擔。

（三）政府主導的清算組擔任破產管理人有違市場化

政府以清算組的方式作為上市公司的破產管理人是其過分干預破產重整的一個重要方面。破產管理人制度是破產重整中相當重要的一個制度，它可以幫助債務人有效管理財產避免債務人惡意處分財產。目前我國法律上的破產管理人三類機構：律師事務所、會計師事務所和清算組。其中清算組包括純清算組和混合清算組，純清算組指的是破產管理人全部為地方政府官員，混合清算組指的是破產管理人由地方政府官員和社會中介機構以其擔任，但是在實踐中由政府占據主導地位?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理破產案件指定管理人的規(guī)定》中規(guī)定破產管理人一般應該由社會中介機構擔任。然而，在實踐中，絕大多數(shù)上市公司的破產管理人均由清算組擔任，由中介機構擔任破產管理人的則少之又少。這種選任破產管理人的做法是違背法律并且有違市場化的?！安灰允袌鰹榛A的市場化失為市場化，甚至為反市場化”。徐陽光教授曾經在會議上指出不贊同用政府主導的清算組擔任破產管理人的方式來實現(xiàn)“府院聯(lián)動機制”，可見，由政府主導的清算組擔任破產管理人的做法確實存在諸多問題。概括說來，包含以下兩個方面的弊端。

1. 政府的專業(yè)性不夠，且無法擁有充足的時間和精力去履行破產管理人職能。政府的職能主要是行使行政權，維護社會穩(wěn)定和促進地方經濟的發(fā)展，對于上市公司中的有關事項沒有社會中介機構更加了解，并不具備豐富的專業(yè)知識，就沒有社會中介機構的專業(yè)性強。而且，政府處理地方事物的方方面面，工作任務繁重，很難再保留充足的時間和體力去從事破產管理人工作。

2. 政府在上市公司破產重整中難以保持中立。由政府主導的清算組擔任破產管理人時清算組組長大多數(shù)為地方政府官員。他們在進行破產管理人事務的時候會考慮地方經濟和社會穩(wěn)定等社會問題，這會影響破產重整公平公正的進行。此外，政府在進行利益權衡時，會更注重保護關系地方利益的出資人權益，而不是債權人利益。甚至會為了保護出資人權益而不惜犧牲債權人的利益，這是剝奪了債權人談判的權利，違背了重整程序的本質。出于對各種事物的考慮和各方利益的均衡，政府在以清算組的方式擔任破產管理人時難以保持中立的態(tài)度，從而難以實現(xiàn)重整程序的公平公正，無法與法院的司法權形成有效銜接，并損害了債權人的利益。

（四）政府對強裁制度的不當干預

破產重整的本質是談判，但是在債權人不能通過有效談判達成一致意見時，為了防止可行的重整計劃被有意阻礙，法律規(guī)定法院可以行使強裁權，對切實可行的重整計劃進行強制批準。所以強制批準權是法院所獨有的權利，其行使主體不包括政府在內。然而，在實踐中，法院在進行強制批準時還是受到了政府的干預，無法獨立的行使強裁權。上市公司破產重整的管理人幾乎都是以政府官員為主的清算組，他們決定著關于破產重整中的重大事項。當政府把重整計劃草案交由法院強制批準時，法院往往都會通過重整計劃，反之如果得不到政府有關社會維穩(wěn)方面的支持，法院就不會批準重整計劃。上市公司破產重整影響廣泛，基于對經濟安全和社會穩(wěn)定的考慮，法院無法沒有顧慮的去做決定。實踐中，相對于破產重整程序的公平公正，政府更看重地方經濟的發(fā)展，并通過不給予社會維穩(wěn)方面的保證無形中給法院施加壓力，使得法院不能按照可行性原則、最大利益原則等原則來進行獨立判斷，而以政府的態(tài)度為主要依據來進行判斷。如此一來，地方政府通過干預法院的強制批準權，已經嚴重影響了司法權的主導地位，同時也損害了司法權的公平公正和債權人的合法權益。

三、行政權參與上市公司重整的邊界之界定

只有行政權堅守其邊界適度參與上市公司重整才能有效推進破產重整的進行。然而，實踐中出現(xiàn)行政權越界過度干預破產重整的現(xiàn)象，很大程度上是由于前文所述的四個方面的程序的缺失或者制度的不完善。所以為了對行政權參與上市公司重整的邊界進行界定，本文將從前文所提及的四個方面入手，結合我國實際情況，提出一些完善建議。

（一）增加聽證程序使政府的前置批準程序透明化

行政權參與上市公司破產重整的正當性是出于其保護社會公共利益的角度，但是也要控制其參與的限度。只有這樣才能避免行政權的濫用，才能保護債權人的利益和保證司法權的主導地位。實踐中上市公司能否進入破產重整的生死大權只決定在政府手中，這是嚴重損害債權人利益的做法。雖然重整申請的最終裁判權由法院的司法權決定，但是往往政府不予支持法院就不會裁定受理。

針對實踐中政府的前置批準程序不夠公開透明的情況，應該增加聽證程序來使債權人、債務人和股東等利益關系人充分了解政府做出是否支持上市公司破產重整決定時的理由和依據，并發(fā)表自己的意見。在政府做出對上市公司破產重整是否予以支持的決定后，應該舉行聽證會召集債權人、債務人、股東等利益關系人參加。在聽證會上，由政府向債權人等利害關系人詳細闡述所做決定的理由和依據，保障他們的知情權。債權人等利害關系人在充分了解政府的理由和依據后，提出自己的意見。政府在了解到他們的意見后，再與其進行談判，通過公開透明民主的方式來保障債權人的談判的權利以維護其利益，并保證政府的前置審批程序公平公正。

（二）增加審查程序來有效制約政府的隨意補助

實踐中政府之所以能對上市公司進行隨意補助，就是因為缺少了相應的審查程序來對政府的行政權進行有效制約。應該對政府進行補助的上市公司進行審查，符合條件的由政府對其進行補助幫助其進行破產重整，不符合條件的政府不應給予補助，確定無重整價值的應該進入破產清算程序。這里審查的條件針對政府隨意補助的表現(xiàn)可以概括為以下幾點。

1. 針對政府補助的盲目性，設定補助標準和限制。所謂補助標準就是什么樣的上市公司才能接受政府的補助。破產重整的目標和價值在于維持公司的營運價值和保護社會利益。一個企業(yè)能否進入破產重整關系到兩個方面。其一是挽救希望，這是主觀方面。挽救希望是指債務人和債權人能否讓步達成有效談判，只有達成有效談判企業(yè)才能有挽救希望。其二是挽救價值，這是客觀方面。挽救價值是指只有當重整價值大于清算價值時，企業(yè)才具有挽救價值。所以要對上市公司的行業(yè)、優(yōu)勢、技術、可持續(xù)發(fā)展等方面進行綜合審查，然后對上市公司的重整價值和清算價值進行判斷，只有當企業(yè)的破產價值大于清算價值具有重整價值時政府才能對其進行補助。所謂補助限制就是對于重整過程中的上市公司通過審查確定其已經無法通過重整來復興時要及時終止對它們的補助。政府不要為了重整而重整，在確定上市公司已經沒有重整價值時就不能再繼續(xù)對其進行補助，該轉入破產清算程序的就堅決轉入破產清算程序。

2. 針對政府補助的目的發(fā)生偏差，有必要通過形式上的審查程序對其進行監(jiān)督以期望從實質上矯正其思想上的偏差。重整是一個企業(yè)涅槃重生的過程，所以政府不應該就是簡單地去挽救上市公司這個殼，而是要去挽救這個殼所承載的事業(yè)。破產重整的根本目的就是要保護企業(yè)的運營價值，使重整后的企業(yè)能真正的改變糟糕的營業(yè)狀態(tài)來進行盈利。倘若一個企業(yè)已經不具有挽救價值政府還對其進行補助，這除了會拖累社會經濟的發(fā)展和加重政府負擔來說，沒有任何好處。政府應該從審查程序的實施中真正認識到隨意補助的危害，不再過度關心上市公司的社會價值而不顧其經濟價值，對不具有挽救價值的上市公司不再進行補助，讓它們退出市場。

（三）成立以社會中介機構為核心的清算組擔任破產管理人實現(xiàn)市場化選任

由于在上市公司破產重整程序中，政府在職工安置、社會維穩(wěn)方面發(fā)揮著不可或缺的作用有利于破產重整的進行，所以不應將地方官員排除在破產管理人的范圍之外，仍應該堅持以混合清算組為主的破產管理人選任方式。但是實踐中的混合清算組都是以地方政府官員為核心的，清算組中的組成部分絕大多數(shù)都是政府官員，社會中介機構成員的人數(shù)寥寥無幾。這種混合清算組實質上與純清算組無異，是嚴重損害債權人利益的做法并且違背了破產管理人的市場化選任機制。因此結合政府官員的高效性和社會中介中介機構的專業(yè)性、獨立性，建議成立以社會中介機構為核心的清算組擔任破產管理人以此來實現(xiàn)破產管理人的市場化選任。

首先，這種破產管理人選任機制可以解決政府專業(yè)性不夠，沒有過多時間和精力去進行上市公司破產重整事項的問題。社會中介機構作為清算組的核心，可以充分發(fā)揮其在債權核查、減債安排等方面的作用，而這些都是政府所不夠了解的專業(yè)性知識。所以由社會中介機構來處理這些事項，可以增加重整各方對于重整成功的信心，推進上市公司破產重整的順利進行。其次，由社會中介機構更好發(fā)揮作用可以避免政府因利益不中立而損害債權人利益的后果。政府進行上市公司破產重整的高效性是以犧牲債權人的合法權益為代價的。而且政府對重大事項的決定權，如對于上市公司的補助、引入投資等問題都可以獨自決定，從而出現(xiàn)了隨意補助等問題的出現(xiàn)。若由社會中介機構在破產重整中發(fā)揮更好的作用，則可以讓債權人的參與權和談判權充分實現(xiàn)，從而維護他們的合法權益?？傊鐣薪闄C構的專業(yè)性和政府的高效性缺一不可，但是同時為了避免政府利益的不中立，政府應減少其對破產重整程序的干預，為社會中介機構發(fā)揮作用提供更好的條件。所以由社會中介機構發(fā)揮更好作用的混合清算組來擔任破產管理人是比較合適的選擇了。

（四）增加法院對異議債權人的異議原因進行審查的聽證程序來排除政府的不當干預

司法權的本質上是判斷權，是對法律的適用，要絕對服從法律，不能被法律以外的因素所左右。所以排除政府對法院強制批準權的干預是必然。法院在行使強制批準權時之所以會被政府的態(tài)度所左右，對上市公司破產重整的情況不夠了解是一個很大原因。盡管法律對于法院行使強制批準權時有相關的要求，比如最低限度接受原則、最大利益原則、可行性原則，但是行使這些原則的前提都是法院要不受政府的壓力，不會對社會的穩(wěn)定有所顧慮。然而現(xiàn)實是法院對上市公司具體經營狀況，各方利益主體要求不夠了解，只能聽信政府的意見，根據政府的意見決定對于重整計劃是否通過。所以可以通過增加對異議債權人的異議原因進行審查的聽證程序，使法院充分了解重整程序中的具體情況，在充分了解情況的前提下去進行獨立的判斷，由此避免政府所帶來的“無形壓力”，保證司法權在上市公司破產重整中的主導地位，維護司法權的公平公正和債權人的合法權益。

上市公司破產重整中多元化解糾紛機制的完善主要是解決政府與法院的協(xié)調問題，實現(xiàn)行政權和司法權的有效銜接。要完善破產案件處理中的“府院協(xié)調機制”，就要對行政權參與上市公司重整的邊界進行界定。實踐中，政府通過重整申請的前置批準程序、對上市公司進行補助、擔任破產管理人以及對人民法院行使強裁權施加壓力等途徑來對上市公司的破產重整進行過度干預。這已經嚴重影響了司法權的主導地位，并且損害了債權人的合法權益，因此對行政權參與上市公司重整的邊界進行界定是刻不容緩的任務。本文針對行政權在上市公司破產重整中權力行使邊界不明的問題，提出增加聽證程序來使重整申請的前置批準程序透明化、增加審查程序來有效制約政府的隨意補助、成立以社會中介機構為核心的清算組來擔任破產管理人以市場化選任以及增加法院對異議債權人的異議原因進行審查的聽證程序來排除政府的不當干預的建議，期望能對行政權參與邊界的界定提供些許幫助。

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