穩(wěn)妥實(shí)施脫密期管理

黃敏 鄒昕

企業(yè)對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的需求日益增加，特別是銀行業(yè)和科技產(chǎn)業(yè)等領(lǐng)域，若員工突然自行離職，極易對(duì)經(jīng)營(yíng)管理和信息保密工作造成重大影響，故當(dāng)涉密崗位的員工入職時(shí)，企業(yè)往往會(huì)與其約定保密條款以預(yù)防該情況的發(fā)生，其中一種形式就是脫密期協(xié)議。

由于脫密期制度時(shí)至今日尚未有明確的上位法規(guī)定，因此無(wú)論在理論層面，抑或現(xiàn)實(shí)適用層面，常常會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議，各地裁審口徑與司法判例均不盡相同，給實(shí)踐中的用工管理帶來(lái)了許多困惑和不便。

脫密期的概念

●脫密期的法律淵源

“脫密期”一詞最早來(lái)源于《中華人民共和國(guó)保守國(guó)家秘密法》，該法規(guī)定，涉及國(guó)家秘密的特殊企業(yè)需對(duì)涉密人員離崗離職實(shí)行脫密期管理。可見(jiàn)，該內(nèi)容僅適用于涉及國(guó)家秘密的特殊行業(yè)。

對(duì)于企業(yè)認(rèn)為有保守商業(yè)秘密需要的其他員工，目前并未有一部法律規(guī)定了嚴(yán)格意義上的脫密期制度，僅見(jiàn)于原勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問(wèn)題的通知》（勞部發(fā)[1996]355號(hào)）第二條，即“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項(xiàng)時(shí)，可以約定在勞動(dòng)合同終止前或該職工提出解除勞動(dòng)合同后的一定時(shí)間內(nèi)（不超過(guò)六個(gè)月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動(dòng)合同中相關(guān)內(nèi)容”。

除此之外，一些地方法規(guī)也以條例的形式確認(rèn)了脫密期制度，如《上海市勞動(dòng)合同條例》第十五條第二款規(guī)定，“對(duì)負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動(dòng)者，勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以就勞動(dòng)者要求解除勞動(dòng)合同的提前通知期在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中做出約定，但提前通知期不得超過(guò)六個(gè)月”。其他地區(qū)，如北京市、江蘇省、浙江省等地也均有類(lèi)似規(guī)定。

●脫密期的語(yǔ)義分析

綜合以上法律法規(guī)的內(nèi)容，筆者將脫密期定義為：用人單位與工作內(nèi)容涉及企業(yè)商業(yè)秘密的員工約定在勞動(dòng)合同解除或終止前的一定期限內(nèi)采取一定的脫密措施，促使員工與企業(yè)商業(yè)秘密進(jìn)行分離，待期限屆滿(mǎn)方可解除勞動(dòng)合同的制度。在企業(yè)與有保密需求的員工約定脫密期的語(yǔ)境下，脫密期一般也等于提前離職期。

可以看出，根據(jù)以上定義，脫密期這一概念分為三個(gè)層次的語(yǔ)義：

1.適用對(duì)象。脫密期制度僅適用于確實(shí)有保密需求的員工，即由于該約定本身一定程度上排除了員工權(quán)利，故必須有充分的必要性才能獲得認(rèn)可。一些企業(yè)為防止員工流失，隨意約定脫密期，很可能因?yàn)楸匾圆蛔愣徽J(rèn)定違法；

2.脫密措施。指脫密期間公司為使員工不再掌握商業(yè)秘密采取的必要且合理的措施，對(duì)此原勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問(wèn)題的通知》和地方法規(guī)均做出了明確的制度指引，通常以調(diào)崗調(diào)薪作為具體內(nèi)容；

3.期限要求。脫密期在各文件中均規(guī)定不能長(zhǎng)于六個(gè)月，可認(rèn)為是平衡員工和企業(yè)雙方權(quán)益的最大限度要求。

●脫密期與競(jìng)業(yè)限制的選擇適用

由于競(jìng)業(yè)限制制度亦是企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的一種重要方式，其性質(zhì)和效果都與脫密期有相似之處，故需要明確的是，脫密期是否可以與競(jìng)業(yè)限制一同適用。在規(guī)定了脫密期制度的地方法規(guī)中，《上海市勞動(dòng)合同條例》明確規(guī)定兩者禁止一同適用，原勞動(dòng)部下發(fā)的通知中則是規(guī)定了選擇性條款。

筆者認(rèn)為，考慮到公平原則，如果可以同時(shí)適用，則會(huì)導(dǎo)致過(guò)度損害員工自主擇業(yè)的權(quán)利，從而在司法實(shí)務(wù)中不被仲裁或法院支持，企業(yè)應(yīng)考慮到兩種制度在合同設(shè)計(jì)上的法律風(fēng)險(xiǎn)，衡量自身具體情況，選擇更合適的保密手段。

脫密期相關(guān)法律問(wèn)題

由于不同法院對(duì)約定員工提前離職期這一基礎(chǔ)事實(shí)問(wèn)題有著不同的看法，裁審口徑存在各地不一的現(xiàn)實(shí)情況，故脫密期制度在實(shí)際適用上存在諸多法律風(fēng)險(xiǎn)，如對(duì)該問(wèn)題缺乏清晰的認(rèn)知，則易導(dǎo)致企業(yè)方在爭(zhēng)議中處于不利地位。以下案例可窺見(jiàn)一二。

【案例1】

吳某在甲公司技術(shù)崗位工作多年，涉及公司諸多的商業(yè)秘密，為此，雙方簽訂的《脫密協(xié)議書(shū)》，約定吳某離職前應(yīng)提前三個(gè)月提出申請(qǐng)，期限未屆滿(mǎn)不得離職，如違反約定，應(yīng)按在崗時(shí)月工資的12倍支付違約金。后吳某按約提出辭職，甲公司遂安排其調(diào)至新工作崗位，由于新崗位導(dǎo)致吳某的績(jī)效發(fā)生變化，其工資總體降低，故吳某不服公司安排，不再正常上班。

甲公司就該事由起訴至法院，法院認(rèn)為，雙方的約定屬于脫密期約定，根據(jù)《上海市勞動(dòng)合同條例》判決吳某承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。但由于《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，對(duì)于員工設(shè)置違約金的只限于服務(wù)期和競(jìng)業(yè)限制兩種情況，甲公司與吳某的約定與上述兩項(xiàng)違約金的法律規(guī)定不符，其主張不能成立。

【案例2】

乙公司與李某在勞動(dòng)合同中約定離職須提前6個(gè)月通知，后李某未遵守約定而提前離職，乙公司要求李某承擔(dān)賠償責(zé)任，遭到拒絕后，乙公司扣除了李某離職前一個(gè)月工資作為賠償金。李某訴至法院要求乙公司返還，乙公司提出反訴，主張其自動(dòng)離職行為給公司造成了經(jīng)濟(jì)損失，要求李某歸還公司因其承諾不會(huì)隨意離開(kāi)而支付的特定費(fèi)用。

法院認(rèn)為，員工明顯違反誠(chéng)實(shí)信用原則，單方解除勞動(dòng)合同，給用人單位造成重大損失的，可以適用《勞動(dòng)合同法》第九十條的規(guī)定，令其承擔(dān)賠償責(zé)任。但由于甲公司未能就因果關(guān)系進(jìn)行舉證，無(wú)法分辨該筆費(fèi)用是否為李某工作所需的專(zhuān)項(xiàng)費(fèi)用，故甲公司請(qǐng)求李某承擔(dān)賠償責(zé)任的主張不能成立。同時(shí)，根據(jù)《勞動(dòng)法》的規(guī)定，用人單位不得克扣或無(wú)故拖欠員工的工資，甲公司對(duì)克扣李某離職前工資應(yīng)予補(bǔ)發(fā)。

從以上案例可看出，此類(lèi)與脫密期有關(guān)的勞動(dòng)爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有脫密期的合法性問(wèn)題、脫密措施的合理性問(wèn)題、違約責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。

●關(guān)于脫密期的合法性

合法性是企業(yè)的相關(guān)主張被支持的首要前提。脫密期的合法性問(wèn)題，可從兩個(gè)維度進(jìn)行探討。

1.是否有明確法律支持。如前文所述，目前并無(wú)上位法明確規(guī)定脫密期制度，僅散見(jiàn)于一些地方法規(guī)和原勞動(dòng)部下發(fā)的通知中，筆者認(rèn)為，《勞動(dòng)法》第二十二條“勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)”，或可成為法律依據(jù)的側(cè)面佐證。

2.是否與現(xiàn)行法律相悖。此問(wèn)題實(shí)務(wù)中存在兩種看法，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，脫密期制度與《勞動(dòng)合同法》第三十七條任意解除權(quán)相違背，因此在《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)之后即已廢除，如深圳市中級(jí)人民法院在《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》第八十條中規(guī)定：“員工提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同，用人單位不得以特別約定排除或限制員工的解除權(quán)”，從該文件推斷，在深圳市，用人單位無(wú)權(quán)通過(guò)協(xié)議方式，要求員工履行超過(guò)三十日的提前通知期義務(wù)，否則涉嫌排除或限制員工的解除權(quán)；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》并未禁止企業(yè)與員工約定脫密期，《勞動(dòng)合同法》第三十七條所規(guī)定的提前三十日通知期是下限而非上限，且員工有權(quán)處分自己的解除權(quán)。

筆者認(rèn)為，由于保護(hù)商業(yè)秘密是企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)需要，法律需在企業(yè)和員工的利益間取得最大限度的平衡，脫密期制度如果由勞資雙方協(xié)商確定，并不存在破壞這種平衡的因素，故可認(rèn)為脫密期制度并未違法。

●關(guān)于脫密期措施的合理性

如前文所說(shuō)，上海、北京、江蘇、浙江等地的地方立法均對(duì)脫密措施做出了制度指引，綜合筆者的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，企業(yè)可能采取的脫密措施主要有：

1.調(diào)整工作內(nèi)容。為了達(dá)到脫密的目的，企業(yè)可將工作內(nèi)容中涉密的部分與員工進(jìn)行分離，即對(duì)原崗位的工作內(nèi)容進(jìn)行部分調(diào)整，甚至說(shuō)，如果需對(duì)全部工作內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，企業(yè)還可以要求員工停崗待崗。由于調(diào)整崗位的具體工作內(nèi)容屬于用人單位用工自主權(quán)的范圍且基于一定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，因此筆者認(rèn)為具有充分合理性。

2.調(diào)整崗位。由于調(diào)崗屬于《勞動(dòng)合同法》的明確規(guī)定，需與員工協(xié)商一致，故實(shí)務(wù)中常作為風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)出現(xiàn)。設(shè)置脫密期的初衷旨在維護(hù)企業(yè)的權(quán)益，同時(shí)與員工的權(quán)利取得最大限度的平衡，考慮到此種立法目的，調(diào)崗并不會(huì)必然獲得法院認(rèn)可，企業(yè)應(yīng)充分注重調(diào)崗的合理性，并在操作時(shí)取得員工書(shū)面同意。

3.調(diào)整薪酬。調(diào)崗意味著員工薪酬必然發(fā)生改變。一般而言，薪酬結(jié)構(gòu)等于固定工資+績(jī)效工資+獎(jiǎng)金的形式，由于調(diào)崗后員工績(jī)效發(fā)生變化，從而變相導(dǎo)致總體薪酬降低，甚至影響?yīng)劷鸢l(fā)放。由于脫密的本質(zhì)是員工配合企業(yè)的管理工作，員工并沒(méi)有任何主觀過(guò)錯(cuò)，因此筆者認(rèn)為直接降低薪酬存在克扣工資之嫌疑，如需操作，應(yīng)取得員工書(shū)面同意。

●關(guān)于違約責(zé)任承擔(dān)

為預(yù)防員工違反脫密期約定，通常用人單位都會(huì)在協(xié)議中約定相應(yīng)的法律后果，但不同的違約責(zé)任設(shè)計(jì)會(huì)產(chǎn)生不同的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，從案例中可歸納為三種：

1.違約金條款。即直接約定若員工未遵守約定，需向用人單位支付一定金額的錢(qián)款。由于法律明確規(guī)定違約金制度僅能適用于服務(wù)期和競(jìng)業(yè)限制，故在脫密期制度下，企業(yè)要求員工支付違約金很難被認(rèn)可。

2.賠償責(zé)任。即由于員工提前離職，給企業(yè)造成了損失，企業(yè)可以要求員工賠償。在證據(jù)充足的情況下，法院一般會(huì)支持企業(yè)要求員工承擔(dān)賠償責(zé)任的訴求。但因該事由適用誰(shuí)主張誰(shuí)舉證原則，若證據(jù)不足或無(wú)法證明兩者的因果關(guān)系，則極易承擔(dān)不利后果。

3.扣發(fā)工資。企業(yè)不能因員工違約對(duì)其采取扣發(fā)工資的手段，否則會(huì)因侵犯員工獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利而敗訴。但對(duì)于獎(jiǎng)金的發(fā)放條件，一般被認(rèn)為是企業(yè)用工自主權(quán)的組成部分，沒(méi)有此類(lèi)限制。

脫密期管理相關(guān)實(shí)操建議

●脫密期的載體形式

如上文所述，由于脫密期的合法性在當(dāng)前法律層面上仍存在一定爭(zhēng)議，對(duì)比規(guī)章制度和雙方協(xié)議兩種方式，筆者建議企業(yè)采取雙方協(xié)議的方式（如勞動(dòng)合同、脫密期協(xié)議等），并且在入職時(shí)或者變崗時(shí)簽訂，以更好地規(guī)避合法性風(fēng)險(xiǎn)，理由如下：

第一，通過(guò)規(guī)章制度這種企業(yè)單方規(guī)定排除員工的單方解除權(quán)，在法理上存在較大風(fēng)險(xiǎn)，相反，員工通過(guò)協(xié)議的方式主動(dòng)放棄權(quán)利，在司法上更容易被認(rèn)可。司法案例中亦出現(xiàn)過(guò)僅有規(guī)章制度未另行約定，從而不予支持用人單位主張的案例。

第二，一旦被認(rèn)定脫密期不合法，由于《勞動(dòng)合同法》中針對(duì)規(guī)章制度違法有相關(guān)的條款制約，亦規(guī)定了一定的法律后果，相反，法律對(duì)于雙方協(xié)議的內(nèi)容并無(wú)限制，因此規(guī)章制度的違法風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)于雙方協(xié)議更大。

●脫密期的實(shí)體內(nèi)容

在設(shè)置脫密期內(nèi)容時(shí)，不僅要保證合法性，還要考慮合理性，具體包括以下方面：

第一，脫密期適用范圍應(yīng)限定于有必要保密的崗位和員工，避免為防止流失率高而沒(méi)有任何限制范圍地適用于所有員工。

第二，脫密期協(xié)議里面應(yīng)全面詳細(xì)地說(shuō)明脫密期的基礎(chǔ)，包括員工崗位涉及的商業(yè)秘密類(lèi)型、商業(yè)秘密的具體形式等，以增強(qiáng)設(shè)定脫密期的合理性。

第三，脫密期長(zhǎng)短不得超過(guò)6個(gè)月，但不是所有員工都一刀切地約定6個(gè)月，而是應(yīng)考慮到各崗位和各員工的涉密程度、范圍等具體情況進(jìn)行合理設(shè)定。

第四，脫密措施方面，建議盡量保持原崗位，但調(diào)整工作內(nèi)容的方式，以最大限度地減少爭(zhēng)議。如確實(shí)無(wú)法避免調(diào)崗調(diào)薪，應(yīng)盡量保持平級(jí)調(diào)崗和薪酬一致，建議用人單位與員工提前另行在脫密期協(xié)議中進(jìn)行約定，包括調(diào)崗調(diào)薪的程序和合理性承諾等，并保證員工本人在調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)上簽字確認(rèn)，以厘清雙方的權(quán)利義務(wù)。

●違約責(zé)任的承擔(dān)方式

由于違約金條款和扣發(fā)工資違反法律規(guī)定，因此，對(duì)于違約責(zé)任的設(shè)計(jì)建議如下：

第一，盡量通過(guò)損失賠償?shù)姆绞郊s定違約責(zé)任，即在協(xié)議中說(shuō)明由于員工提前離職將給企業(yè)造成哪些方面的損失，雙方約定預(yù)計(jì)損失額多少，如員工違反約定，應(yīng)當(dāng)向企業(yè)賠償此損失。并且，對(duì)于因員工違約導(dǎo)致的損失，企業(yè)應(yīng)最大限度地留存相應(yīng)證據(jù)，形成對(duì)違約行為導(dǎo)致?lián)p害后果的因果關(guān)系鏈，從而盡可能支撐自身主張，獲得法院支持。

第二，企業(yè)雖不能采取扣發(fā)工資的手段約束違約行為，但對(duì)獎(jiǎng)金的發(fā)放并無(wú)此限制，因此可以考慮從獎(jiǎng)金設(shè)置方面對(duì)員工的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行影響，從而達(dá)到敦促員工履約的目的，例如單獨(dú)設(shè)置“留任獎(jiǎng)金”，并將按照約定時(shí)間辭職作為發(fā)放條件之一。若發(fā)現(xiàn)員工已經(jīng)出現(xiàn)違約的苗頭，企業(yè)應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行勸誡并告知違約后果，同時(shí)著手準(zhǔn)備證據(jù)，保證事后追責(zé)的有利地位。

作者單位 上海江三角（深圳）律師事務(wù)所