編造、傳播虛假疫情信息行為的刑法適用

陳偉 趙佳慧

摘 要：當(dāng)前，編造、傳播虛假疫情信息行為的刑法規(guī)制出現(xiàn)了罪名適用混亂的情形，需要深入分析其中的原因，以此有效解決罪名適用混亂的狀況。從實(shí)踐來看，“雙層社會(huì)”的新型背景擴(kuò)充了社會(huì)秩序內(nèi)涵，司法解釋的擴(kuò)張趨勢(shì)模糊了虛假疫情信息的界定，“虛假”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與言論自由的界限未能較好確定。本文認(rèn)為解決編造、傳播虛假疫情信息行為的刑法適用問題，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法益導(dǎo)向，對(duì)此類行為的危害特質(zhì)進(jìn)行精準(zhǔn)把握，基于現(xiàn)有規(guī)范對(duì)公共秩序考量，并且實(shí)質(zhì)理解“虛假疫情信息”的內(nèi)涵，防范類推風(fēng)險(xiǎn)與隨意擴(kuò)張。另外，根據(jù)比例原則對(duì)此類行為進(jìn)行合理判定，依據(jù)適當(dāng)性原則確定虛假性標(biāo)準(zhǔn)，遵循必要性原則進(jìn)行刑事責(zé)任與行政處罰的劃分，從而保證編造、傳播虛假信息行為性質(zhì)的規(guī)范認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：虛假疫情信息;虛假信息;虛假恐怖信息;罪名適用

中圖分類號(hào)：DF613

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1000-5099（2021）03-0058-09

一、問題的提出

新冠肺炎疫情期間，社會(huì)上出現(xiàn)了一系列編造、傳播虛假疫情信息的案件，此類行為致使社會(huì)公眾產(chǎn)生恐慌，嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的穩(wěn)定，同時(shí)消耗了大量的人力、物力。針對(duì)這一情形，2020年2月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（法發(fā)〔2020〕7號(hào)）（下文簡(jiǎn)稱“《意見》”），明確指出要依法嚴(yán)懲有關(guān)虛假信息的犯罪行為。然而，遵照《意見》中的現(xiàn)有規(guī)定，司法實(shí)踐適用的定性問題并未得以較好解決，我們從以下案例中窺見一斑：

案例一? 2020年1月30日，廣東省居民陳蘭生因家庭矛盾，想要惡作劇報(bào)復(fù)家人，于是撥打汕頭市防疫有關(guān)部門的電話，謊稱自己及其母親已經(jīng)出現(xiàn)咳嗽等癥狀。汕頭市有關(guān)防疫部門隨即進(jìn)行了地毯式的排查和采取一系列緊急措施，耗費(fèi)大量人力、物力。對(duì)此行為，廣東省汕頭市朝陽區(qū)人民法院判決陳蘭生犯編造虛假恐怖信息罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月①。

案例二? 2020年2月13日，江蘇省溧陽市某企業(yè)員工朱某甲為了不去上班，謊稱自己與新冠肺炎確診患者在超市中密切接觸，并且偽造了超市購物的支付寶截圖，作為曾經(jīng)前往超市的證據(jù)。溧陽市相關(guān)部門隨即采取了一系列措施，造成防疫資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。江蘇省溧陽市人民法院判決被告人朱某甲犯編造虛假信息罪，判處拘役三個(gè)月，緩刑六個(gè)月②。

案例三? 2019年11月至2020年2月，青海省西寧市居民鮮桐利用境外信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)“推特”軟件，散布涉及新冠疫情的不實(shí)言論以及其他不實(shí)信息，致使相關(guān)信息在境外網(wǎng)絡(luò)空間傳播。青海省西寧市城東區(qū)人民法院判決被告人鮮桐犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑十個(gè)月參見：鮮桐尋釁滋事罪一案，青海省西寧市城東區(qū)人民法院，（2020）青0102刑初170號(hào)。。

在上述三個(gè)案例中，行為人所實(shí)施的同為編造、傳播虛假疫情信息的行為，卻分別被判處了不同的罪名。不難看出司法實(shí)踐中對(duì)此類行為存在罪名適用的混亂。結(jié)合當(dāng)前新冠肺炎疫情背景，依法嚴(yán)懲編造、傳播虛假疫情信息的行為，是加強(qiáng)疫情防控，穩(wěn)定社會(huì)秩序的重要環(huán)節(jié)之一。據(jù)此，本文旨在深入分析罪名適用亂象的原因之上，進(jìn)一步探討編造、傳播虛假疫情信息行為的規(guī)范認(rèn)定，從而更為有力地防范虛假疫情信息帶來的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。

二、編造、傳播虛假疫情信息罪名認(rèn)定混亂的癥結(jié)

（一）立法層面：“雙層社會(huì)”的新型背景擴(kuò)充了社會(huì)秩序內(nèi)涵

犯罪是對(duì)法益的侵害，明確刑法條文的法益指向是解決刑法適用籠統(tǒng)性的重要步驟，對(duì)于“擾亂公共秩序罪”一節(jié)中各個(gè)罪名侵害的法益，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體罪狀進(jìn)行分析。2020年《意見》中明確提出要“依法嚴(yán)懲造謠傳謠犯罪”，并強(qiáng)調(diào)了編造、故意傳播虛假信息罪、尋釁滋事罪和煽動(dòng)分裂國(guó)家罪等罪名的適用。其中，《意見》對(duì)適用編造、故意傳播虛假信息罪的規(guī)定，與《刑法》第291條第2款描述的罪狀基本一致。然而，《意見》在重申尋釁滋事罪的適用時(shí)使用的“公共秩序”，與《刑法》第293條第1款第4項(xiàng)中的“公共場(chǎng)所秩序”有所不同

《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》中明確規(guī)定：“編造虛假的疫情信息，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是虛假疫情信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，依照刑法第二百九十一條之一第二款的規(guī)定，以編造、故意傳播虛假信息罪定罪處罰。”以及“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第四項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！庇纱丝梢?，兩者使用的分別是“社會(huì)秩序”和“公共秩序”。

通過檢索可以發(fā)現(xiàn)，“社會(huì)秩序”“公共秩序”和“公共場(chǎng)所秩序”分布在《刑法》的以下條文之中：“社會(huì)秩序”出現(xiàn)在《刑法》總則部分第2條、第13條和第56條，分則部分第246條 “侮辱罪”“誹謗罪”;第290條第1款“聚眾擾亂社會(huì)秩序罪”;第290條第4款“組織、資助非法聚集罪”;第291條之一第1款“投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪”“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”;第291條之一第2款“編造、故意傳播虛假信息罪”;第292條“聚眾斗毆罪”;第293條“尋釁滋事罪”;第296條“非法集會(huì)、游行、示威罪”?！肮矆?chǎng)所秩序”出現(xiàn)在《刑法》第291條“聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪”;第293條“尋釁滋事罪”?！肮仓刃颉背霈F(xiàn)在《刑法》第298條“破壞集會(huì)、游行、示威罪”。。在《刑法》條文中，“秩序”之間缺乏明確的邊界，其所侵害的法益難以確認(rèn)，導(dǎo)致罪與非罪、此罪與彼罪的界限模糊不清，難以對(duì)行為的具體罪名予以認(rèn)定。根據(jù)《刑法》第293條的規(guī)定，尋釁滋事罪是指實(shí)施了法定行為之一并且“破壞社會(huì)秩序”的行為，但并未說明如何對(duì)此處的“社會(huì)秩序”進(jìn)行理解，弱化了此處“社會(huì)秩序”作為犯罪構(gòu)成要素的作用，為尋釁滋事罪成為飽受詬病的口袋罪埋下了伏筆。

“雙層社會(huì)”背景下“社會(huì)秩序”的概念更加復(fù)雜，編造、傳播虛假疫情信息的行為與各種途徑相互交織，在現(xiàn)有的“秩序”體系中更加難以認(rèn)定和評(píng)價(jià)。當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)飛速發(fā)展，現(xiàn)實(shí)空間與網(wǎng)絡(luò)空間相互影響、相互融合，“網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)了由‘信息媒介向‘生活平臺(tái)的轉(zhuǎn)換，成為了人們?nèi)粘；顒?dòng)的‘第二空間” [1]105。在“擾亂公共秩序”一節(jié)，共有4個(gè)罪名直接提及“網(wǎng)絡(luò)”，分別為：“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”以及“編造、故意傳播虛假信息罪。”此外，2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號(hào)）（下文簡(jiǎn)稱“《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》”）同樣多次提及“社會(huì)秩序”一詞，將一系列“利用信息網(wǎng)絡(luò)”的行為納入刑法的規(guī)制范圍。在考慮編造、傳播虛假疫情信息行為侵害的社會(huì)秩序時(shí)，同樣不能脫離“信息網(wǎng)絡(luò)”這一新型途徑的制約?！兑庖姟分型瑯佑?處直接對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)”提出明確要求：一是對(duì)編造、傳播虛假信息罪刑法明文規(guī)定的重申;二是對(duì)尋釁滋事罪司法解釋適用的反復(fù);三是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的著重。

上述立法調(diào)整和司法解釋在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，回應(yīng)社會(huì)需求的同時(shí)，不得不直面網(wǎng)絡(luò)空間秩序與傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)空間秩序進(jìn)行合理銜接的難題。當(dāng)虛假疫情信息借由信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播時(shí)，行為所侵害的社會(huì)秩序到底是現(xiàn)實(shí)空間秩序還是網(wǎng)絡(luò)空間秩序，兩者是否都要為刑法予以評(píng)價(jià)？如果否定網(wǎng)絡(luò)空間秩序可以成為刑法條文中規(guī)定的社會(huì)秩序，那么又應(yīng)通過何種方式體現(xiàn)其社會(huì)危害性？就現(xiàn)有刑法規(guī)范來看，對(duì)這些問題的回答并不明確。

（二）解釋層面：司法解釋的擴(kuò)張模糊了“虛假疫情信息”的界定

“20世紀(jì)以來，法律的制定不再追求具體、詳細(xì)，刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象性、一般性的用語描述具體犯罪類型?！盵2]7司法解釋作為一種有權(quán)解釋，固然不可超越罪刑法定原則的藩籬，而刑法規(guī)范的抽象框架給解釋留出了較大的空間?！盀榱耸狗蓾M足一個(gè)處在永久運(yùn)動(dòng)中的社會(huì)的所有新需要……現(xiàn)實(shí)的生活事實(shí)成為推動(dòng)解釋者反復(fù)斟酌刑法用語真實(shí)含義的最大動(dòng)因?！盵2]33隨著信息技術(shù)的發(fā)展，“信息”不斷被賦予新的內(nèi)涵和特征，解釋者為了滿足變化的現(xiàn)實(shí)社會(huì)需求，致使司法解釋產(chǎn)生擴(kuò)張趨勢(shì)，具體體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一，司法解釋擴(kuò)大“虛假恐怖信息”的外延。根據(jù)2003年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕8號(hào)）（下文簡(jiǎn)稱“《2003年解釋》”）第10條第1款的規(guī)定：“突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害有關(guān)”的信息應(yīng)當(dāng)屬于恐怖信息的范疇《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條第1款：“編造與突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害有關(guān)的恐怖信息，或者明知是編造的此類恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，依照刑法第二百九十一條之一的規(guī)定，以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰?！?。結(jié)合非典疫情的特殊背景，囿于當(dāng)時(shí)刑事法律規(guī)范對(duì)信息類犯罪規(guī)制不完善的現(xiàn)實(shí)，即虛假恐怖信息之外的其他虛假信息難以成為刑法規(guī)制的對(duì)象，《2003年解釋》對(duì)恐怖信息進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將虛假疫情信息歸入虛假恐怖信息，及時(shí)彌補(bǔ)了這一空缺。2013年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕24號(hào)）（下文簡(jiǎn)稱“《2013年解釋》”）中第6條更為直接地對(duì)虛假恐怖信息進(jìn)行定義，同時(shí)將“重大疫情”與傳統(tǒng)的恐怖信息相提并論。2020年《意見》對(duì)于疫情期間的司法實(shí)踐工作具有重要的指導(dǎo)意義，《意見》中明確規(guī)定了“編造虛假的疫情信息，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是虛假疫情信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，依照《刑法》第291條之一第2款的規(guī)定，以編造、故意傳播虛假信息罪定罪處罰?！睆闹锌梢?，并未提及編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。

第二，司法解釋導(dǎo)致“虛假信息”內(nèi)涵的模糊性。從表面詞義來看，虛假疫情信息應(yīng)當(dāng)屬于虛假信息中的一種具體類型，然而“虛假信息”在不同罪名中的含義有所不同。《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中第5條第2款直接提及了“虛假信息”，卻未對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行具體規(guī)定。而在2015年《刑法修正案（九）》新增的編造、故意傳播虛假信息罪中，“虛假信息”被限定為4種信息，即有關(guān)“虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”的信息，這直接導(dǎo)致在不同情境中如何對(duì)“虛假信息”進(jìn)行理解產(chǎn)生了差異《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！薄缎谭ㄐ拚福ň牛返?2條規(guī)定：“在刑法第二百九十一條之一中增加一款作為第二款：‘編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑?！庇纱丝梢?，兩處的“虛假信息”具有了不同內(nèi)涵。。2020年《意見》中對(duì)“虛假信息”的規(guī)定，仍然與以上條文保持一致，再次加劇了兩者的矛盾。顯然，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中的“虛假信息”較之編造、故意傳播虛假信息罪中規(guī)定的“虛假信息”受限更少，這是否意味著《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中的“虛假信息”可以涵蓋除了上述4種信息之外的一般的虛假信息？如果贊同兩者間存在包含關(guān)系，是否會(huì)構(gòu)成兩罪的競(jìng)合？這種競(jìng)合是一種動(dòng)態(tài)的想象競(jìng)合還是靜態(tài)的法條競(jìng)合？這些問題均值得我們關(guān)注與思考。

（三）司法層面：“虛假”行為與言論自由的界限不清晰

言論自由是我國(guó)《憲法》確認(rèn)的基本權(quán)利之一。我國(guó)《憲法》第35條明確賦予了公民言論自由的基本權(quán)利，同時(shí)在第51條規(guī)定公民行使權(quán)利和自由不得損害他人合法的自由和權(quán)利。由此可見，言論自由并不是毫無邊界的，刑法在保障言論自由的同時(shí)，應(yīng)對(duì)超出言論自由邊界并具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為進(jìn)行規(guī)制。因此，需要對(duì)編造、傳播虛假疫情信息的行為與公民行使言論自由權(quán)利的行為進(jìn)行界分。一般而言，言論自由更注重公民的意見表達(dá)，虛假疫情信息則往往屬于事實(shí)陳述的范疇，但這一界限的區(qū)分并不嚴(yán)格，“如果事實(shí)陳述與意見表達(dá)結(jié)合在一起，特別是當(dāng)事實(shí)陳述乃是意見形成的必要前提時(shí)，事實(shí)陳述也就一并落入言論自由的保護(hù)范圍?！盵3]7在具體的司法適用過程中，判斷何者屬于虛假疫情信息，何者屬于自由言論，值得我們審慎界分。

在虛假疫情信息的刑法規(guī)制中，需要處理兩方面的關(guān)系：一要厘清言論自由和犯罪行為的界限，對(duì)于并不屬于虛假疫情信息的內(nèi)容，不能以犯罪論處;二要注重刑法保障法的地位，對(duì)于已經(jīng)成為刑法規(guī)制對(duì)象的虛假疫情信息，應(yīng)根據(jù)其虛假性程度進(jìn)行具體認(rèn)定，對(duì)于虛假性程度較輕，內(nèi)容影響不大的虛假疫情信息，應(yīng)從輕或減輕處罰，保障刑法的謙抑性。由此可見，在對(duì)虛假疫情信息的處理中，信息“虛假”程度的認(rèn)定尤為重要。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中不僅使用了“虛假信息”一詞，還有一些罪名與“謠言”密不可分我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中，共有3個(gè)罪名直接涉及“謠”字（煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪;戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心罪;戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪），直接使用了“虛假信息”的同樣有3個(gè)罪名（編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪;誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪;編造、故意傳播虛假信息罪）。。在未出現(xiàn)“謠言”或“虛假信息”用詞的罪名中，仍有可能涉及虛假信息內(nèi)容。例如，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪和非法經(jīng)營(yíng)罪?！叭绻袨槿艘哉加袨槟康模孟嚓P(guān)網(wǎng)絡(luò)謠言，以敲詐、欺詐等手段非法獲取他人財(cái)物的，還可能構(gòu)成敲詐勒索、詐騙等犯罪?！盵4]109此外，相關(guān)行政法規(guī)范也涉及對(duì)“謠言”的處罰規(guī)定，根據(jù)《治安管理處罰法》第25條的規(guī)定：“散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序”的行為應(yīng)被處以行政拘留或罰款《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第25條規(guī)定：“有下列行為之一的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款;情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款”，其中第1項(xiàng)為“散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的”。。

三、編造、傳播虛假疫情信息行為罪名適用的規(guī)范認(rèn)定

（一）堅(jiān)持法益導(dǎo)向，實(shí)質(zhì)理解社會(huì)公共秩序

1.虛假疫情信息損害社會(huì)公共秩序

“刑法上的舉止規(guī)范乃是服務(wù)于法益的保護(hù)?！盵5]23刑法將編造、傳播虛假疫情信息行為明確侵害的法益，是罪名適用中不可或缺的一步。廣義的社會(huì)秩序是一種抽象的上位概念，凌駕于公共秩序之上，由于刑罰懲罰的根本目標(biāo)就是保障社會(huì)秩序。因此，任何犯罪甚至任何違法行為都會(huì)破壞社會(huì)秩序 [6]12。于《刑法》總則部分，《刑法》第2條在闡述中華人民共和國(guó)刑法的任務(wù)的內(nèi)容時(shí)明確指出，要“維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序”。第13條在對(duì)犯罪概念進(jìn)行描述時(shí)，同樣提及了“破壞社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序”。由此可見，此處的“社會(huì)秩序”是與“經(jīng)濟(jì)秩序”相對(duì)應(yīng)的概念，雖有一定的概括性，但與廣義的社會(huì)秩序仍有所差別。于《刑法》分則部分，“社會(huì)秩序”的使用主要集中于第6章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中的第1節(jié)“擾亂公共秩序罪”，此時(shí)的“社會(huì)秩序”應(yīng)結(jié)合章節(jié)的設(shè)置，限縮為“公共秩序”。

“公共秩序”與“私人秩序”具有相對(duì)關(guān)系，理解“公共”可以從“私人”進(jìn)行切入 [1]106。“私人”是著眼于社會(huì)中個(gè)體的概念，具有封閉性的特征，而“公共”往往將社會(huì)中個(gè)體集結(jié)為一個(gè)整體進(jìn)行對(duì)待，具有一定的開放性?！皵_亂公共秩序罪”一節(jié)的各個(gè)罪名行為特征不一：有侵害正常公務(wù)活動(dòng)的妨害公務(wù)罪;侵害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪;侵害國(guó)家考試秩序的組織考試作弊罪等。雖然不同犯罪行為侵害的具體法益有異，但此節(jié)所保護(hù)的具體法益仍應(yīng)被規(guī)制在“公共秩序”的框架之下，即犯罪行為所侵害的并非是私人生活中的秩序，而應(yīng)是公共生活中的秩序。

“公共場(chǎng)所秩序”是“公共秩序”的一部分。通常意義上的“場(chǎng)所”是一個(gè)具體的物理空間概念，結(jié)合尋釁滋事罪第4款的相關(guān)描述，此處規(guī)定的“起哄鬧事”直接損害的是行為發(fā)生時(shí)一定空間范圍內(nèi)的秩序。因此，用場(chǎng)所予以描述具有一定的合理性。然而，公共秩序不僅包括場(chǎng)所內(nèi)的秩序，還包括場(chǎng)所外的秩序，即要求所有公眾都遵守一定的準(zhǔn)則來進(jìn)行活動(dòng)的秩序 [6]13。編造、傳播虛假疫情信息的行為并非僅限于場(chǎng)所秩序。有學(xué)者認(rèn)為可以聯(lián)系《刑法》第293條所規(guī)定的具體行為類型確定其保護(hù)的法益，結(jié)合《意見》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的行為侵害的應(yīng)是“不特定人或者多數(shù)人在公共場(chǎng)所從事活動(dòng)的自由與安全” [7]1063，而《意見》卻使用了“公共秩序”一詞，將公共場(chǎng)所之外的秩序也納入到了規(guī)制的范圍之中，實(shí)有類推解釋之嫌。

綜上所述，社會(huì)秩序是公共秩序的上位概念，而公共場(chǎng)所秩序則屬于公共秩序的一部分。因此，在進(jìn)行具體罪名認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)從公共性和場(chǎng)所秩序兩個(gè)方面考量：其一，明確編造、傳播虛假疫情信息的行為侵害的法益是否具有公共性，如果僅對(duì)私人生活中的秩序造成影響，則應(yīng)以侮辱罪、誹謗罪進(jìn)行追究，不能適用編造、故意傳播虛假信息罪以及其他規(guī)定于“擾亂公共秩序罪”一節(jié)的罪名。其二，編造、傳播虛假疫情信息行為的影響不僅局限于場(chǎng)所秩序，還影響到場(chǎng)所外的社會(huì)公共秩序。以編造、傳播某小區(qū)出現(xiàn)確診病例的信息為例，犯罪行為作用到的先是信息中直接指向的具體場(chǎng)所（即某個(gè)小區(qū)），再對(duì)小區(qū)以外的場(chǎng)所造成一定影響。例如，造成在小區(qū)之外的公眾產(chǎn)生恐慌心理，影響或限制其日常生活出行的路線規(guī)劃，擾亂公眾的正常生活秩序。

2.現(xiàn)有刑法評(píng)價(jià)著眼現(xiàn)實(shí)空間秩序

網(wǎng)絡(luò)空間秩序緊密依附于現(xiàn)實(shí)空間秩序，有學(xué)者更進(jìn)一步地認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間等同于現(xiàn)實(shí)空間，在“雙層社會(huì)”背景下相互交織、相互影響的兩者應(yīng)當(dāng)受到刑法同等的重視和保護(hù) [1]107。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)催生了一系列新型職業(yè)，構(gòu)建了獨(dú)特的秩序與規(guī)則。然而，如果沒有現(xiàn)實(shí)空間中的行為，網(wǎng)絡(luò)空間中的各類活動(dòng)便失去了存在的可能。因此，目前網(wǎng)絡(luò)空間雖然擺脫了單純作為信息媒介的標(biāo)簽，但是阡陌交通，組織成的繁復(fù)道路，而道路的起點(diǎn)和終點(diǎn)依然是現(xiàn)實(shí)空間。秩序是空間中規(guī)范行為的規(guī)則。因此，網(wǎng)絡(luò)空間秩序是現(xiàn)實(shí)空間秩序的自然延伸，在審視網(wǎng)絡(luò)中編造、傳播虛假疫情信息的行為時(shí)，仍然要落腳到現(xiàn)實(shí)公共秩序的范疇之中。

目前，《刑法》評(píng)價(jià)的仍然是現(xiàn)實(shí)空間中的公共秩序，理由主要有以下兩點(diǎn)：一是在《刑法》未區(qū)分網(wǎng)絡(luò)公共秩序與現(xiàn)實(shí)公共秩序的前提下，對(duì)“公共秩序”應(yīng)作出同一立場(chǎng)的認(rèn)定，以維護(hù)《刑法》的整體性。結(jié)合《2013年解釋》中第2條對(duì)“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的規(guī)定，以及第4條對(duì)“造成嚴(yán)重后果”的規(guī)定，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)和加重犯標(biāo)準(zhǔn)，都以現(xiàn)實(shí)的危害為依據(jù)。二是有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)行《刑法》采取了“舊瓶裝新酒”的立法模式，即以現(xiàn)有罪名規(guī)制網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠的行為，并且認(rèn)為《刑法修正案（九）》新增的編造、故意傳播虛假信息罪是“我國(guó)刑法中唯一直接指向網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為的罪名” [4]109。《刑法》仍然站在原有視角對(duì)公共秩序進(jìn)行考量，并未對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間中的秩序作出完整的或者獨(dú)立性的評(píng)價(jià)，即立足于現(xiàn)實(shí)空間中的公共秩序的角度，對(duì)需要保護(hù)的公共秩序進(jìn)行篩選。因此，在編造、傳播虛假疫情信息侵害公共秩序的情境中，只有最終對(duì)現(xiàn)實(shí)空間中的公共秩序造成損害的，才能為刑法所評(píng)價(jià)。

（二）精準(zhǔn)界定虛假疫情信息，防范類推風(fēng)險(xiǎn)

1.將虛假疫情信息歸于虛假恐怖信息屬于類推解釋

根據(jù)《2013年解釋》第6條的規(guī)定，所謂的“虛假恐怖信息”，是指“以發(fā)生爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅、重大災(zāi)情、重大疫情等嚴(yán)重威脅公共安全的事件為內(nèi)容，可能引起社會(huì)恐慌或者公共安全危機(jī)的不真實(shí)信息?！庇纱丝梢姡摷倏植佬畔⒌闹饕卣鞒颂摷傩灾?，還有恐怖性和誤導(dǎo)性，具體而言：

第一，虛假恐怖信息具有恐怖主義性質(zhì)。2015年發(fā)布的《反恐怖主義法》第3條規(guī)定：“本法所稱恐怖活動(dòng)，是指恐怖主義性質(zhì)的下列行為”，恐怖信息也應(yīng)是“具有恐怖主義性質(zhì)的下列信息”。我國(guó)恐怖主義犯罪立法的發(fā)展與2001年美國(guó)發(fā)生的9·11事件關(guān)聯(lián)密切。該事件發(fā)生后，我國(guó)通過的《刑法修正案（三）》修改了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪，新增了資助恐怖活動(dòng)組織罪和編造、故意傳播恐怖信息罪。有學(xué)者認(rèn)為編造、故意傳播恐怖信息罪的設(shè)立，“反映出立法者將普通的刑事犯罪的罪名擴(kuò)大適用于恐怖主義犯罪的精神。”將不純正的恐怖主義罪名納入恐怖主義犯罪的范疇，有利于遏制恐怖活動(dòng) [8]117。由于對(duì)恐怖主義性質(zhì)的看法不一，難以對(duì)其進(jìn)行定義。此處，筆者想通過恐怖主義犯罪的概念以體現(xiàn)恐怖主義在刑法中的表現(xiàn)出的一些特征，概括而言：“恐怖主義犯罪是指組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)、資助、實(shí)施以對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)造成重大損害或制造社會(huì)恐懼氣氛的暴力、威脅或危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為” [9]133。因此，虛假恐怖信息通常以危害公共安全為內(nèi)容。

第二，虛假恐怖信息具有誤導(dǎo)性 [6]10。信息對(duì)社會(huì)造成的危害來源于信息的傳播，如果編造的信息不具有誤導(dǎo)的可能，則不足以促使信息在一定范圍內(nèi)進(jìn)行傳播，自然不能夠引起社會(huì)秩序的紊亂。此時(shí)，行為人編造的信息不應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為刑法意義上的虛假恐怖信息。

雖然虛假疫情信息具有虛假性、誤導(dǎo)性，涉及公共安全，但是缺乏恐怖主義性質(zhì)，其與虛假的爆炸威脅、生化威脅和放射威脅等，不具有相當(dāng)性。虛假恐怖信息所包含的內(nèi)容具有一定主動(dòng)性，并與恐怖活動(dòng)犯罪有密切聯(lián)系。虛假疫情信息則以疫情相關(guān)事實(shí)為核心內(nèi)容，與災(zāi)情、險(xiǎn)情、警情相近。再以前述“陳蘭生編造、故意傳播虛假恐怖信息罪一案”為例，陳蘭生編造、傳播的僅僅是自己的活動(dòng)軌跡，與危害公共安全的犯罪行為相去甚遠(yuǎn)，難以評(píng)價(jià)為虛假恐怖信息。因此，兩罪所涉及的信息是沒有交叉關(guān)系的兩類信息，隨意擴(kuò)寬“虛假恐怖信息”內(nèi)涵和外延的行為并不可取。

2.編造、傳播虛假疫情信息行為可構(gòu)成尋釁滋事罪

“對(duì)構(gòu)成要件的解釋必須以法條的保護(hù)法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上?！盵10]49有學(xué)者認(rèn)為“在《誹謗案件解釋》實(shí)行一段時(shí)間后，立法機(jī)關(guān)仍然增設(shè)編造、故意傳播虛假信息罪，明顯旨在否定《誹謗案件解釋》第5條第2款的規(guī)定，所以該款規(guī)定應(yīng)當(dāng)自動(dòng)失效?！盵7]1067然而，脫離《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》和《意見》對(duì)網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為的規(guī)定，回到檢視刑法條文本身的視角，虛假疫情信息仍能為尋釁滋事罪規(guī)制?！缎谭ā返?93條第1款第4項(xiàng)保護(hù)的法益為“不特定人或者多數(shù)人在公共場(chǎng)所從事活動(dòng)的自由與安全?！?[7]1063編造、傳播虛假疫情信息的行為具有一定煽動(dòng)性，當(dāng)行為人在公共場(chǎng)所通過分發(fā)傳單等方式傳播虛假疫情信息時(shí)，若與“起哄鬧事”具有相當(dāng)性，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂，應(yīng)當(dāng)以尋釁滋事罪予以評(píng)價(jià)。此時(shí)，編造、傳播虛假疫情信息行為僅是尋釁滋事罪的一種特殊表現(xiàn)形式，虛假疫情信息不過是危害行為涉及的表現(xiàn)要素，對(duì)其進(jìn)行規(guī)制的要點(diǎn)并非在于信息的內(nèi)容而在于信息造成的社會(huì)危害性，其落腳點(diǎn)仍然與尋釁滋事罪要保護(hù)的法益相一致。

編造、故意傳播虛假信息罪囿于“在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播”的限制，無法規(guī)制在現(xiàn)實(shí)中散布虛假信息的行為。因此，對(duì)在現(xiàn)實(shí)空間中編造、傳播虛假疫情信息的行為以尋釁滋事罪定罪處罰，正是彌補(bǔ)這一空缺的有效方式。在網(wǎng)絡(luò)空間中，編造、傳播虛假疫情信息行為的危害具有一定的間接性，其模式與尋釁滋事罪中的“起哄鬧事”有所不同。正如前文所述，網(wǎng)絡(luò)空間主要扮演著人們?cè)谏钆c工作中攫取信息的途徑，網(wǎng)絡(luò)空間中的部分行為之所以能夠被刑法評(píng)價(jià)，是因?yàn)橥ㄟ^網(wǎng)絡(luò)空間對(duì)現(xiàn)實(shí)空間產(chǎn)生了社會(huì)危害性?！斑@種對(duì)社會(huì)秩序的影響是間接的，其所導(dǎo)致的危害發(fā)生在現(xiàn)實(shí)的公共場(chǎng)所，網(wǎng)絡(luò)虛假信息只是一個(gè)媒介”[6]15。在信息網(wǎng)絡(luò)中，編造、傳播虛假疫情信息行為影響“社會(huì)公共秩序”的具體路徑，是造成公眾恐慌，浪費(fèi)防控資源，擾亂社會(huì)秩序。在此情形下，公眾在公共場(chǎng)所中從事活動(dòng)的自由之所以受到制約，是由于信息對(duì)其造成心理上的威懾，因此該行為的危害具有間接性?！捌鸷弭[事”的行為侵害到的是公共場(chǎng)所秩序，具有現(xiàn)實(shí)性以及直接性。應(yīng)無異議的是，不能忽略“造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂”這一構(gòu)成要件，將一切與“起哄鬧事”具有相當(dāng)性的行為都納入尋釁滋事罪調(diào)整的范圍。此外，這一認(rèn)定也符合罪刑相適應(yīng)原則的要求，依據(jù)《刑法》第291條之一第2款和第293條的規(guī)定，編造、故意傳播虛假信息罪的法定刑，相較于尋釁滋事罪的法定刑而言更輕。因此，當(dāng)虛假疫情信息在信息網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行傳播時(shí)應(yīng)適用處罰較輕的編造、故意傳播虛假信息罪，當(dāng)行為已達(dá)到與“起哄鬧事”相當(dāng)?shù)某潭?，足以直接造成公共秩序?yán)重混亂時(shí)，則應(yīng)當(dāng)適用處罰更重的尋釁滋事罪。

（三）根據(jù)比例原則，合理界分虛假疫情信息

比例原則是限制國(guó)家公權(quán)力的一項(xiàng)重要原則，當(dāng)刑法與行政法在行政犯罪領(lǐng)域發(fā)生重疊時(shí)，比例原則得以進(jìn)入刑法調(diào)整的空間。編造、傳播虛假疫情信息的行為，首先應(yīng)構(gòu)成行政相對(duì)人的違法行為，其次才能構(gòu)成行政犯罪行為。具體而言，在規(guī)制虛假疫情信息的過程中應(yīng)做到以下兩點(diǎn)：一是結(jié)合適當(dāng)性原則確定虛假性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于不具有虛假性質(zhì)的信息不應(yīng)認(rèn)定為虛假疫情信息;二是遵循必要性原則銜接行政處罰，對(duì)于擾亂社會(huì)秩序尚未構(gòu)成犯罪的行為，應(yīng)依法適用行政處罰。

1.結(jié)合適當(dāng)性原則確定虛假性標(biāo)準(zhǔn)

在虛假疫情信息的虛假性判斷問題中，有學(xué)者支持“主觀真實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為事物處在不斷發(fā)展變化的過程。因此，人們認(rèn)識(shí)事物也處在逐步深化的進(jìn)程中?！吧暄灾?，只要行為人合理確信自己的事實(shí)陳述真實(shí)，即使客觀虛假，也不能成立犯罪?！盵3]8這一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)疫情初期謠言的判斷具有重要意義，但是只關(guān)注行為人的主觀方面，忽略了行為人對(duì)法益的客觀損害，存在一定缺陷。另有學(xué)者支持“沒有根據(jù)”說，認(rèn)為“虛假信息”之外延廣于“謠言”，但基于刑法限制解釋的立場(chǎng)，“虛假信息”應(yīng)當(dāng)被限定為“沒有根據(jù)的信息”。據(jù)此觀點(diǎn)，“虛假”應(yīng)為“沒有根據(jù)” [11]17。在虛假性標(biāo)準(zhǔn)難以界定的情形下，尋求行政法以輔助說明是詮釋刑法規(guī)范的常用途徑?！霸谛淌逻`法性認(rèn)定中，行政認(rèn)定可以缺位，行政違法性認(rèn)定必不可缺” [12]20。《治安管理處罰法》第25條規(guī)定的“散布謠言”與“謊報(bào)”行為緊密結(jié)合，與單純的“謠言”有所不同。因此，“虛假信息”不能作為支持“沒有根據(jù)”說的理由。

“適當(dāng)性原則在刑法中的投影是法益保護(hù)原則?！盵13]56虛假疫情信息的虛假性是認(rèn)定信息能否成為刑法規(guī)制對(duì)象的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，在刑法規(guī)范未對(duì)“謠言”和“虛假信息”提出統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)的情形下，把握虛假性的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵需要結(jié)合考慮刑法的目的，即對(duì)虛假性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以刑法欲保護(hù)的法益為目標(biāo)導(dǎo)向。具體而言，虛假疫情信息的虛假性應(yīng)以其指向的社會(huì)公共秩序?yàn)閷?dǎo)向，將足以造成社會(huì)公共秩序嚴(yán)重混亂的情形含括在內(nèi)，排除不穩(wěn)定的判定因素，實(shí)現(xiàn)手段和目的的相適應(yīng)。

據(jù)此，筆者認(rèn)為虛假疫情信息的虛假性，仍應(yīng)以“跟實(shí)際不符合”為標(biāo)準(zhǔn)?！冬F(xiàn)代漢語詞典（第五版）》中對(duì)“謠言”的解釋是“沒有事實(shí)根據(jù)的消息” [141583，對(duì)“虛假”一詞的解釋則是“跟實(shí)際不符合” [14]1536。因此，“虛假信息”應(yīng)為“跟實(shí)際不符合的信息”。兩者的關(guān)系并非包含或從屬關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是相互交叉的關(guān)系，既存在跟實(shí)際不符合并且沒有實(shí)施根據(jù)的消息，也存在跟實(shí)際不符合但是有一定事實(shí)根據(jù)的消息，還存在沒有事實(shí)根據(jù)但是與實(shí)際相符合的消息?！皼]有根據(jù)”一說的弊端在于“根據(jù)”自身難以界定，有關(guān)部門作出的權(quán)威性解釋是否為“根據(jù)”？新聞媒體進(jìn)行廣泛傳播的信息是否為“根據(jù)”？應(yīng)無異議的是，由于我們對(duì)于事物的認(rèn)識(shí)都有一個(gè)由淺入深的發(fā)展過程，對(duì)于疫情的來源和發(fā)展的態(tài)勢(shì)也處于不斷的漸進(jìn)之中，在此過程中行為人出于及時(shí)向社會(huì)公眾預(yù)警的目的，而散布“沒有根據(jù)”的信息，難以評(píng)價(jià)為編造、傳播虛假疫情信息的行為?！皩?duì)于此類信息的傳播，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)在法律準(zhǔn)則內(nèi)抱以寬容。”[15]108由此觀之，應(yīng)以客觀的穩(wěn)定的“實(shí)際”為標(biāo)準(zhǔn)來判斷疫情信息的虛假性。

“跟實(shí)際不符合”的標(biāo)準(zhǔn)并非是要將一切與事實(shí)不符的信息，都機(jī)械地納入到刑法打擊的范圍之中。有學(xué)者認(rèn)為在社會(huì)生活復(fù)雜的今天，獲取信息渠道的繁多和其他因素的干擾使得人們無法準(zhǔn)確遴選出真實(shí)而準(zhǔn)確的信息，即使發(fā)布者故意散播有一定事實(shí)根據(jù)但與實(shí)際不相符的信息，對(duì)社會(huì)秩序的危害性也有限 [6]10。例如，某小區(qū)共有10人確診感染新冠肺炎，行為人得知后在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上散布了12人確診的信息，此時(shí)虛假信息內(nèi)容與真實(shí)情況相差較小，不足以造成對(duì)社會(huì)秩序的危害，作無罪處理應(yīng)無異議。倘若行為人捏造散布的是20人確診呢？抑或200人確診呢？由此可見，虛假信息之虛假程度的認(rèn)定，需要結(jié)合虛假信息所觸犯之具體罪名進(jìn)行解釋來判斷是否造成對(duì)信息的“實(shí)質(zhì)性修改” [11]17，即變更信息對(duì)原信息進(jìn)行了關(guān)鍵內(nèi)容上的修改。編造200人確診的信息達(dá)到了“質(zhì)變”的效果，即對(duì)信息中的關(guān)鍵要素做出變更，對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序造成一定危害，應(yīng)當(dāng)屬于本文中需要用刑法予以規(guī)制的“虛假疫情信息”。

2.遵循必要性原則銜接行政處罰

“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是對(duì)其他一切法律的裁定?！盵16]70達(dá)成對(duì)虛假信息的善治目標(biāo)不僅應(yīng)充分發(fā)揮刑法的嚴(yán)厲規(guī)制作用，還應(yīng)依托其他法律規(guī)范以及行業(yè)規(guī)范的監(jiān)督機(jī)制。這一要求與必要性原則的要求相一致，即能夠用其他方式對(duì)編造、傳播虛假疫情信息的行為進(jìn)行處罰時(shí)，不應(yīng)適用刑法進(jìn)行處罰。依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，編造、傳播虛假疫情信息行為適用《刑法》或《治安管理處罰法》的主要區(qū)別，仍在于行為的危害程度高低。明確行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)的“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”，應(yīng)考慮刑法規(guī)范的整體性。根據(jù)最高人民檢察院指導(dǎo)案例第10號(hào)“衛(wèi)學(xué)臣編造虛假恐怖信息案”，“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的認(rèn)定因素主要包括影響程度、恐慌程度和處置情況等方面最高人民檢察院指導(dǎo)案例“衛(wèi)學(xué)臣編造虛假恐怖信息案”（檢例第10號(hào)）在要旨中指出“關(guān)于編造虛假恐怖信息造成“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為對(duì)正常的工作、生產(chǎn)、生活、經(jīng)營(yíng)、教學(xué)、科研等秩序的影響程度、對(duì)公眾造成的恐慌程度以及處置情況等因素進(jìn)行綜合分析判斷。對(duì)于編造、故意傳播虛假恐怖信息威脅民航安全，引起公眾恐慌，或者致使航班無法正常起降的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”。”。

虛假疫情信息的內(nèi)容、形式、傳播方式等影響著“影響程度”和“恐慌程度”的高低，直接體現(xiàn)了“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”。在此過程中，應(yīng)關(guān)注網(wǎng)絡(luò)傳播途徑的不可控性。鑒于虛假信息與謠言的相似性，借助謠言傳播的模型和網(wǎng)絡(luò)輿情的有關(guān)原理，可以更為深入地理解虛假信息的傳播路徑?！爸{言傳播具有3個(gè)環(huán)節(jié)：傳播者（制謠者）、環(huán)境中介和接受者?！盵17]6事件發(fā)生后，由于社會(huì)的暫時(shí)不穩(wěn)定而滋生謠言，謠言會(huì)在三者之間進(jìn)行循環(huán)往復(fù)的傳播?！翱梢哉f，從混亂、無序局部謠言到具有明顯傾向的大眾謠言的形成，是一個(gè)典型的社會(huì)復(fù)雜系統(tǒng)的演化過程?！盵17]6由于互聯(lián)網(wǎng)信息的匿名性、開放性和互動(dòng)性特征，突發(fā)事件發(fā)生后，在缺乏有效的制度約束條件下，普通的網(wǎng)絡(luò)輿情可能會(huì)演化為網(wǎng)絡(luò)危機(jī)[18]159。當(dāng)虛假疫情信息通過網(wǎng)絡(luò)途徑進(jìn)行傳播時(shí)，造成嚴(yán)重危害的可能性較大。因此，推動(dòng)政務(wù)公開，增加網(wǎng)絡(luò)信息透明度，及時(shí)向公眾反饋疫情動(dòng)態(tài)，是維護(hù)社會(huì)秩序的有力措施。

“處置情況”是相關(guān)部門是否采取緊急措施，造成疫情防控資源的浪費(fèi)，是從另一側(cè)面對(duì)“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的展現(xiàn)。在具體處置過程中，有關(guān)部門應(yīng)考慮對(duì)公私領(lǐng)域不同對(duì)象的適用，“對(duì)于公共事務(wù)的自由辯論應(yīng)當(dāng)是民主政治的重要內(nèi)容”[19]42。有學(xué)者站在保證刑法謙抑性的角度出發(fā)，認(rèn)為根據(jù)信息內(nèi)容的不同，可以將網(wǎng)絡(luò)謠言分為政治性網(wǎng)絡(luò)謠言、商業(yè)性網(wǎng)絡(luò)謠言、猥褻性網(wǎng)絡(luò)謠言等，“考慮到對(duì)公眾人物發(fā)表的言論的民主價(jià)值、公眾人物的特殊性、社會(huì)環(huán)境和機(jī)制存在的問題等因素，對(duì)于侵害公眾人物的行為要求的情節(jié)更為嚴(yán)重?！盵20]80虛假疫情信息可以劃分為“針對(duì)公共領(lǐng)域的虛假信息和針對(duì)私人領(lǐng)域的虛假信息”，當(dāng)虛假疫情信息指向公共事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)更為審慎的適用刑法，避免引發(fā)“寒蟬效應(yīng)” [19]42。因此，遵循公私領(lǐng)域區(qū)分原則，謹(jǐn)慎處理公民對(duì)公共事務(wù)發(fā)表的言論，是疫情防控下同時(shí)維護(hù)社會(huì)公共秩序和公民言論自由的重要舉措。

四、結(jié)語

在防控新冠疫情的大背景下，依法打擊編造、傳播虛假疫情信息行為，是加強(qiáng)疫情防控和穩(wěn)定社會(huì)秩序的重要內(nèi)容。本文旨在解決此類行為的罪名適用問題，堅(jiān)持以行為的實(shí)質(zhì)危害為核心和導(dǎo)向，結(jié)合司法解釋擴(kuò)張和言論自由保護(hù)要求，進(jìn)行刑法教義學(xué)層面的具體分析。在法益導(dǎo)向?qū)用?，?duì)于編造、傳播虛假疫情信息損害的法益實(shí)體，應(yīng)根據(jù)行為危害的特征予以合理評(píng)價(jià)。在規(guī)范解釋層面，應(yīng)謹(jǐn)慎界定虛假疫情信息，防范對(duì)虛假恐怖信息的類推解釋，注重尋釁滋事罪適用的現(xiàn)實(shí)可能。在司法適用層面，應(yīng)結(jié)合比例原則確定虛假性標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)遵循必要性原則進(jìn)行刑事處罰與行政處罰的界分，構(gòu)建合理的階梯型治理模式。

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（責(zé)任編輯：蒲應(yīng)秋）

收稿日期：2021-02-28

基金項(xiàng)目：2020年度最高人民檢察院檢察理論研究重點(diǎn)課題“疫情防控背景下的司法政策研究”（GJ2020B01）;2021年度西南政法大學(xué)法學(xué)院學(xué)生科研創(chuàng)新項(xiàng)目“疫情背景下編造、傳播虛假信息的刑法規(guī)制”（FXY2021070）。

作者簡(jiǎn)介：陳 偉，男，湖北宜昌人，博士、博士后，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，重慶市新型犯罪研究中心執(zhí)行主任。研究方向：刑法學(xué)、監(jiān)察法學(xué)。

趙佳慧，女，浙江湖州人，重慶市新型犯罪研究中心助理研究員。研究方向：刑法學(xué)。

①參見：陳蘭生編造、故意傳播虛假恐怖信息罪一案，廣東省汕頭市潮陽區(qū)人民法院，（2020）粵0513刑初214號(hào)。

②參見：朱某甲編造虛假信息罪一案，江蘇省溧陽市人民法院，（2020）蘇0481刑初73號(hào)。