抽象與具體之間：行政行為二分法之反思

劉 孟 沙衛(wèi)鵬

（四川大學(xué)，四川 成都 610211；清華大學(xué)，北京 100084）

一、問(wèn)題的提出

（一）作為關(guān)照核心的行政權(quán)

行政管理型的主要國(guó)家（地區(qū)）的人們逐漸發(fā)現(xiàn)，在國(guó)家（地區(qū)）的發(fā)展中，原本設(shè)計(jì)用于提供公共服務(wù)之職權(quán)的行政也有著不可忽略的弊端，即它本身也逃脫不了權(quán)力運(yùn)行的規(guī)律——沒有有效規(guī)范、控制、制約下的權(quán)力總是容易自我膨脹、濫用、趨于腐敗。①參見范進(jìn)學(xué)、夏澤祥、秦強(qiáng)：《中國(guó)憲法學(xué)基本范疇體系論》，上海三聯(lián)書店，2013，第180頁(yè)。其實(shí)，既然是權(quán)力的行使，我們當(dāng)然不能期待它會(huì)是個(gè)例外。起初，在對(duì)無(wú)限膨脹的政府權(quán)力的約束之構(gòu)想中，基于議會(huì)主權(quán)與代表理論，依賴法律保留與法律優(yōu)位的立法制約是人們所能想到的最好方法，其中法律保留原則的良好特質(zhì)就在于其能夠做到對(duì)一定范圍內(nèi)的行政自行作用之排除，然而論者認(rèn)為它卻不過(guò)就是對(duì)有限的授權(quán)立法的再次重申、承認(rèn)而已，①當(dāng)然，在洛克的《政府論》（下）中，他反對(duì)立法者的授權(quán)立法之行為，因?yàn)榱⒎?quán)是最高權(quán)力，只能依據(jù)人民委托行使，立法者沒有權(quán)力再行委托，否則人們對(duì)其委托后的法律無(wú)遵守義務(wù)，這就是洛克的“委托禁止”的觀點(diǎn)，在這里，也根本無(wú)所謂司法對(duì)行政的審查，因?yàn)槎卟⑿胁汇?，沒有交集。顯然，依據(jù)這個(gè)邏輯，那么行政訴訟制度的存在就說(shuō)明了純粹的三權(quán)分立是不存在的。參見[英]洛克：《政府論》（下），商務(wù)印書館，2005，第89—90頁(yè)。倘若行政主體②在此，值得說(shuō)明的是，一些論著往往在使用概念之時(shí)，一時(shí)用行政主體，一時(shí)又以行政機(jī)關(guān)代之，對(duì)概念的使用有任意上竄下跳的事實(shí)。其實(shí)，對(duì)《行政訴訟法》第二條進(jìn)行文義與系統(tǒng)解釋，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)立法將行政行為主體區(qū)分成了行政機(jī)關(guān)與被授權(quán)組織兩部分，那么行政主體就一定是其上位概念了。得到授權(quán)后自行立法作出行為侵害相對(duì)人權(quán)益，那么這部分就并非是立法權(quán)優(yōu)越所能夠解決的了，不僅如此，人們?cè)趯?duì)保留范圍上，是局限于傳統(tǒng)的干涉行政還是亦適用于給付行政上至今也沒有一個(gè)確切的答案，③但是，就其歷史淵源來(lái)看，筆者認(rèn)為法律保留原則意在排除行政權(quán)的恣意負(fù)擔(dān)與民眾，其核心之與罪刑法定原則一般，并不排斥對(duì)相對(duì)人有利的活動(dòng)，就如刑法學(xué)并不禁止對(duì)行為人有利的類推解釋一般明了。故此，必有部分是應(yīng)給予行政權(quán)自由之空間，得以行政保留，正如有學(xué)者認(rèn)為，大多數(shù)真正落實(shí)基本權(quán)利之保障者，主要依賴行政部門之具體措施，而非立法或司法部門。④吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》（增訂版），中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005，第89頁(yè)。進(jìn)入20世紀(jì)后，利用司法手段來(lái)進(jìn)行溫和衡平⑤關(guān)于行政法之衡平理論，可參見羅豪才、甘雯：《行政法的“平衡”與“平衡論”范疇》，《中國(guó)法學(xué)》1996年第4期；羅豪才主編《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社，1997；沈巋：《平衡論：一種行政法認(rèn)知模式》，北京大學(xué)出版社，1999，等論著。圍繞“行政權(quán)—公民權(quán)”這一基本矛盾，羅豪才教授等學(xué)者將行政法理論基礎(chǔ)劃分為管理論、控權(quán)論與平衡論三個(gè)模式。平衡論最基本的主張是：現(xiàn)代行政法的目的、功能以及整個(gè)制度設(shè)置應(yīng)該是平衡行政權(quán)與公民權(quán)以及相應(yīng)的公共利益與個(gè)人利益等社會(huì)多元利益。它包括兩方面的意涵：一是立法上權(quán)利義務(wù)的公平配置；二是以利益衡量方法貫穿于整個(gè)行政法的解釋與適用過(guò)程。事實(shí)上，行政法的平衡理論注重具體、實(shí)質(zhì)的考量，還是借鑒了普通法系國(guó)家的做法：在普通法系國(guó)家中，衡平法是與普通法相對(duì)應(yīng)的一個(gè)法律類型，前者意在改變后者因?yàn)檫^(guò)于遵循先例帶來(lái)安定的同時(shí)的個(gè)案不公，進(jìn)而維護(hù)實(shí)質(zhì)正義。就此可參見[美]漢密爾頓、麥迪遜等：《聯(lián)邦黨人文集》，張曉慶譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2009，第370頁(yè)。便逐漸成為主流，然鑒于權(quán)力分工的古老思想，且必須給予行政權(quán)自主的空間，司法審查的范圍還不應(yīng)過(guò)大，如果法院并非擁有違憲審查權(quán)，那么其救濟(jì)方式就應(yīng)該局限于具體的利害關(guān)系的個(gè)案中考慮，⑥何海波教授在其著作《行政訴訟法》之中給出了司法監(jiān)督限度的幾個(gè)原則，筆者認(rèn)為甚為妥當(dāng)。即一、不告不理；二、就案論案；三、限于合法審查；四、對(duì)事不對(duì)人?？蓞⒁姾魏２ǎ骸缎姓V訟法》（第二版），法律出版社，2016，第49—52頁(yè)。而且，不是每個(gè)案件都會(huì)依靠法院的權(quán)限來(lái)干預(yù)，有時(shí)通過(guò)行政內(nèi)部（如行政復(fù)議、行政申訴）或者非制度化的救濟(jì)措施（如信訪）就已經(jīng)曲終人散，問(wèn)題的關(guān)鍵是如何界定出這個(gè)具體范圍呢？

可以肯定的是，基于司法權(quán)威的救濟(jì)終局性的要求，任何案件糾紛的司法裁判都比行政決斷要有既判力，⑦就我國(guó)具體而言，主要表現(xiàn)在先申請(qǐng)行政復(fù)議，如果并非是復(fù)議終局的范圍，那么還可以進(jìn)一步提起行政訴訟，但是，在提起行政訴訟后又轉(zhuǎn)而復(fù)議的，不予受理；行政復(fù)議與行政訴訟自由選擇之時(shí)，也只能擇一行使，如果直接提起訴訟，就喪失復(fù)議機(jī)會(huì)。所爭(zhēng)議的應(yīng)當(dāng)是在行政作用中典型的類型，西方法諺語(yǔ)：法律不理會(huì)瑣碎之事。我們就不可避免地需要以行政主體的主要作用方式來(lái)入手，即從對(duì)行政行為的精確分析與解釋入手，那么司法審查范圍也就基本確定，這也是整個(gè)行政法行政行為理論的構(gòu)造邏輯。①現(xiàn)今的行政法體系基本還是繼受了奧托·邁耶體系，其核心就在于“不針對(duì)個(gè)別的行政權(quán)力”來(lái)展開。參見陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論（上冊(cè)）》（增訂版），法律出版社，2010，第180頁(yè)。就是說(shuō)，其意在從紛繁復(fù)雜的行政活動(dòng)之中，一般性地抽象出來(lái)共同理論特征，筆者拙以為其與民法學(xué)總論部分之“提取公因式”方法論無(wú)異。從另外一方面來(lái)講，行政法體系可以以組織法與行為法來(lái)貫穿之，對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，組織法為法律秩序的基礎(chǔ)，其性質(zhì)比較固定，故在立法上頗從嚴(yán)格主義，但行為法并非如此。如此說(shuō)來(lái)，行為是我們研究的主要對(duì)象，當(dāng)然也是規(guī)制的主要對(duì)象，在分析行政法律關(guān)系時(shí)它亦是最小的分割單元，因?yàn)閷?duì)于行政組織法，組織立法體系基本穩(wěn)定，控權(quán)需求不必過(guò)多著墨，而且更多時(shí)候是一國(guó)的憲政結(jié)構(gòu)安排之問(wèn)題。

（二）形似自洽卻論證不能的傳統(tǒng)“二分法”

承上，問(wèn)題的邏輯其實(shí)沒有那么不可理喻，但有趣的是，自1989年的行政訴訟法開始在立法上采用具體行政行為的概念以來(lái)，理論上也就不加思考地開始使用了，然而，抽象與具體是一對(duì)哲學(xué)范疇，而不是法學(xué)范疇。②參見胡建淼：《行政與法治》，國(guó)家行政學(xué)院出版社，2014，第34頁(yè)以下。于潘德克頓的思考方式而言，概念是我們的邏輯起點(diǎn)，有必要回歸到“法學(xué)的概念天國(guó)”③參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《法學(xué)的概念天國(guó)》，柯偉才等譯，中國(guó)法制出版社，2009。上來(lái)理清，最早的體系化地對(duì)行政法予以注釋學(xué)講解的還要追溯到奧托·邁耶的《德國(guó)行政法》，他在薄薄的冊(cè)子里用專章來(lái)描述具體行政行為。但是，邁耶只是說(shuō)：“在具體情況之中決定臣民的權(quán)利和義務(wù)”，④[德]奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館，2002，第97頁(yè)。就是說(shuō)，行政主體根據(jù)具體情況來(lái)作出活動(dòng)但也不限于是（具體）行政行為，所以絕非是我國(guó)學(xué)者所描述的那種類型，否則實(shí)質(zhì)上是一種誤讀：邁耶之所以表述為“具體情況”是以他承認(rèn)行政行為具有效力范圍為前提的，就是說(shuō)，由于他是在立法權(quán)優(yōu)越（德國(guó)議會(huì)主權(quán)原則）的背景下來(lái)討論，那么行政行為的法律效力在時(shí)間上、空間上、對(duì)人、對(duì)事的效力是有限的，不同于立法的預(yù)先普遍效力性質(zhì)，換句話說(shuō)，他的“具體”所要描述的反面是對(duì)立法權(quán)的普遍性而言而不是我們所講的相對(duì)于抽象行政行為而言，“在法律規(guī)定中……公權(quán)力的作用是建立在普遍性的臣民關(guān)系的基礎(chǔ)上……有賴于普遍的、事先確定的標(biāo)準(zhǔn)”，⑤參見[德]奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館，2002，第76頁(yè)以下。邁耶在此說(shuō)與具體行政行為相對(duì)的是立法權(quán)，所出現(xiàn)的抽象指的是立法的規(guī)范性文件的效力的抽象性而不是行為的抽象性。然而，經(jīng)過(guò)國(guó)內(nèi)學(xué)者的演繹，逐漸地具體行政行為卻成為了與抽象行政行為的對(duì)稱，而不再是行政行為的法律淵源，它的地位被降格成了用來(lái)區(qū)分行政活動(dòng)可訴與否的依據(jù)，一言以蔽之，作為立法規(guī)范性之抽象性被誤導(dǎo)成了行為之抽象性，本來(lái)應(yīng)當(dāng)屬于違憲審查的立法行為被不合理地納入到了行政法學(xué)中，實(shí)則是用同為需要控權(quán)的立法權(quán)偷換了行政權(quán)，這著實(shí)是一個(gè)“美麗的誤會(huì)”。

值得一提的是，傳統(tǒng)的理論的二分法的構(gòu)造意在運(yùn)用于行政訴訟中的受案范圍限制之問(wèn)題，卻儼然過(guò)分拘泥于行政訴訟與行政法（主要是受案范圍的問(wèn)題）的銜接，旨在一勞永逸地解決兩個(gè)范疇內(nèi)的問(wèn)題，試圖通過(guò)劃定一個(gè)法院的可受理元素的集合，一方面予以司法審查來(lái)救濟(jì)私權(quán)，一方面防止濫訴以保持司法的謙抑，本質(zhì)上卻是在難以直接入手的情況下，企圖從反面即從討論行政行為的最終司法意義上來(lái)說(shuō)明。但是，這樣的路徑是值得商榷的：且不說(shuō)這個(gè)集合是否是確定、封閉的，難道行政訴訟的受案范圍就一定能與行政行為保持外延上的一致嗎？行政行為的意義只能在行政訴訟中得到體現(xiàn)？或者說(shuō)行政行為定性的正確與否就只能在訴訟法上得到論證？誠(chéng)然，只要先對(duì)其區(qū)分之目的予以充分說(shuō)理檢討，那么二分法的錯(cuò)誤邏輯也就一目了然了。

這樣的邏輯錯(cuò)誤為什么會(huì)一直延續(xù)呢？論者認(rèn)為我們已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)公法立法活躍的時(shí)代，卻似乎從未進(jìn)入解釋學(xué)的時(shí)代，由此，即使在一些基本問(wèn)題上，不僅缺乏應(yīng)對(duì)層出不窮的、沒有規(guī)范依據(jù)的司法難題之理論，更是容易脫離其時(shí)代背景與語(yǔ)境，臆造理論間的聯(lián)系，結(jié)果又是給予實(shí)踐誤導(dǎo)。

由此，確有必要從方法論上嚴(yán)守規(guī)范主義與解釋學(xué)的立場(chǎng)，本文就是在此思想下展開：依次從訴訟程序、行政行為邏輯梳理、歷史變遷的主要方面來(lái)對(duì)傳統(tǒng)行政行為的二分法予以反思，同時(shí)在嚴(yán)格尊重司法解釋、權(quán)威判例基礎(chǔ)上，論證最近萌芽的以行政決定與行政規(guī)定的內(nèi)核來(lái)區(qū)分的合理性與科學(xué)性。①當(dāng)然，此區(qū)分并非筆者首先提出。胡建淼教授在其論著（如《行政法學(xué)》《行政與法治》等著作）中早已有論述。本文承繼他的主要觀點(diǎn)，并嘗試在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步論證其合理性與科學(xué)性。

二、可訴性是界定行政行為的要素嗎？

（一）并行不悖的多元行政活動(dòng)之類型

對(duì)行政公權(quán)的行使，救濟(jì)范圍的制度構(gòu)建需要借助于行政行為的分類，但絕不取決于行政行為的分類，②參見[德]漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館，2002，第13頁(yè)。行政訴訟確立的事實(shí)在于當(dāng)事人是否真的有訴的利益之存在而取得原告資格，且是否應(yīng)由法院來(lái)充當(dāng)救濟(jì)的角色。實(shí)際上，可訴行為也不一定就是行政行為——我國(guó)現(xiàn)有實(shí)定法早已有對(duì)行政協(xié)議的可受案，③參見《行政訴訟法》第十二條，第五、第十、第十一項(xiàng)。同時(shí)行政訴訟法的條文、最高法院的最新審判實(shí)踐精神與司法解釋也詳細(xì)規(guī)定了對(duì)于部分規(guī)范性文件的附帶審查制度。④參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》（法釋[2018]1號(hào)），第一百四十五條。而且對(duì)于部分行政裁決訴訟而言，并不是行政權(quán)力的行使在先的，⑤參見前引“司法解釋”第一百四十條：人民法院審理行政機(jī)關(guān)對(duì)民事爭(zhēng)議所作裁決的案件，一并審理民事爭(zhēng)議的，不另行立案。恰恰相反，私權(quán)糾紛才是最先的裁決對(duì)象，否則行政附帶民訴也就沒有必要存在了。此外，對(duì)于行政不作為，我們也無(wú)法將它視為是一種行政行為，否則其效力問(wèn)題等與基本行政法體系的沖突就不可避免，所以其定性就值得我們懷疑。⑥因?yàn)樾姓蛔鳛橹挥谐闪⑴c否的問(wèn)題，如果把它作為是一種行政行為，可是它根本就沒有有效、無(wú)效、可撤銷或廢止的問(wèn)題，對(duì)于行政行為拘束力、確定力等的判斷將會(huì)陷入泥沼，一片混亂。最高院江必新副院長(zhǎng)同樣認(rèn)為行政不作為無(wú)法進(jìn)行效力判斷。不作為并非真正的行政行為，而是擬制的行政行為，對(duì)它只能進(jìn)行合法性判斷，而無(wú)法進(jìn)行效力判斷。行政事實(shí)行為無(wú)法進(jìn)行效力判斷。行政事實(shí)行為本身并無(wú)創(chuàng)設(shè)行政法律關(guān)系的意圖，不發(fā)生行政法上的法律效果，因此不能進(jìn)行效力判斷。參見江必新：《行政行為效力判斷之基準(zhǔn)與規(guī)則》，《法學(xué)研究》2009年第5期。故我們只能說(shuō)行政行為是司法審查的主體，但并非就是全部，也就承認(rèn)了行政主體所做的外部行為并非是單單能夠以一個(gè)行政行為就能概括的，理論上，它應(yīng)至少含有事實(shí)行為、合同行為、⑦比如有學(xué)者指出：“隨著給付行政的強(qiáng)化與法典化，行政契約得以奠定與行政處分并行的定位”。參見陳慈陽(yáng)：《行政法總論：基本原理、行政程序及行政行為》，轉(zhuǎn)引自李廣宇：《新行政訴訟法逐條注釋》（上），法律出版社，2015，第99頁(yè)。行政不作為以及其他非類型化的行為，或者說(shuō)它們至少是并列的概念，行政法學(xué)只是將行政行為類型化出來(lái)予以類型化救濟(jì)而已。行政法也無(wú)非就是通過(guò)法律把大量豐富的行政活動(dòng)限制起來(lái)，而且也要使行政活動(dòng)在其內(nèi)部也逐漸形成確定的內(nèi)容，以保證個(gè)人權(quán)利與個(gè)人活動(dòng)可預(yù)測(cè)性。法治國(guó)家就是經(jīng)過(guò)理性規(guī)范的行政法國(guó)家。

（二）單方高權(quán)塑造的行政行為基本品格

人們總是期望擴(kuò)展行政行為的內(nèi)涵來(lái)把一些雙方的協(xié)商式、平等性、多方性的行政活動(dòng)也納入到審查范圍，但是，這樣最終會(huì)使得行政行為的概念混亂不清、不倫不類。行政行為最重要的特征就在于其高權(quán)色彩的單方形成性——傳統(tǒng)上，大陸法系將私人與國(guó)家、集體平等適用的部分法律稱之為私法，而處于主從關(guān)系的不平等適用的部分稱為公法，公法的基本特征在于濃厚的國(guó)家職權(quán)主義色彩，其介入不受當(dāng)事人意志的支配。行政法學(xué)是無(wú)可置疑的公法學(xué)科，對(duì)比來(lái)看，在私法上，形成權(quán)就被定義為是“私法上的權(quán)力”，①參見朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學(xué)出版社，2016，第517—518頁(yè)。顯然，它會(huì)與私法的平等原則相悖，故此只有例外的法律規(guī)定方可主張，而在公法上，它就是徹徹底底的單邊的權(quán)力色彩了，反而是其表現(xiàn)之常態(tài)，就是因?yàn)閷?duì)其單方意思表示容易侵害民眾權(quán)利的戒備，才形成豐富的控權(quán)理論，如果我們一味擴(kuò)張其適用范圍，就會(huì)軟化行政法學(xué)中的行政主體與相對(duì)人的二元對(duì)立的地位，最終矯枉過(guò)正，反而在保護(hù)人權(quán)上閃爍其詞，同時(shí)為國(guó)家權(quán)力隨意進(jìn)入私法世界提供借口。這一點(diǎn)，就像憲法上的違憲責(zé)任的發(fā)生主體一般，公法的精神告訴我們，我們所要戒備的是公權(quán)力主體的反復(fù)無(wú)常、朝令夕改，而絕非著眼于相對(duì)人的弱勢(shì)地位的同時(shí)卻仍然在強(qiáng)調(diào)其對(duì)公權(quán)力的義務(wù)。但是，論者反對(duì)把協(xié)商式的行政活動(dòng)納入到行政行為上來(lái)討論，并不意味著行政法學(xué)就可以對(duì)其置之不理，就算是行政合同在行政管理上的運(yùn)用，當(dāng)行政主體行使形成權(quán)之時(shí)，必須還是要回到行政權(quán)的屬性上來(lái)。舉例來(lái)說(shuō)，依據(jù)最高法院司法解釋（最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋）②此解釋雖然已經(jīng)失效，但其基本規(guī)則仍然被最新的“《行政訴訟法》司法解釋”（法釋[2018]1號(hào)）所繼承。所言“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定；對(duì)行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定”，顯然，最高法在區(qū)分行政協(xié)議之時(shí)，仍然是著眼于其高權(quán)形成色彩來(lái)定性的，與基本行政法學(xué)原理仍然是相符的，此司法解釋無(wú)疑是十分正確的。

（三）訴權(quán)與勝訴權(quán)的分離構(gòu)造

亦有論著認(rèn)為雖然立法形式上已經(jīng)廢棄對(duì)具體行政行為的分類，但仍然保留了對(duì)抽象行政行為起訴的排除，從而仍然是體現(xiàn)了對(duì)“抽象—具體”二分法的保留。③參見行政法與行政訴訟法編寫組：《行政法與行政訴訟法學(xué)》（馬工程系列教程），高等教育出版社，2017，第108頁(yè)以下。但是，這種觀點(diǎn)的前提是認(rèn)為抽象行政行為亦屬于行政行為的范疇，對(duì)此，下文予以具體商榷，在此按下不表。然而，如果此種觀點(diǎn)成立，那么我們就可以推出在以可訴性為標(biāo)準(zhǔn)將抽象行政行為排除后，剩下的具體行政行為就都是可訴的，因?yàn)榉诸悤r(shí)就是排中的、非此即彼的，倘立法者他日苦于過(guò)多的行政處罰的案量而將其排除于外，依照這個(gè)邏輯，我們只能將其解釋為是由于行政處罰是個(gè)抽象行政行為而不具有可訴性，故不屬于受案范圍，這是不可接受的結(jié)論，可見，可訴性絕非界定行政行為之要素。

誠(chéng)然，我們?cè)谛姓▽W(xué)范圍內(nèi)，亦可作出解釋，基于最基本的行政法的共識(shí)，一個(gè)無(wú)效力瑕疵的行政行為應(yīng)當(dāng)具備法律效力，其法律效力的具體內(nèi)容主要有公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力的四大特征，④參見姜明安：《行政法》，北京大學(xué)出版社，2017，第247—250頁(yè)。界定時(shí)我們沒有依據(jù)任何訴訟法的邏輯來(lái)判斷行為是否存在與生效，就是因?yàn)樗梢栽谛姓?shí)體法上獲得獨(dú)立品格，但是是否會(huì)有相對(duì)人的救濟(jì)的機(jī)會(huì)，純粹就是一國(guó)立法政策與人權(quán)保護(hù)水平的問(wèn)題了。于此，行政法只有有所不為才能有所為。

此外，如果我們遵從的是嚴(yán)格的包括給付行政的法律保留的話，往往在沒有對(duì)相對(duì)人造成具體侵害之時(shí)，行政機(jī)關(guān)就可以隨意處分其掌握的社會(huì)資源，沒有具體相對(duì)人的義務(wù)負(fù)擔(dān)，缺少起訴的激勵(lì)性，這樣通過(guò)社會(huì)中大量的不作為或是其他行為來(lái)達(dá)成利益輸送的過(guò)程逃離了行政訴訟的監(jiān)督，如果還是從相對(duì)人救濟(jì)的行政訴訟程序上來(lái)考慮行政行為的問(wèn)題，根本就沒有適格的原告。這時(shí)，行政公益訴訟的構(gòu)造又是完全基于訴訟法的邏輯在走，而沒有實(shí)體法上的對(duì)應(yīng)物，不清楚這一點(diǎn)，我們就無(wú)法理解行政公益訴訟的構(gòu)造基礎(chǔ)。

論者認(rèn)為，另外一點(diǎn)是經(jīng)常被忽略的。從大陸法系的公法與私法上的科學(xué)劃分來(lái)看待訴權(quán)與訴訟請(qǐng)求的差異，一個(gè)是公民對(duì)國(guó)家的獲得救濟(jì)的權(quán)利（裁判請(qǐng)求權(quán)、受益權(quán)），①參見林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社，2001，第230頁(yè)以下。一個(gè)是實(shí)體上的具體主張依據(jù)。前者的有無(wú)并不會(huì)因?yàn)楹笳咴趯?shí)體上得到支持與否而搖擺不定，這里涉及一個(gè)最核心的理念：法治社會(huì)不允許私人報(bào)復(fù)，限制了個(gè)人自己救濟(jì)自己的權(quán)利。②張軍、姜偉、田文昌：《新控辯審三人談》，北京大學(xué)出版社，2014，第203頁(yè)。因?yàn)榧热粐?guó)家已經(jīng)剝奪了公民的私力救濟(jì)的正當(dāng)性，那么理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)保障公力能及時(shí)回應(yīng)訴求，耶利內(nèi)克言此為依賴國(guó)家保障之自由，故此，“訴愿權(quán)”是為個(gè)人而形成的一種相應(yīng)的主體公法權(quán)利，③[德]奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館，2002，第130頁(yè)。當(dāng)請(qǐng)求權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)時(shí)，往往需要訴諸于國(guó)家公權(quán)力的保護(hù)，即以訴訟的方式獲得救濟(jì)，就此發(fā)生程序意義上的請(qǐng)求權(quán)，此即訴權(quán)——在行政訴訟中，即當(dāng)事人提起訴訟要求法院解決糾紛之權(quán)利。德國(guó)法學(xué)家溫德沙伊德認(rèn)為訴權(quán)即典型的公法權(quán)利，④朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學(xué)出版社，2016，第562頁(yè)。日本憲法學(xué)執(zhí)牛耳者蘆部信喜教授曾在其著作之中論其為是國(guó)務(wù)請(qǐng)求權(quán)。⑤就此，可參見[日]蘆部信喜：《憲法學(xué)》（第六版），林來(lái)梵等譯，清華大學(xué)出版社，2016。無(wú)論如何，訴權(quán)都是存在的，或者說(shuō)對(duì)于公民而言是抽象地存在著的，但訴求請(qǐng)求能否實(shí)現(xiàn)卻只能在具體利害關(guān)系中尋得答案。

三、對(duì)二分法的歷史解釋與批判

（一）趨于清晰的立法與陷入泥沼的學(xué)說(shuō)

對(duì)二分法的歷史脈絡(luò)梳理對(duì)其科學(xué)性的判斷也是頗有幫助的。起初，“法國(guó)學(xué)者認(rèn)為國(guó)家行政機(jī)關(guān)全部所謂公法上的行為都是行政行為，德意志聯(lián)邦共和國(guó)的學(xué)者則認(rèn)為只有國(guó)家行政機(jī)關(guān)所作出的具體決定才是行政行為，因而行政行為不包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為、抽象行為和行政契約?！蓖趺麚P(yáng)先生認(rèn)為這種分歧的產(chǎn)生主要是因?yàn)閮蓢?guó)行政訴訟管轄的范圍不同。⑥參見王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社，1983，第97—99頁(yè)。

從我國(guó)的行政法立法沿革來(lái)看，1989年全國(guó)人大通過(guò)的行政訴訟法第二條開宗明義使用“具體行政行為”的概念與行政主體發(fā)布具有普遍效力的規(guī)范性法文件相對(duì)立來(lái)劃分出受案范圍，可見在當(dāng)時(shí)的立法者的邏輯中，行政主體所做的行政行為必定是居于非此即彼的地位的。這是當(dāng)然，因?yàn)檫壿媱澐直囟ㄊ峭?、排中的，?dāng)時(shí)的通論也認(rèn)為“具體行政行為”是行政機(jī)關(guān)對(duì)特定的人或者特定的事項(xiàng)作出具體處理決定的行為。⑦江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)（上）》（第二版），北京大學(xué)出版社，2011，第129頁(yè)。而2014年通過(guò)修改的行政訴訟法，立法者將其原法中的“具體行政行為”修改為“行政行為”，這意味著，抽象行政行為也就不再是“行政行為”了，①姜明安：《行政法》，北京大學(xué)出版社，2017，第234頁(yè)。否則就是自相矛盾。

然而立法上早已正本清源，學(xué)理上卻仍然糾纏不清——有人認(rèn)為我國(guó)的具體行政行為的最原本的理論來(lái)源在于邁耶在其《德國(guó)行政法》之中提出的專章，這種觀點(diǎn)是否成立，前文已述，不必贅述。但是，遵循著基本的法律解釋精神，我們得出：既然“抽象行政行為”（即原本排除于受案范圍之外或者說(shuō)并不在人民法院主管范圍內(nèi)的）不再是行政行為，那么行政訴訟法中的行政行為概念就一定是可訴的，就是說(shuō)“行政相對(duì)人對(duì)行政行為不服，都有權(quán)依法提起行政訴訟……否則行政行為受到行政法規(guī)制就是不夠徹底的。”②胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社，2015，第125頁(yè)。如果說(shuō)并非如此，那么一定是我們所討論的行政行為并非是真正意義上的行政行為或者說(shuō)根本就不符合行政行為的要件。

就我國(guó)現(xiàn)有實(shí)定法來(lái)說(shuō)，被《行政訴訟法》與司法解釋排除于外的內(nèi)部過(guò)程性行為、對(duì)外不發(fā)生法律效力的行為等之所以不會(huì)劃定于可訴范圍內(nèi)，就是因?yàn)樗鼈儽旧砭筒⒎鞘怯尚姓黧w在作出或是不滿足形成性標(biāo)準(zhǔn)，自然就不屬于受案范圍，而無(wú)需再依靠其他來(lái)論證。而且，即使是在內(nèi)部行政行為上，最高法院在指導(dǎo)性案例22號(hào)之中，也曾經(jīng)明確了裁判觀點(diǎn)：行政管理部門直接將批復(fù)（內(nèi)部行政）付諸實(shí)施并對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的，對(duì)該批復(fù)，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。③該案系最高法院2013年11月8日公布的指導(dǎo)性案例第22號(hào)：魏永高、陳守志訴訴萊昂縣人民政府收回土地使用權(quán)案，詳見《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第五批指導(dǎo)性案例的通知》（法〔2013〕241號(hào)）。值得注意的是，胡建淼教授認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章以下規(guī)范性文件的行為亦屬于行政行為，因?yàn)樗辽俨皇橇⒎ǚㄉ系牧⒎?，?duì)此，本文予以支持。接下來(lái)，我們用以下圖表更能理順這個(gè)歷史演變邏輯順序。

（二）立法行為與行政行為的嚴(yán)格區(qū)別

綜上來(lái)看，如果“具體行政行為”不復(fù)存在，何來(lái)的“抽象行政行為”之存在空間？“具體”與“抽象”相對(duì)應(yīng)，這是基本的常識(shí)，而傳統(tǒng)的二分法的錯(cuò)誤就在于沒有認(rèn)識(shí)到行為都是具體的、實(shí)際的、具象的，不存在抽象的、虛幻的行政行為。胡建淼教授就認(rèn)為世界上只有抽象的規(guī)則，沒有抽象的行為，一切行為都是具體的。④參見胡建淼：《行政與法治》，國(guó)家行政學(xué)院出版社，2014，第34頁(yè)。而在葉必豐教授看來(lái)：這種行政立法（抽象行政行為）是一種委任立法，不是行政行為而是憲法行為……是作為一種法的淵源……⑤葉必豐：《行政行為原理》，商務(wù)印書館，2013，第33頁(yè)。而且傳統(tǒng)理論體系的抽象行政行為概念無(wú)非就是制定行政法規(guī)、規(guī)章的過(guò)程，但是，這一行為絕對(duì)不可能是抽象的，它實(shí)際上是立法職能的行使，已經(jīng)超出了行政法的控權(quán)的范圍，是憲法學(xué)涉及之領(lǐng)域，所抽象的，是那個(gè)規(guī)范性文件，但行為又如何等于文件呢？邏輯上是接不通的。

現(xiàn)有實(shí)證法在訴訟程序上允許對(duì)規(guī)范性文件（未被授予立法權(quán)限）的附帶審查，其實(shí)就是嚴(yán)格區(qū)分了立法行為（憲法上的國(guó)家職能之行使）與行政行為之界限，因?yàn)榧热徊粚儆趪?guó)家行為（統(tǒng)治行為），那么對(duì)于對(duì)行政相對(duì)人造成的利益上的負(fù)擔(dān)就是可以予以司法救濟(jì)的，我們不能依據(jù)理論上本來(lái)站不住腳的理由人為設(shè)置障礙。其實(shí)，行政行為的核心還是如前文所述在于它的處分性，在于無(wú)需相對(duì)人同意的單方行為的高權(quán)色彩，從某種意義上來(lái)講，針對(duì)不特定人的行政行為往往具有更大的侵害性，更有必要納入司法渠道。當(dāng)然，國(guó)家立法職能行使無(wú)法通過(guò)行政法予以救濟(jì)，那是違憲審查制度的問(wèn)題，不乏有例，依法行政若無(wú)配套的合憲性審查，對(duì)公民權(quán)利的克減最終會(huì)不可避免地把“只能以法律”扭曲成“只要依法律”的結(jié)局。但是，由此亦可以看出，抽象行政行為概念的存在混淆了立法行為與行政行為的界限，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出行政法的范圍。無(wú)論如何，撇棄抽象行政行為更有利于與大陸法系前沿理論對(duì)接。在德國(guó)、法國(guó)等國(guó)家，并不采用這一概念，要么是行政作用、要么是行政處分，無(wú)論如何，都比具體行政行為要準(zhǔn)確得多，并且也認(rèn)為行政行為的核心就是處分性，立法上只有抽象的規(guī)則，并無(wú)抽象的行為。

（三）二分法對(duì)行政主體理論的否定

進(jìn)一步講，為什么說(shuō)行為必須也必定是具體的呢？且不從人們的感性的樸素理解，我們從規(guī)范的法學(xué)領(lǐng)域就可以論證，任何一個(gè)部分法都是依據(jù)法律關(guān)系而展開，我們知道，要發(fā)生一定法律關(guān)系，必須以法律事實(shí)的存在為前提，①對(duì)此論述，符合一般的法理通說(shuō)。如高其才：《法理學(xué)》（第三版），清華大學(xué)出版社，2016，第110頁(yè)；張文顯：《法理學(xué)》（第四版），高等教育出版社，2016，第168頁(yè)；崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)等著：《民法總論》（第二版），清華大學(xué)出版社，2016，第92頁(yè)。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅也不例外。行為是發(fā)生法律關(guān)系的法律事實(shí)最重要的部分，但行為以法律主體的存在為前提，如果我們還是不遺余力的堅(jiān)持行政主體這一概念的科學(xué)性，那么行為就是某一個(gè)行政主體對(duì)行政相對(duì)人的作用而發(fā)生的具體的法律關(guān)系，類比于民法，如果法律關(guān)系又都是抽象的，那么我們區(qū)分民事主體也就沒有必要了，審判標(biāo)的也就成為了空中樓閣而無(wú)所依托，高其才教授就認(rèn)為法律關(guān)系必定是特定的。②高其才：《法理學(xué)》（第三版），清華大學(xué)出版社，2016，第110頁(yè)。區(qū)分公法主體與私法主體的科學(xué)性迫使我們不得不撇棄抽象行政行為的概念，可見抽象行政行為概念的存在實(shí)際上是對(duì)行政主體的否定，不過(guò)其非常隱蔽罷了。

四、規(guī)范內(nèi)的替代理論之探求及其依據(jù)

（一）規(guī)范主義立場(chǎng)的新思路

問(wèn)題的關(guān)鍵在于該如何來(lái)救濟(jì)傳統(tǒng)理論的傷疤又不至于有大的變動(dòng)呢？且在規(guī)范內(nèi)部來(lái)調(diào)和，我們認(rèn)為采用行政規(guī)定與行政決定的概念代替，有其科學(xué)性，在中國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，行政行為皆以行政決定的形式發(fā)出——作為行政行為執(zhí)行之依據(jù)，當(dāng)然它是針對(duì)具體人、具體事作出的，且已經(jīng)明確了相對(duì)人的權(quán)利與負(fù)擔(dān)。在一個(gè)行政行為之中，作為一些學(xué)者所主張的“抽象行政行為”是作為上位規(guī)范出現(xiàn)的，看似不搭邊的“抽象與具體”實(shí)際上會(huì)同時(shí)出現(xiàn)，而這個(gè)行政決定的效力就來(lái)源于此，規(guī)范性文件雖然不能成為真正的法律淵源，但也不能直接起訴的原因在于我們?nèi)匀徊荒苷J(rèn)為已經(jīng)有對(duì)具體相對(duì)人的義務(wù)負(fù)擔(dān)了，它至少還停留在規(guī)范的范圍內(nèi)。我們這就區(qū)分出了作出行政行為的依據(jù)（法律法規(guī)、規(guī)章）即行政法的淵源（排除規(guī)范性文件）與具體的行政決定，在法釋[2018]1號(hào)的司法解釋之中，最高法指出“‘行政訴訟法第十三條第二項(xiàng)規(guī)定的具有普遍約束力的決定、命令’，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的規(guī)范性文件”，故規(guī)定的核心就是對(duì)不特定多數(shù)人的行政決定（論者認(rèn)為即是公法上的意思表示），而決定即是對(duì)具體相對(duì)人作出的意思表示，這就照顧到了行政行為的單方處分的高權(quán)色彩，即作出之時(shí)，無(wú)論相對(duì)人是否同意，它都不妨礙其自身效力的實(shí)現(xiàn)，它是基于公權(quán)力故產(chǎn)生片面之權(quán)威性的羈束力。①吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》（增訂版），中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005，第208頁(yè)。

（二）作為行政行為必要內(nèi)容的行政程序

但是，要注意的是，我們說(shuō)行政行為之核心在于行政決定，但二者并不能畫上等號(hào)，就像意思表示并不等于法律行為一般。因?yàn)樾姓绦蛞嗍菢?gòu)成一個(gè)完整行政行為的必要部分，強(qiáng)調(diào)程序上的嚴(yán)格依賴性，亦是它區(qū)別于民事行為的重要內(nèi)容，就是說(shuō)，行政程序并非是脫離于行政行為作出時(shí)的外部因素，而是構(gòu)成完整有效的行政行為的要素。顯然，民事法律行為并不需要這樣的要求，論者認(rèn)為對(duì)過(guò)于模仿民法體系的行政法理論之構(gòu)造，這個(gè)思路是正確的，同時(shí)決定了這樣的方法將可以兼顧實(shí)體與程序兩個(gè)部分，做好撇棄舊概念后的銜接問(wèn)題，并且嚴(yán)格強(qiáng)調(diào)程序先于權(quán)利。當(dāng)然，我們所提出的判別依據(jù)也只是一種參考意見，這樣只是提供一種全新的思考徑路。

當(dāng)然，囿于行文的倚重、篇幅和精力，本文暫不打算就行政法學(xué)界有關(guān)學(xué)者提出亦或倡導(dǎo)的諸如行政方式、行政過(guò)程、行政法律關(guān)系等“替代理論”展開進(jìn)一步的討論。②就此內(nèi)容的綜述，或可參見劉孟：《行政轉(zhuǎn)型與行政法學(xué)的回應(yīng)性變遷：一個(gè)類學(xué)術(shù)史的梳理》，《中財(cái)法律評(píng)論》（第十二卷），中國(guó)法制出版社，2020。亦可參見黃宇驍：《行政法學(xué)總論阿基米德支點(diǎn)的選擇》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第6期。

五、余論

誠(chéng)然，對(duì)理論或制度進(jìn)行評(píng)價(jià)，既需關(guān)注其解決問(wèn)題的能力，又要觀察其引發(fā)問(wèn)題的傾向?qū)嵲诓灰?。但須要借此闡明的是，無(wú)論如何，抽象行政行為與具體行政行為的理論在解釋論的邏輯上是站不住腳的。經(jīng)過(guò)研討我們得出：第一，行政法主體理論上的法律關(guān)系中，不允許存在空中樓閣般的訴訟標(biāo)的；第二，立法行為與行政行為理論范圍不同，遵循著不同的救濟(jì)邏輯，前者更多地是屬于違憲審查的范圍；第三，追根溯源到邁耶的體系之中，具體行政行為實(shí)質(zhì)上是一種誤讀，它的具體是相對(duì)于議會(huì)立法之抽象而言的具體；第四，行政行為的核心永遠(yuǎn)是單方高權(quán)的形成權(quán)，不可軟化其核心；第五，在比較法上，從未有具體行政行為與抽象行政行為的分野，行政行為就是具體行政行為；第六、司法立法實(shí)踐已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)走在理論前面，必須以解釋論為基調(diào)完成方法論的變革。

最后無(wú)論是明文的制度還是俗成的慣例，實(shí)質(zhì)都必須是一種合意，或者是共識(shí)，唯此我們才能不至于毫無(wú)根據(jù)地爭(zhēng)論，一項(xiàng)制度只有建立在絕大多數(shù)人達(dá)成共識(shí)的基礎(chǔ)上，才是可實(shí)施的。如果一項(xiàng)制度，所有人都同意，那就是會(huì)自動(dòng)實(shí)施的制度；如果是大多數(shù)人都同意，只需要監(jiān)督少數(shù)人，那就是可以強(qiáng)制實(shí)施的。行政權(quán)的擴(kuò)張與救濟(jì)手段的制度化就是如此，都是人們?cè)谠谢A(chǔ)上達(dá)成的新的合意的過(guò)程，產(chǎn)生共識(shí)并不容易，但其最終基礎(chǔ)還是人們的利益交集，即激勵(lì)相容，這注定是一個(gè)反復(fù)試錯(cuò)的過(guò)程。①參見朱錫慶：《知識(shí)筆記》，中信出版社，2011，第85—86頁(yè)。因而無(wú)論如何，我們均應(yīng)秉持公法對(duì)公權(quán)的應(yīng)有警惕，這亦是對(duì)人權(quán)的根本保障和對(duì)其的尊重。