法治政府建設(shè)：一種內(nèi)部行政法的制度實(shí)踐探索

摘要：澄清法治政府與法治政府建設(shè)對(duì)于“加強(qiáng)中國(guó)特色社會(huì)主義法治政府理論研究”具有基礎(chǔ)意義。法治政府建設(shè)與推進(jìn)依法行政并列提出，經(jīng)歷了從“政府法制”到“法治政府”的表述變遷，以及建設(shè)程度不斷加深的演進(jìn)。法治政府總體上是特定階段官方從法治的視角對(duì)政府權(quán)力運(yùn)行狀態(tài)的階段性理想定位，是一種基于管理視角、著力于規(guī)范行政活動(dòng)的內(nèi)部制度建構(gòu)和實(shí)施的產(chǎn)物。法治政府建設(shè)是典型的依靠政治推動(dòng)、行政落實(shí)的內(nèi)部性制度建構(gòu)與實(shí)施過(guò)程，其能夠彌補(bǔ)以權(quán)力分工和制約為中心的傳統(tǒng)依法行政路徑適用范圍的局限，能夠與傳統(tǒng)依法行政路徑形成功能互補(bǔ)。法治政府建設(shè)作為內(nèi)部行政法治的探索，對(duì)深入推進(jìn)依法行政、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有積極意義。

關(guān)鍵詞：法治政府;法治政府建設(shè);依法行政;內(nèi)部行政法

中圖分類號(hào)：D912.1? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? 文章編號(hào)：1007-9092（2021）03-0121-008

法治政府建設(shè)是推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015-2020年）》提出，“加強(qiáng)中國(guó)特色社會(huì)主義法治政府理論研究，堅(jiān)持從中國(guó)實(shí)際出發(fā)，解決中國(guó)實(shí)際問(wèn)題，為法治政府建設(shè)提供理論支撐和決策參考”。無(wú)疑，法治政府理論的原點(diǎn)，首先應(yīng)當(dāng)是對(duì)法治政府本身及法治政府建設(shè)的理論闡釋。

“法治政府”從一個(gè)學(xué)術(shù)概念發(fā)展成一個(gè)有中國(guó)特色的政策要求與法治實(shí)踐，①在西方法治體系中沒(méi)有對(duì)應(yīng)的表述，目前，“法治政府”在學(xué)理上仍是我們“最熟悉的陌生人”。指導(dǎo)法治政府建設(shè)的政策文本未對(duì)其進(jìn)行界定，而是將“法治政府”與“依法行政”，“建設(shè)法治政府”與“推進(jìn)依法行政”一并提出，且對(duì)相關(guān)規(guī)范內(nèi)容不斷更新。同時(shí)，學(xué)術(shù)研究中對(duì)“依法律行政”②“行政法定”③等概念范疇的精細(xì)討論，更加反襯出對(duì)“法治政府”理解的不確定性。對(duì)法治政府及其建設(shè)的理解必須回歸官方的政策文本，同時(shí)需對(duì)比“依法行政”與“推進(jìn)依法行政”原理。

因此，本文的討論主要基于對(duì)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》（國(guó)發(fā)〔1999〕23號(hào)）、《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（國(guó)發(fā)〔2004〕10號(hào)）、《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》（國(guó)發(fā)〔2008〕17號(hào)）、《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)〔2010〕33號(hào)）以及《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015-2020年）》（中發(fā)〔2015〕36號(hào)）等幾個(gè)重要文件的分析。這些文件主要包含兩部分核心內(nèi)容：一是法治政府的規(guī)范內(nèi)容，即文件確定的法治政府建設(shè)的主要目標(biāo)、原則、要求、衡量標(biāo)準(zhǔn)以及任務(wù)等，這些內(nèi)容要素共同塑造出法治政府的概貌。二是推動(dòng)法治政府的規(guī)范內(nèi)容得到貫徹的具體舉措，這體現(xiàn)的是法治政府建設(shè)的路徑。基于上述區(qū)分，本文在對(duì)法治政府的內(nèi)容、法治政府建設(shè)的實(shí)施予以梳理的基礎(chǔ)上，比較“法治政府”與“依法行政”，“法治政府建設(shè)”與“推進(jìn)依法行政”，嘗試對(duì)法治政府建設(shè)進(jìn)行整體上的“理解”式解讀。[馮·賴特：《解釋與理解》，張留華譯，浙江大學(xué)出版社2016年版，第5頁(yè)。]

一、 法治政府的內(nèi)容與特征

法治政府的模糊外觀，在上述不同時(shí)期的文件中，以目標(biāo)、原則、要求、衡量標(biāo)準(zhǔn)、具體任務(wù)等內(nèi)容分散地呈現(xiàn)出來(lái)，因此，對(duì)法治政府的理解，需對(duì)這些內(nèi)容作整體觀察。

（一）“法治政府”政策表達(dá)的演進(jìn)

2004年3月，“建設(shè)法治政府”的目標(biāo)，首先出現(xiàn)在國(guó)務(wù)院政府工作報(bào)告中。[李洪雷：《行政體制改革與法治政府建設(shè)四十年（1978-2018）》，《法治現(xiàn)代化研究》，2018年第5期。]然而，“法治政府”并非“橫空出世”。1997年黨的十五大明確提出“依法治國(guó)”方略。為貫徹該方略，1999 年國(guó)務(wù)院頒布《關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》，將“政府法制建設(shè)”與“推進(jìn)依法行政”并列提出。該文中所用的表述是“加強(qiáng)政府法制建設(shè)，全面推進(jìn)依法行政”“從嚴(yán)治政”“建設(shè)廉潔、勤政、務(wù)實(shí)、高效政府”。

2004年《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，明確提出“建設(shè)法治政府”的奮斗目標(biāo)，“政府法制”的表述也順應(yīng)時(shí)代需要調(diào)整為“法治政府”。在這一文件中，“依法行政”仍然置于首要位置，“法治政府建設(shè)”被等同于“全面推進(jìn)依法行政”，并強(qiáng)調(diào)“經(jīng)過(guò)十年左右堅(jiān)持不懈的努力，基本實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)”：厘清政府職能并確保依法履職，政府在制度建設(shè)、行政決策、行政化解社會(huì)矛盾、行政權(quán)力監(jiān)督、依法行政觀念和能力等方面的水平進(jìn)一步提高。

為“加快建設(shè)法治政府”，2008年國(guó)務(wù)院下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》，特別就加強(qiáng)市縣政府依法行政作了部署。為深入落實(shí)《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，2010年《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》，首次將“法治政府”作為文件標(biāo)題，凸顯“法治政府”的表達(dá)，并將“推進(jìn)依法行政和法治政府建設(shè)”的相關(guān)表述，從2004年的“全面推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府”改為“全面推進(jìn)依法行政，進(jìn)一步加強(qiáng)法治政府建設(shè)”。

2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》對(duì)“依法行政和法治政府”的表述過(guò)渡到“深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府”。為落實(shí)《決定》的要求，2015年中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020年）》，提出到2020年要基本建成“政府職能依法全面履行，依法行政制度體系完備，行政決策科學(xué)民主合法，憲法法律嚴(yán)格公正實(shí)施，行政權(quán)力規(guī)范透明運(yùn)行，人民權(quán)益切實(shí)有效保障，依法行政能力普遍提高”“職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開(kāi)公正、廉潔高效、守法誠(chéng)信的法治政府”。

綜上，法治政府建設(shè)的提法，經(jīng)歷了從“加強(qiáng)政府法制建設(shè)”到“建設(shè)法治政府”“進(jìn)一步建設(shè)法治政府”，再到“加快法治政府建設(shè)”的變化，這反映了對(duì)法治政府建設(shè)的認(rèn)知有鮮明的階段性特征。另外還可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于法治政府建設(shè)程度與推進(jìn)依法行政程度的表述合在一起使用，經(jīng)歷了“加強(qiáng)政府法制建設(shè)，全面推進(jìn)依法行政”到“全面推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府”“全面推進(jìn)依法行政，進(jìn)一步加強(qiáng)法治政府建設(shè)”，再到“深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府”，這反映出在官方的文本中，依法行政和法治政府建設(shè)二者之間的區(qū)分并未被強(qiáng)調(diào)，而是一項(xiàng)一體兩面的工作。

（二）法治政府內(nèi)容的總體特征

上述逐漸更新的政策文件所提出的法治政府建設(shè)的主要目標(biāo)、基本原則、總體要求趨于穩(wěn)定拓展。就具體任務(wù)而言，其表述和具體要求有所更新，但總體保持穩(wěn)定。歸納起來(lái)，包括依法全面履職、完善依法行政制度體系、依法科學(xué)民主決策、嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法、依法有效化解社會(huì)矛盾、強(qiáng)化對(duì)行政權(quán)力的制約和監(jiān)督、提高政府工作人員法治思維和依法行政能力、推進(jìn)政務(wù)公開(kāi)和增強(qiáng)社會(huì)自治功能幾方面?？傮w而言，法治政府的規(guī)范內(nèi)容呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：

1.問(wèn)題導(dǎo)向的回應(yīng)型制度建構(gòu)。問(wèn)題導(dǎo)向、順勢(shì)而為的法治政府建設(shè)，體現(xiàn)為相關(guān)認(rèn)知與規(guī)范任務(wù)在廣度和深度逐漸拓展的過(guò)程。這種連續(xù)性、穩(wěn)定性的變化，正是基于我國(guó)改革時(shí)期不同發(fā)展階段的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和推進(jìn)依法行政的需要。法治政府建設(shè)的變與不變，是回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的有針對(duì)性應(yīng)對(duì)。問(wèn)題導(dǎo)向的表述，在《全面推進(jìn)依法行政的決定》《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》等文件中均有集中體現(xiàn)。原國(guó)務(wù)院法制辦專家對(duì)《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015-2020年）》起草思路進(jìn)行說(shuō)明時(shí)，也強(qiáng)調(diào)文件起草要堅(jiān)持“改革方向和問(wèn)題導(dǎo)向”。[宋大涵主編：《建設(shè)法治政府總藍(lán)圖：深度解讀〈法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015-2020年）〉》，中國(guó)法制出版社2016年版，第4頁(yè)。]

2.基于政府內(nèi)部視角的制度建設(shè)。上述政策文件對(duì)法治政府的規(guī)范性要求整體上是基于政府的職能定位，立足職權(quán)職責(zé)與權(quán)力行使的主要途徑，強(qiáng)調(diào)政府既要全面依法履職又要依法正確行使職權(quán)，保障行政權(quán)順利行使的同時(shí)也要防范權(quán)力濫用。盡管確保政府履職、約束行政權(quán)的同時(shí)維護(hù)行政效率，不必然要求一種政府內(nèi)部視角的制度安排，但總體而言，塑造法治政府的規(guī)范內(nèi)容是面向行政內(nèi)部的。其根源在于，貫徹法治政府規(guī)范性要求的主體定格于政府自身，或者說(shuō)法治政府規(guī)范內(nèi)容，是為行政機(jī)關(guān)量身打造的制度性要求。

3.圍繞中心工作與服務(wù)中心工作。法治政府建設(shè)被置于政治系統(tǒng)和國(guó)家任務(wù)的整體下進(jìn)行安排。法治作為一種治理方式，其作為重要發(fā)展目標(biāo)的同時(shí)，也是達(dá)成其他治理目標(biāo)的手段。法治政府建設(shè)具有雙重工具意義：一是服務(wù)整體性的法治國(guó)家建設(shè)，二是服務(wù)法治系統(tǒng)之外的政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，尤其是黨和國(guó)家確定的中心任務(wù)。例如《全面推進(jìn)依法行政的決定》開(kāi)篇就強(qiáng)調(diào)，政府法制建設(shè)要“緊緊圍繞經(jīng)濟(jì)建設(shè)這個(gè)中心，自覺(jué)服從并服務(wù)于改革、發(fā)展、穩(wěn)定的大局”?！秶?guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》也強(qiáng)調(diào)“為保障經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展和社會(huì)和諧穩(wěn)定發(fā)揮更大的作用”。

綜上，法治政府整體上是一個(gè)通過(guò)宏觀的目標(biāo)設(shè)定與細(xì)部的任務(wù)描述，勾勒出的應(yīng)滿足特定要求的政府概貌;是官方從法治的視角，對(duì)政府權(quán)力運(yùn)行狀態(tài)的階段性理想定位;是一個(gè)圍繞階段目標(biāo)有意識(shí)的制度建構(gòu);是針對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，基于政府職能定位，就如何促進(jìn)政府依法全面履職、全過(guò)程約束行政權(quán)力而進(jìn)行的制度規(guī)范創(chuàng)制。

二、 法治政府與依法行政的比較

在上述官方文件中，依法行政與法治政府二者交織出現(xiàn)、混合使用。就行政系統(tǒng)而言，政府及其工作部門推進(jìn)依法行政工作，客觀上就是在進(jìn)行法治政府建設(shè)，或者說(shuō)法治政府建設(shè)的目標(biāo)就是力促依法行政。但是，法治政府與學(xué)理上的依法行政，存在本質(zhì)差異。

（一）依法行政的學(xué)理

在學(xué)理上，依法行政具有相對(duì)清晰的內(nèi)涵?！耙婪ㄐ姓钡墓诺淅硐霠顟B(tài)是“依法律行政”，這里的法律僅限代議機(jī)關(guān)的立法。發(fā)端于奧托·邁耶的“依法律行政”觀念，包括“法律的法規(guī)創(chuàng)造力”“法律優(yōu)位”“法律保留”三原則。[王貴松：《依法律行政原理的移植與嬗變》，《法學(xué)研究》，2015年第2期。]“法律的法規(guī)創(chuàng)造力”強(qiáng)調(diào)，只有議會(huì)才有立法的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)只有獲得授權(quán)，其制定的抽象規(guī)范才具有對(duì)外發(fā)生普遍約束力的法規(guī)范效力，否則只能作為內(nèi)部適用的行政規(guī)則。該原則明確議會(huì)對(duì)立法權(quán)的獨(dú)占，行政機(jī)關(guān)要獲得立法權(quán)，即制定法規(guī)命令，必須有立法的授權(quán)。[黃宇驍：《也論法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則》，《中外法學(xué)》，2017年第5期。]“法律優(yōu)位”強(qiáng)調(diào)立法相對(duì)于行政具有優(yōu)越地位，要求“一切行政活動(dòng)不得違反現(xiàn)行的法律”，也進(jìn)一步要求法律只能由法律的形式來(lái)變更廢止，低位階的法規(guī)命令不得對(duì)法律進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更。[王貴松：《論行政法上的法律優(yōu)位》，《法學(xué)評(píng)論》，2019年第1期。]“法律保留”則強(qiáng)調(diào)沒(méi)有法律授權(quán)不得從事減損權(quán)利和增設(shè)負(fù)擔(dān)的干預(yù)性行政活動(dòng)。我國(guó)的依法行政觀念不完全等同于“依法律行政”觀念：

一是“依法律行政”的三個(gè)子原則，在我國(guó)“依法行政”語(yǔ)境下已發(fā)生變化。具體表現(xiàn)為，“法律的法規(guī)創(chuàng)造力”在我國(guó)行政機(jī)關(guān)也分享立法權(quán)的體制下不再適用，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為層級(jí)化的立法保留，即狹義的法律獲得重要事項(xiàng)的優(yōu)先管轄權(quán)，立法機(jī)關(guān)可進(jìn)一步授權(quán)行政機(jī)關(guān)就其相對(duì)保留的事項(xiàng)進(jìn)行行政立法。[《中華人民共和國(guó)立法法》第8條規(guī)定了法律保留的事項(xiàng)，第9條規(guī)定了進(jìn)一步區(qū)分絕對(duì)保留和相對(duì)保留的事項(xiàng)。]“法律優(yōu)位”原則的整體內(nèi)涵在我國(guó)沒(méi)有發(fā)生變化，但是，其第一項(xiàng)要求，即“一切行政活動(dòng)不得違反現(xiàn)行的法律”中的“法律”，已經(jīng)演變成廣義的法，即“一切行政活動(dòng)不得違反現(xiàn)行有效的法規(guī)范”?！耙婪尚姓敝碌摹胺杀Ａ粼瓌t”，在我國(guó)除了增加了抽象規(guī)范制定層面的狹義法律保留外，也順應(yīng)了我國(guó)多元的立法構(gòu)造，進(jìn)一步包含分層級(jí)的行政法規(guī)保留和行政規(guī)章保留，最終演變?yōu)樗^的“行政法定”原則。[楊登峰：《行政法定原則及其法定范圍》，《中國(guó)法學(xué)》，2014年第3期。]

二是我國(guó)的依法行政，受到法治政府建設(shè)政策取向的影響，包含形式合法、實(shí)質(zhì)合法、高效便民等多重面向。我國(guó)實(shí)務(wù)與學(xué)界當(dāng)前普遍認(rèn)可，依法行政包含“合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、便民高效、誠(chéng)實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一”六個(gè)原則，[這種觀念明顯受到《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》的影響，但是，《綱要》對(duì)這些原則進(jìn)行羅列時(shí)，顯然是從政府自身建設(shè)法治政府的視角出發(fā)，提出依法行政的具體要求。]傳統(tǒng)的“依法律行政”原則主要對(duì)應(yīng)其中的“合法行政”原則。相比“依法律行政”，我國(guó)的依法行政觀吸收了更多控制行政的非法律要求與愿望，如高效、便民、親民等，但這些理念或原則未被充分實(shí)證化并予以適用。

（二）法治政府與依法行政的理論區(qū)分

基于對(duì)法治政府的梳理與對(duì)依法行政原理的回顧，可發(fā)現(xiàn)二者具有以下區(qū)分：

第一，法治政府體現(xiàn)的是著力規(guī)范行政活動(dòng)的內(nèi)部制度建構(gòu)，依法行政體現(xiàn)的是外部法律約束。法治政府從自身的角度關(guān)注行政權(quán)如何行使、行政職責(zé)如何有效履行、行政決定究竟如何做出，因而，其更加注重通過(guò)行政系統(tǒng)內(nèi)部的制度建設(shè)來(lái)規(guī)范行政過(guò)程;更加注重對(duì)行政活動(dòng)加以細(xì)致的流程管控;更加注重對(duì)行政活動(dòng)后果的內(nèi)部預(yù)防控制。因此，行政自身是法治政府建設(shè)的主體。從這一角度看，法治政府既可能是預(yù)防性的，即政府通過(guò)自身的制度建設(shè)實(shí)現(xiàn)自我限制、自我規(guī)范;同時(shí)也可能是破解性的，即針對(duì)已經(jīng)存在的與法治政府目標(biāo)設(shè)定相違背的普遍做法，予以系統(tǒng)性糾正。

但是，傳統(tǒng)的依法行政觀念，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)行政權(quán)的外部制約。在外部監(jiān)督框架中，立法與司法似乎才是主體，而行政是被約束的客體。在我國(guó)，行政分享立法權(quán)決定了其不是單純的執(zhí)行者，但作為法規(guī)范適用主體的行政主體，仍是依法行政規(guī)范的主要對(duì)象。依法行政所強(qiáng)調(diào)的外部性控制決定了對(duì)行政權(quán)的制約必然是事后的結(jié)果監(jiān)督。盡管依法行政也強(qiáng)調(diào)行政程序?qū)π姓?quán)行使的過(guò)程性控制，但在外部性的監(jiān)督中，程序違法僅僅是事后合法性審查的一個(gè)否定性要件而已。

第二，法治政府是一種基于管理視角觀察的產(chǎn)物，依法行政是權(quán)利保障和權(quán)力監(jiān)督視角下觀察的產(chǎn)物。不同階段的官方文件對(duì)法治政府的描述，總體上是在“問(wèn)題—目標(biāo)—任務(wù)”框架下進(jìn)行的，法治政府本身被界定為一項(xiàng)系統(tǒng)的政府工作，由層級(jí)制行政系統(tǒng)具體承擔(dān)。雖然法治政府的規(guī)范訴求是法治，但現(xiàn)實(shí)操作卻呈現(xiàn)出行政管理的一般樣態(tài)。相較而言，依法行政卻是一種典型的法治觀念產(chǎn)物，其理論基礎(chǔ)在于保障權(quán)利，確保行政權(quán)受法律的約束，其背后的體制性框架是立法、行政與司法權(quán)的功能分工與制約。

第三，關(guān)于法治政府的認(rèn)知具有明顯的階段性特征，而依法行政觀念和內(nèi)涵總體上具有普遍性和穩(wěn)定性。法治政府的規(guī)范內(nèi)容，在穩(wěn)定中趨于變遷，其根源在于，對(duì)法治政府的認(rèn)知建立在嘗試破解現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，并對(duì)其規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行實(shí)踐并不斷總結(jié)更新的基礎(chǔ)上。因此，法治政府不是學(xué)理導(dǎo)向的，而是更多地基于實(shí)踐探索的現(xiàn)實(shí)產(chǎn)物。法治政府的主要關(guān)切是行政機(jī)關(guān)該如何做，才能使政府自身的行動(dòng)更加趨近良善政府的規(guī)范要求。因此，法治政府可以容納除法治以外的多元價(jià)值。依法行政的觀念雖然也不斷更新，并在不同憲制框架下可能存在差異，但依法行政的精神和要求總體上保持穩(wěn)定與一致。依法行政的主要訴求是行政必須受到規(guī)范的約束，其核心價(jià)值是形式合法。

綜上，法治政府建設(shè)是制度中心主義，依法行政是規(guī)范中心主義。法治政府的核心是內(nèi)部規(guī)范目標(biāo)的確定與制度性規(guī)范要求的創(chuàng)制，解決的是政府自身向設(shè)定目標(biāo)整體邁進(jìn)這一“面”上的問(wèn)題，因此，其核心不是法律規(guī)范的法律適用，而是制度、機(jī)制與體制的創(chuàng)新與實(shí)施。而依法行政的核心是確保規(guī)范的個(gè)案適用，其核心任務(wù)是法律規(guī)范解釋與適用，解決的是個(gè)案適法這一“點(diǎn)”上的合法性控制問(wèn)題。

三、法治政府建設(shè)的實(shí)施

法治政府建設(shè)是一個(gè)設(shè)定任務(wù)并“推動(dòng)各項(xiàng)舉措落地生根”[袁曙宏：《加快建設(shè)法治政府的奮斗宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)》，《紫光閣》，2016年第2期;國(guó)務(wù)院法制辦公室政府法治研究中心 ：《法治政府新熱點(diǎn)：法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020年）學(xué)習(xí)問(wèn)答》，人民出版社2016年版，代序第5頁(yè)。]的動(dòng)態(tài)的長(zhǎng)期過(guò)程，誰(shuí)來(lái)落實(shí)以及如何確保落實(shí)的機(jī)制也至關(guān)重要。

（一）黨的領(lǐng)導(dǎo)與中央頂層設(shè)計(jì)、地方黨委、政府及政府工作部門實(shí)施

法治政府建設(shè)是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，按照中央統(tǒng)一部署進(jìn)行的重大戰(zhàn)略?！度嫱七M(jìn)依法行政實(shí)施綱要》開(kāi)篇提到制定實(shí)施綱要是貫徹落實(shí)依法治國(guó)基本方略和黨的十六大、十六屆三中全會(huì)精神的要求?！斗ㄖ握ㄔO(shè)實(shí)施綱要（2015-2020年）》要求“把黨的領(lǐng)導(dǎo)貫徹到法治政府建設(shè)各方面”。

上述文件早期是由國(guó)務(wù)院制定，《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015-2020年）》則是由中共中央和國(guó)務(wù)院共同制定。發(fā)文對(duì)象是“各省、自治區(qū)、直轄市人民政府，國(guó)務(wù)院各部委、各直屬機(jī)構(gòu)”。該文件特別強(qiáng)調(diào)，法治政府建設(shè)的責(zé)任主體還包括地方黨委和國(guó)務(wù)院部門黨組。文件下發(fā)后，再根據(jù)行政層級(jí)管理，逐級(jí)細(xì)化并下發(fā)貫徹執(zhí)行。

（二）依賴自上而下的組織手段推動(dòng)實(shí)施

縱觀上述政策性文件，力促法治政府建設(shè)貫徹實(shí)施的舉措包括：第一，地方和部門提高認(rèn)識(shí)、加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)、高位推動(dòng)。第二，明確責(zé)任，地方和部門有計(jì)劃性地制定實(shí)施方案。第三，上級(jí)監(jiān)督檢查、考核獎(jiǎng)懲以促下級(jí)落實(shí)。第四，定期報(bào)告與公開(kāi)。[具體要求是，縣級(jí)以上地方人民政府每年要向同級(jí)黨委、人大常委會(huì)和上一級(jí)人民政府報(bào)告推進(jìn)依法行政情況，政府工作部門每年要向本級(jí)人民政府和上一級(jí)人民政府有關(guān)部門報(bào)告推進(jìn)依法行政情況，同時(shí)需要向社會(huì)公開(kāi)。]第五，培育典型、發(fā)揮示范帶頭作用。整體而言，法治政府建設(shè)的實(shí)施，呈現(xiàn)出一幅以政治推動(dòng)，通過(guò)組織手段貫徹執(zhí)行為主導(dǎo)的現(xiàn)實(shí)圖景：

第一，從實(shí)施主體上看，法治政府建設(shè)的實(shí)施體現(xiàn)出在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，行政系統(tǒng)內(nèi)部自上而下貫徹執(zhí)行的“決策—執(zhí)行”邏輯。這里的“決策—執(zhí)行”包括多個(gè)層面：一是黨針對(duì)依法治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家作出的重大戰(zhàn)略決策，由政府來(lái)貫徹實(shí)施;二是中央作出頂層設(shè)計(jì)，由地方和中央部門執(zhí)行;三是上級(jí)政府和部門作出進(jìn)一步的決策部署，下級(jí)執(zhí)行;四是本地區(qū)、本部門的黨委、政府、部門決策，由相關(guān)部門執(zhí)行和部門內(nèi)部執(zhí)行。

第二，從實(shí)施機(jī)制上看，法治政府建設(shè)的實(shí)施路徑具有明顯的“命令—服從”屬性，其主要依賴層級(jí)制的行政力量來(lái)促成相關(guān)制度安排的貫徹執(zhí)行。無(wú)論是強(qiáng)化領(lǐng)導(dǎo)對(duì)法治政府建設(shè)工作的認(rèn)識(shí)和重視，以便提供充分的組織保障，還是層層制定實(shí)施方案，或是上級(jí)監(jiān)督檢查、考核、問(wèn)責(zé)、獎(jiǎng)優(yōu)懲劣，都是建立在執(zhí)政黨與上級(jí)行政機(jī)關(guān)的權(quán)威與強(qiáng)制力之上。樹(shù)立典型、表彰先進(jìn)自革命時(shí)代就是黨組織促進(jìn)能動(dòng)執(zhí)行的重要機(jī)制。[黃道炫：《如何落實(shí)：抗戰(zhàn)時(shí)期中共的貫徹機(jī)制》，《近代史研究》，2019第5期。]

（三）“創(chuàng)新實(shí)踐—頂層設(shè)計(jì)—貫徹執(zhí)行—制度完善”的循環(huán)推進(jìn)

法治政府建設(shè)實(shí)施的總基調(diào)是“貫徹執(zhí)行”，但法治政府建設(shè)仍然是一個(gè)鼓勵(lì)“執(zhí)行與創(chuàng)新并舉”的過(guò)程。一方面，相關(guān)頂層設(shè)計(jì)，很大程度是對(duì)地方政府和部門法治政府創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)和成果進(jìn)行總結(jié)與制度化的過(guò)程。[宋大涵：《建設(shè)法治政府總藍(lán)圖：深度解讀〈法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015-2020年）〉》，中國(guó)法制出版社2016年版，第4頁(yè)。]另一方面，文件也鼓勵(lì)地方政府和政府工作部門積極主動(dòng)，在頂層設(shè)計(jì)的原則性框架下進(jìn)行探索和創(chuàng)新。例如，《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015-2020年）》強(qiáng)調(diào)，“在實(shí)施本綱要的過(guò)程中，要注意研究法治政府建設(shè)的新情況新問(wèn)題，解放思想、大膽實(shí)踐、開(kāi)拓進(jìn)取”。

四、法治政府建設(shè)與推進(jìn)依法行政的關(guān)系

（一）法治政府建設(shè)與推進(jìn)依法行政的區(qū)分

在“決策—執(zhí)行”“命令—服從”的框架下，法治政府建設(shè)本質(zhì)上是一項(xiàng)特殊的行政任務(wù)，在內(nèi)部制度建設(shè)和具體實(shí)施過(guò)程中不斷開(kāi)展。法治政府建設(shè)中，制度建設(shè)與制度舉措的實(shí)施是關(guān)鍵，因此法治政府建設(shè)的核心范疇是“制度創(chuàng)新與制度約束”，其中包括制度建構(gòu)、實(shí)施、反思、創(chuàng)新與更新等，其方法論基礎(chǔ)是行政（管理）學(xué)，[沈巋：《論行政法上的效能原則》，《清華法學(xué)》，2019年第4期。]而非行政法學(xué)。

依法行政并非是簡(jiǎn)單的政府自我規(guī)制。推進(jìn)依法行政，除以行政機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的法治政府建設(shè)外，傳統(tǒng)的依法行政主要依賴“法律規(guī)范+司法審查”的組合拳，直接通過(guò)個(gè)案的法律適用來(lái)推動(dòng)。[我國(guó)權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行的抽象監(jiān)督也可能推動(dòng)依法行政向前邁進(jìn)，但這并不是主流路徑。]在以法官適用法律促進(jìn)依法行政的進(jìn)路中，[行政復(fù)議制度作為一種準(zhǔn)司法的行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì)的法定機(jī)制，也發(fā)揮著與司法審查類似的功能。檢察機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)行政訴訟以及對(duì)行政非訴執(zhí)行的監(jiān)督，也能推進(jìn)依法行政。]法律規(guī)范是主軸，對(duì)行政行為事后審查是根本。因此，依法行政的核心范疇是“法律控制”，其方法論基礎(chǔ)是典型的法教義學(xué)。盡管我國(guó)的依法行政原則包含合法兼合理的價(jià)值追尋，但是仍然未改變以“合法行政”為中心的依法行政個(gè)案實(shí)踐特色。

（二）法治政府建設(shè)與推進(jìn)依法行政的互補(bǔ)

1.適用范圍互補(bǔ)。以法官適用法律為中心的依法行政個(gè)案推進(jìn)路徑，其作用領(lǐng)域主要是行政行為，作出行政行為的依據(jù)即便能被附帶性審查，也不能改變這一路徑適用范圍的局限性。行政行為的合法性控制與法治政府建設(shè)的任務(wù)對(duì)接，僅僅與“堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法”部分直接相關(guān)，也就是說(shuō)，法治政府建設(shè)的各項(xiàng)任務(wù)多是傳統(tǒng)依法行政路徑管轄范圍不及或力有不逮的事項(xiàng)。法治政府建設(shè)對(duì)行政機(jī)關(guān)承擔(dān)法定職責(zé)、行使行政職權(quán)的規(guī)范與促進(jìn)要求是全面的，其所能提供的舉措、手段與資源也更加全面多樣。概言之，法治政府建設(shè)提供了一種可直接面向行政的依法行政推進(jìn)路徑，[章劍生：《作為擔(dān)保行政行為合法性的內(nèi)部行政法》，《法學(xué)家》，2018年第6期。]因而，在一定程度上可彌補(bǔ)傳統(tǒng)依法行政推進(jìn)路徑適用范圍有限之缺失。

2.功能互補(bǔ)。傳統(tǒng)依法行政主要建立在合法性評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，針對(duì)行政行為的效力作出處理。這種做法對(duì)依法行政的促進(jìn)作用有限，而法治政府建設(shè)正好能夠補(bǔ)足。

第一，傳統(tǒng)依法行政的推進(jìn)路徑主要以個(gè)案評(píng)價(jià)和個(gè)別監(jiān)督為中心，未必能夠形成推進(jìn)依法行政的聯(lián)動(dòng)效應(yīng)。法治政府建設(shè)不是直接面向個(gè)案，而是面向行政活動(dòng)中存在的普遍性問(wèn)題，進(jìn)行抽象的制度性應(yīng)對(duì)。

第二，傳統(tǒng)依法行政推進(jìn)路徑，關(guān)注行政行為的事后評(píng)價(jià)與處理，而查找行政行為違法的事前原因不是其關(guān)注的重點(diǎn)。因此，指出依法行政推進(jìn)過(guò)程中存在的普遍性問(wèn)題、分析查找原因以及提供系統(tǒng)性破解方案的工作，不是審查機(jī)關(guān)的責(zé)任，盡管他們可以這樣做并向行政機(jī)關(guān)提出司法建議。與此相對(duì)的是，法治政府建設(shè)的中心任務(wù)，就是嘗試提供破解依法行政遇到的普遍問(wèn)題的系統(tǒng)性方案。

第三，傳統(tǒng)依法行政的推進(jìn)路徑關(guān)注對(duì)于行政機(jī)關(guān)行為的評(píng)價(jià)，至于對(duì)個(gè)人違法責(zé)任的追究、對(duì)違法行政的懲戒或預(yù)防等則不屬于審查機(jī)關(guān)的職責(zé)。對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查并進(jìn)行評(píng)價(jià)處理，系針對(duì)抽象的、擬制的行政主體作出，而導(dǎo)致行政行為違法的公務(wù)人員的個(gè)人因素和內(nèi)部環(huán)境，不是行政行為合法性審查所關(guān)注的內(nèi)容，但這正好是法治政府建設(shè)中內(nèi)部監(jiān)督需要關(guān)注的。

第四，傳統(tǒng)依法行政的推進(jìn)路徑，更關(guān)注行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)，對(duì)政府職責(zé)的定位以及對(duì)行政不作為的治理能力相對(duì)有限。盡管不履行、拖延履行法定職責(zé)或給付義務(wù)也屬于可訴的范疇，但如果跳出個(gè)案，行政機(jī)關(guān)未能科學(xué)厘清職責(zé)、未能全面系統(tǒng)履職或履職不合理等，就不屬于個(gè)案審查的范圍。而法治政府建設(shè)首要關(guān)注的就是科學(xué)的職能定位，[框定政府職能，確保政府依法全面履職的前提是，正確處理好“政府與市場(chǎng)”“政府與社會(huì)”“政府與政府”“政府與自然”之間的關(guān)系。]在制度安排、體制機(jī)制方面，確保行政機(jī)關(guān)依法全面積極合理履職，讓政府有效地運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)。也即，法治政府建設(shè)不僅關(guān)注行為合法，更關(guān)注行政效能和政府行動(dòng)的績(jī)效。

第五，傳統(tǒng)依法行政的推進(jìn)路徑更關(guān)注行政合法性，對(duì)良好行政的促進(jìn)能力有限。防止行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)，防堵明顯不合理行政行為已是司法審查的重點(diǎn)，但很多情形下，這兩項(xiàng)要求無(wú)法滿足對(duì)良好行政的期待。一方面是對(duì)合法但不符合事理、情理的行政作風(fēng)問(wèn)題的治理，傳統(tǒng)依法行政的推進(jìn)路徑無(wú)從發(fā)力，如行政的無(wú)效率、拖延但不違法、不親民便民、透明度低、態(tài)度蠻橫等問(wèn)題。另一方面是，對(duì)一些面向未來(lái)的個(gè)案行政活動(dòng)如開(kāi)發(fā)計(jì)劃，決策是否科學(xué)合理、是否可接受才是要害所在，此時(shí)，傳統(tǒng)依法行政的推進(jìn)路徑總體上顯得捉襟見(jiàn)肘。但是，法治政府所能進(jìn)行的制度建構(gòu)是全方位的，其概括性的制度建設(shè)、抽象的內(nèi)部規(guī)范與程序建構(gòu)、整體性的法治氛圍營(yíng)造，有可能為良好行政提供更為全面系統(tǒng)的制度性方案。

五、作為內(nèi)部行政法制度建構(gòu)的法治政府建設(shè)

本文基于對(duì)法治政府建設(shè)官方文本的解讀，指出法治政府建設(shè)是一種基于內(nèi)部視角的制度、體制和機(jī)制建構(gòu)，以及推動(dòng)相關(guān)制度、體制和機(jī)制建構(gòu)得以落實(shí)的實(shí)施過(guò)程。盡管有政治推動(dòng)、外部壓力和現(xiàn)實(shí)呼喚等外部動(dòng)因，但法治政府建設(shè)整體上作為政府內(nèi)部促使依法行政全面落實(shí)的階段性制度建構(gòu)與實(shí)施，本質(zhì)上是一種內(nèi)部行政法治的探索。

內(nèi)部行政法與外部行政法的主要區(qū)分在于，規(guī)范來(lái)源和規(guī)范適用范圍的差別，即內(nèi)部行政法作為規(guī)范行政機(jī)關(guān)運(yùn)行的措施，這些措施在行政內(nèi)部創(chuàng)設(shè)，效力主要針對(duì)行政工作人員。而外部行政法主要由立法機(jī)關(guān)、司法裁判等創(chuàng)制，其效力所及的適用對(duì)象包括行政機(jī)關(guān)及其工作人員，也包括裁判機(jī)關(guān)、私法相對(duì)人和其他利害關(guān)系人。[Gillian E. Metzger， Kevin M. Stack，“Internal Administrative Law”，Michigan Law Review， vol.115， no.8 （2017）， p.1251.]因此，法治政府建設(shè)的任務(wù)所涉及的相關(guān)制度規(guī)范舉措主要在政府內(nèi)部產(chǎn)生，主要作用于行政機(jī)關(guān)及其工作人員，故而相關(guān)制度舉措的規(guī)范來(lái)源、調(diào)整的客體與規(guī)范主體對(duì)象等均是內(nèi)部性的，這些特征符合對(duì)于內(nèi)部行政法的形式認(rèn)知。[Gillian E. Metzger， Kevin M. Stack，“Internal Administrative Law”，Michigan Law Review， vol.115， no.8（2017）， pp.1250-1256.]法治政府建設(shè)可能產(chǎn)出的實(shí)質(zhì)效果主要表現(xiàn)為：第一，其主要功能與外部行政法沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別，既要規(guī)范行政權(quán)防堵權(quán)力濫用，也要促進(jìn)政府依法積極履職。第二，法治政府建設(shè)的制度體系，本質(zhì)上是“行政機(jī)關(guān)對(duì)外行使權(quán)力的一套內(nèi)部規(guī)則系統(tǒng)”，其“作為一種內(nèi)部事先控制技術(shù)，擔(dān)保行政機(jī)關(guān)對(duì)外作出行政行為合法性”。[章劍生：《作為擔(dān)保行政行為合法性的內(nèi)部行政法》，《法學(xué)家》，2018年第6期。]因此，法治政府建設(shè)作為一種行政法體系，是“行政憲制”的表征。[杰里·L.馬肖：《創(chuàng)設(shè)行政憲制：被遺忘的美國(guó)行政法百年史（1787-1887）》，宋華琳、張力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第8頁(yè)。]其意義不在于強(qiáng)調(diào)在沒(méi)有法治的時(shí)代去找尋存有法治因素的行政實(shí)踐，[杰里·L.馬肖：《創(chuàng)設(shè)行政憲制：被遺忘的美國(guó)行政法百年史（1787-1887）》，宋華琳、張力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，譯序第19頁(yè)。]而是強(qiáng)調(diào)法治時(shí)代找尋更多激發(fā)和整體促進(jìn)法治的要素。同時(shí)，法治政府作為內(nèi)部行政法建構(gòu)，不應(yīng)當(dāng)被片面地誤讀為“法治的大躍進(jìn)”。[姚建宗、侯學(xué)賓：《中國(guó)“法治大躍進(jìn)”批判》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2016年第4期。]在“決策—執(zhí)行”這一邏輯鏈條下，法治政府建設(shè)不可避免地運(yùn)用行政性手段，這些手段又不可避免與其他的達(dá)成行政目標(biāo)所使用的手段具有類似或連貫性。但是，個(gè)別手段的不合理甚至錯(cuò)誤，不能否定整體意義上的法治政府建設(shè)的積極價(jià)值。

需要注意的是，法治政府建設(shè)的優(yōu)勢(shì)，也可能正是其局限性所在。法治政府建設(shè)的任務(wù)，被當(dāng)作一項(xiàng)項(xiàng)具體的制度舉措來(lái)建立并推進(jìn)落實(shí)，首先面臨的問(wèn)題是，人為制度建構(gòu)的作用限度取決于相關(guān)措施的科學(xué)理性程度。其次，各項(xiàng)舉措的落實(shí)取決于多種動(dòng)機(jī)和誘因，依賴常規(guī)的行政手段。整體上由行政系統(tǒng)“單打獨(dú)斗”，能多大程度促使相關(guān)制度舉措落地生根具有不確定性。再次，由于法治政府建設(shè)的推進(jìn)是整體性的，由于缺乏科學(xué)的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，法治政府建設(shè)的實(shí)效難以把握，從而只能重點(diǎn)關(guān)注法治政府建設(shè)中的個(gè)別創(chuàng)新實(shí)踐。因此，法治政府建設(shè)總體上作為一種依法行政的客觀實(shí)施路徑，必須與外部的，尤其是通過(guò)個(gè)案推動(dòng)的漸進(jìn)性依法行政的主觀實(shí)施路徑相結(jié)合，共同發(fā)力。

（責(zé)任編輯：胡曉慧）

收稿日期：2020—09—02

作者簡(jiǎn)介：劉國(guó)乾，法學(xué)博士，云南大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、副教授。

基金項(xiàng)目：教育部人文社科研究青年基金項(xiàng)目“政府和社會(huì)資本合作模式（PPP）項(xiàng)目行政決策法治化研究”（編號(hào)：19YJC820035），云南大學(xué)青年英才培育計(jì)劃支持成果。

① 馬懷德：《新時(shí)代法治政府建設(shè)的意義與要求》，《中國(guó)高校社會(huì)科學(xué)》，2018年第5期。

② 王貴松：《依法律行政原理的移植與嬗變》，《法學(xué)研究》，2015年第2期。

③ 楊登峰：《行政法定原則及其法定范圍》，《中國(guó)法學(xué)》，2014年第3期。