情境場(chǎng)域下地方立法與比例原則的契合及風(fēng)險(xiǎn)

仇博冰

（西北師范大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）

一、問題的提出

隨著2015年《立法法》修改，在強(qiáng)調(diào)立法工作中人大主導(dǎo)地位的同時(shí)，將地方立法權(quán)做出了有限的擴(kuò)容?！读⒎ǚā返谄呤l規(guī)定，設(shè)區(qū)的市的立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)具體情況與實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)。修訂的《立法法》對(duì)將地方立法權(quán)下放至設(shè)區(qū)的市時(shí)，對(duì)其行使的內(nèi)容做了“看似明確”的限定，即設(shè)區(qū)的市可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事項(xiàng)范圍內(nèi)行使地方立法權(quán)，但是由于對(duì)像“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”等事項(xiàng)的邊界并未明晰導(dǎo)致設(shè)區(qū)的市在進(jìn)行相關(guān)立法時(shí)的權(quán)限邊界也即立法的內(nèi)容范圍一直存在爭(zhēng)議。《立法法》對(duì)設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限定了三種事項(xiàng)范圍，并對(duì)其合法性的審查標(biāo)準(zhǔn)明確規(guī)定為“不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸”，并由省、自治區(qū)的人大常委會(huì)對(duì)其進(jìn)行合法性審查。從立法理論分析，此條款為地方立法權(quán)限的界分埋下了隱患。首先，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)中所涉及的三方面事項(xiàng)如何界定就是首要問題，比如其中“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”事項(xiàng)，其所涵蓋的范圍究竟止于何處？縱觀《立法法》中中央對(duì)于地方立法權(quán)的控制與收縮，設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)從立法者角度更似偏向于限縮的狹義解釋，但是正如學(xué)者所說(shuō)，在全國(guó)人大法工委的回復(fù)中將義務(wù)獻(xiàn)血、職業(yè)教育等事項(xiàng)也歸屬于城市建設(shè)與管理事項(xiàng)時(shí)，又形成了另一種“廣義解釋”。以此類推，環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事項(xiàng)在內(nèi)的幾乎所有事項(xiàng)都將可通過這種廣義的解釋而被歸納為地方立法權(quán)的內(nèi)容，那么《立法法》中對(duì)于設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)列舉式限定就失去了實(shí)質(zhì)意義［1］。

由于對(duì)地方立法權(quán)行使范圍和內(nèi)容的界定關(guān)系到另一個(gè)上位概念：合憲性與合法性，因此就有學(xué)者提出可通過“比例原則”理論對(duì)立法權(quán)進(jìn)行約束［2］。比例原則作為德國(guó)公法領(lǐng)域內(nèi)的舶來(lái)品，陳新民教授認(rèn)為“比例原則”的地位類似于民法中誠(chéng)信原則之“帝王”地位，用以拘束行政權(quán)力最有效的原則［3］；蔣紅珍教授認(rèn)為，比例原則的“帝王”地位，主要是源于其“位階秩序”的邏輯性適用與遞進(jìn)。根據(jù)通說(shuō)觀點(diǎn)，比例原則的位階秩序被稱為“三階論”，即適當(dāng)性、必要性、均衡性三個(gè)分層遞進(jìn)的分支原則，這種邏輯式的原則適用幾乎涵蓋了法律關(guān)系中所有必需的“考慮相關(guān)因素”。但問題亦在于作為公法領(lǐng)域的“帝王”原則，比例原則在適用過程中能否嚴(yán)格地按照“適當(dāng)性→必要性→均衡性”的邏輯進(jìn)行適用有待商榷，基于此，蔣紅珍教授對(duì)比例原則的適用歸納出了三種比例原則的適用現(xiàn)狀：全階式、截取式、抽象式［4］。在比例原則從德國(guó)警察法發(fā)源伊始，眾多學(xué)者普遍認(rèn)為比例原則應(yīng)止于行政法領(lǐng)域，原因是其一旦進(jìn)入憲法領(lǐng)域會(huì)約束“享有形成自由的立法者”，并且有將憲法與行政法“特質(zhì)”混淆的風(fēng)險(xiǎn)，但是在如今的憲法相關(guān)活動(dòng)中，比例原則正逐漸被實(shí)質(zhì)化地應(yīng)用。一般認(rèn)為，憲法層面的比例原則通常分為四個(gè)子原則，即目標(biāo)正當(dāng)性原則、適合性原則、必要性原則和狹義比例原則，陳征教授從《憲法》中的第二十七條第1款、第三十三條第3款、第五十一條和基本權(quán)利的“原則特性”中尋找到了比例原則的憲法性原則依據(jù)，基于此，比例原則對(duì)于立法權(quán)規(guī)制就有了憲法上的正當(dāng)性依據(jù)［5］。

不可否認(rèn)的是，這一原則在立法權(quán)這一宏觀概念上具有的現(xiàn)實(shí)性與必要性，并且為立法中合憲性與合法性審查提供了一種依據(jù)。但是在立法權(quán)分置中央與地方時(shí)，“比例原則”置于“地方立法權(quán)”中是否契合？本文將從地方立法中所涉及的可能的部分情境場(chǎng)域中進(jìn)行綜合分析，將地方立法置于不同的情境場(chǎng)域之中，嘗試尋找比例原則如何在地方立法權(quán)中進(jìn)行融貫演繹與契合，從而指出可能存在的風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避路徑。

二、情境場(chǎng)域下的地方立法

（一） 公序良俗與地方立法

公序良俗作為一個(gè)自羅馬法時(shí)期一直存續(xù)的概念，在法律視野上的界定雖有不同，但隨著在世界各國(guó)在相關(guān)法律規(guī)定中的應(yīng)用，逐漸為其賦予了一種默認(rèn)化的含義?！肮颉奔础肮仓刃颉保╬ublic policy），“良俗”即“善良風(fēng)俗”（Good morals），所謂公序良俗，就是以公共秩序與倫理規(guī)則為核心并將二者合為一體。我國(guó)對(duì)于“公序良俗”的法律規(guī)定在伊始只是在《民法通則》第七條中采用的是“社會(huì)公德”的說(shuō)法，直到2017年《民法總則》頒布后，明確規(guī)定“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違背公序良俗”，至此，“公序良俗”一詞正式成為法律依據(jù)。一般而言，“公序良俗”更偏重于強(qiáng)調(diào)“良俗”，因?yàn)楣仓刃蛑蟹杀旧砭褪窍嚓P(guān)規(guī)則范式的代表，而“良俗”的倫理規(guī)則則是用以彌補(bǔ)抑或協(xié)調(diào)法律與道德的樞紐，畢竟，不論是道德還是習(xí)俗、習(xí)慣，都有雙面性，也正因?yàn)榇?，公序良俗在法律上的適用需要注意“謙抑性”要求［6］。盡管公序良俗總是“被出現(xiàn)”于私法領(lǐng)域，民法中更是將其列為基本原則之一就可見一斑，但是在公法領(lǐng)域內(nèi)，由于其所涉及的相關(guān)法律直接關(guān)系到政府與人民、國(guó)家與社會(huì)之間的關(guān)系發(fā)展，因此，在公法領(lǐng)域內(nèi)對(duì)公序良俗的態(tài)度似乎成為學(xué)者“曖昧”和劃界的紅線。比如刑法中的“罪刑法定”與“公序良俗”之間的沖突就決定了在刑法中公序良俗的不適應(yīng)，二者的價(jià)值理念具有天然違和性，但亦有學(xué)者認(rèn)為，雖然二者在理念、價(jià)值、概念等理論上有著截然相反甚至不可逾越的鴻溝，但在刑事實(shí)務(wù)中，公序良俗正在逐漸走入刑事司法審判中，比如近幾年備受關(guān)注的“于歡案”“昆明案”“擺攤打氣球案”等等，公序良俗盡管未被明確引用，但司法裁判時(shí)經(jīng)常被作為刑罰裁量的協(xié)調(diào)與補(bǔ)充。并且公序良俗本身就作為一種具有主觀性的倫理道德規(guī)則，即使像刑法等公法領(lǐng)域也無(wú)法實(shí)現(xiàn)禁絕［7］?；诖耍蛄妓拙陀辛诉M(jìn)入公法視野的契機(jī)與土壤。

公訴良俗在世界各國(guó)的規(guī)定中最多地出現(xiàn)在民法等領(lǐng)域內(nèi)，作為法律關(guān)系調(diào)整的補(bǔ)充和協(xié)調(diào)的存在?！斑`背法律和違背善良風(fēng)俗在世界各地均被當(dāng)作合同無(wú)效的后果和事實(shí)根據(jù)，因此不論是在英美法系還是羅馬法系，都將這種情況規(guī)定為合同無(wú)效的原因”［8］，我國(guó)對(duì)于公序良俗也作了類似的規(guī)定。但是，通過公序良俗對(duì)私法領(lǐng)域的事項(xiàng)進(jìn)行“謙抑性”的補(bǔ)充調(diào)整本身沒有問題［9］，關(guān)鍵在于，公序良俗被通過立法文本形式予以確立時(shí)需不需要界分以及如何界分等等，之所以如此，筆者認(rèn)為主要有以下幾點(diǎn)原因：

首先，公序良俗中的民族性特征無(wú)法避免［10］。就我國(guó)而言，作為由五十六個(gè)民族構(gòu)成的多民族國(guó)家，民族風(fēng)俗不勝枚舉，而在公序良俗的范圍內(nèi)又顯然不能排除民族習(xí)慣、風(fēng)俗等內(nèi)容，但是也不可否認(rèn)的是，即使在如今的互聯(lián)網(wǎng)信息化時(shí)代，部分民族風(fēng)俗確實(shí)存在國(guó)家引導(dǎo)和規(guī)范的必要，從而得以適應(yīng)法治國(guó)建設(shè)的目標(biāo)和需要，并且不同民族之間的習(xí)慣、風(fēng)俗差異較大，甚至一些不同的民族之間風(fēng)俗會(huì)出現(xiàn)截然相反的情況，因此，公序良俗中具有天然的民族特征。

其次，公序良俗的地域性差異巨大。風(fēng)俗的形成受制于自然環(huán)境與地理因素的制約，“一方水土一方風(fēng)情”就是對(duì)不同地域下風(fēng)俗習(xí)慣的最佳概括。在我國(guó)，地理位置上的南北差異、地理環(huán)境上的地形、溫度差異等等，均對(duì)我國(guó)萬(wàn)千風(fēng)俗的形成有著密切聯(lián)系。比如居住、服飾、飲食等等，當(dāng)然，自然因素只是這種地域差異形成的原因之一，而且正如學(xué)者所說(shuō)，自然因素對(duì)民俗形成的作用力不宜過分夸大［11］。

再次，公序良俗具有濃厚的歷史性根基與特征。公序良俗的歷史性總體來(lái)說(shuō)主要來(lái)源于兩方面：一是各民族的民俗形成的歷史性，如湘、鄂、川、黔的土家族，有提前一天過年的習(xí)慣，當(dāng)?shù)胤Q之“趕家”，除此之外，還有蒙古族尚白的習(xí)俗、維吾爾族的紅色、傣家綠色習(xí)俗等等均有著豐富的歷史背影。二是地理位置（地域） 的歷史淵源。中國(guó)古代的劃界原則大致分類兩類：“隨山川形變”與“犬牙交錯(cuò)”，由于山川河流在伊始的社會(huì)族群中有著天然的屏障功能，因此族群、部落就“依山傍水”而成天然界限，名句“風(fēng)蕭蕭兮易水寒”中的“易水”就是當(dāng)時(shí)戰(zhàn)國(guó)晚期燕國(guó)以易水為南界。而“犬牙交錯(cuò)”劃界原則的出現(xiàn)則是在“山川形變”之后，為了避免部落、族群“依山傍水”式的割據(jù)現(xiàn)象，統(tǒng)治者所采取的一種弱化這種自然屏障所帶來(lái)的割據(jù)影響。如今陜西省所承繼的基本就是元朝的陜西行省版圖，“將三個(gè)自然屬性、人文習(xí)俗、經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程不同的地理單元——漢中盆地、關(guān)中平原、陜北黃土高原組合在一起”［12］。劃界原則的演變雖是政治統(tǒng)治的需要，在某種程度上講，亦是為中國(guó)多民族文化的交融提供了基礎(chǔ)。但不可否認(rèn)的是，人文習(xí)俗的發(fā)展經(jīng)過數(shù)千年的發(fā)展，仍然未達(dá)到封建統(tǒng)治者所期望的“文化與地理”的統(tǒng)一，共存互融式的發(fā)展成為公序良俗不斷傳承和發(fā)展的基本方式。

綜上所述，公訴良俗的民族性、地域性、歷史性等特征無(wú)不彰顯著其深厚的底蘊(yùn)與根基，而地方法制的建設(shè)又經(jīng)常會(huì)在中央立法與公序良俗等內(nèi)容上存在博弈式的互動(dòng)，比例原則作為解決這種博弈的一種路徑選擇，地方立法對(duì)公序良俗的取舍就是比例原則的適用過程，但風(fēng)險(xiǎn)在于如何對(duì)“良俗”進(jìn)行界定以及避免善良風(fēng)俗進(jìn)入地方立法所可能引起的也是學(xué)界諸多學(xué)者一直擔(dān)憂的“道德法律化”現(xiàn)象等等。

（二） “地方知識(shí)”與地方立法

一國(guó)國(guó)土區(qū)域內(nèi)，法律文本的施行會(huì)在不同的區(qū)域產(chǎn)生不同的效果，有時(shí)甚至?xí)驗(yàn)榈胤絽^(qū)域差異過大，導(dǎo)致與立法初衷相悖，概括來(lái)講，這些因素主要包括地理環(huán)境因素以及由于地方環(huán)境所形成的獨(dú)特人文環(huán)境因素兩方面。如此種種綜合構(gòu)建了一種新型的地方立法發(fā)生的背景———“地方知識(shí)”。質(zhì)言之，所謂“地方知識(shí)”，就是包含了某一地區(qū)內(nèi)地形、地質(zhì)等自然屬性與在習(xí)慣、習(xí)俗基礎(chǔ)上產(chǎn)生的地方經(jīng)驗(yàn)等人文屬性共同構(gòu)成了這一區(qū)域內(nèi)立法時(shí)所必須予以參照抑或遵循的地方性“智庫(kù)”。據(jù)此，“地方知識(shí)”可分為兩類：地方地理知識(shí)與地方人文知識(shí)［13］。就地理知識(shí)而言，以現(xiàn)行《消防法》部分規(guī)定為例，公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)統(tǒng)一組織和指揮火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)撲救，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障遇險(xiǎn)人員的生命安全?；馂?zāi)現(xiàn)場(chǎng)總指揮根據(jù)撲救火災(zāi)的需要， 有權(quán)決定下列事項(xiàng)：（一） 使用各種水源……”。根據(jù)我國(guó)消防用水現(xiàn)狀，多數(shù)欠發(fā)達(dá)地區(qū)城市給水系統(tǒng)一般采用生活、生產(chǎn)、消防用水共用同一管網(wǎng)輸送方式。但是由于城市之間所處的地理位置的不同，對(duì)于水資源的需求與匱乏程度參差不齊，即使在如今，仍有部分城市和地區(qū)生活用水十分緊張，更遑論消防用水，比如西北地區(qū)氣候干旱，降水稀少，蒸發(fā)旺盛，多年平均降水量2300mm，而水面蒸發(fā)量高達(dá)1000～2600mm 以上，是全國(guó)唯一降水量極度少于農(nóng)田作物和天然植被需水量的地區(qū)，這樣特殊的地理位置及氣候條件決定了西北地區(qū)水資源短缺，生態(tài)環(huán)境脆弱。水資源的匱乏導(dǎo)致西北地區(qū)部分城市一旦發(fā)生重大火災(zāi)事故，消防用水往往不能及時(shí)有效的到位，導(dǎo)致消防事故風(fēng)險(xiǎn)增高。因此，如何對(duì)《消防法》中規(guī)定的水源進(jìn)行因地制宜就顯得尤為重要，王勇教授就曾以《消防法》在甘肅省蘭州市的實(shí)現(xiàn)為例，以蘭州市的特殊地理環(huán)境來(lái)構(gòu)建符合蘭州實(shí)際的消防供水管道網(wǎng)。無(wú)論是自然災(zāi)害還是人為因素作用下的消防用水勢(shì)必不能僵硬地選擇《消防法》中的界分與歸類，其最根本的目的亦正如其第一條所規(guī)定的“為了預(yù)防火災(zāi)和減少火災(zāi)危害，加強(qiáng)應(yīng)急救援工作，保護(hù)人身、財(cái)產(chǎn)安全，維護(hù)公共安全，制定本法”。因此不能否認(rèn)這種將黃河水作為備用水源的做法雖然沒有上位法的依據(jù)但與上位法的法律目的其實(shí)是一致的。

綜上所述，我們不能否認(rèn)“地方知識(shí)”對(duì)地方法制建設(shè)的作用力，但是亦并非“地方知識(shí)”就必須上升為立法形式的確認(rèn)，這就涉及到其核心問題———“比例”，將地方知識(shí)地方立法按照比例原則進(jìn)行融合，依照其“適當(dāng)性、必要性、均衡性”三個(gè)分層遞進(jìn)的分支原則對(duì)地方立法中不同的特殊情形進(jìn)行合理的區(qū)別化對(duì)待是比例原則得以進(jìn)入地方立法的核心價(jià)值所在。

三、地方立法中的比例原則適用

（一） 地方立法需要比例原則來(lái)“定分”

地方立法產(chǎn)生“違法、違憲”爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)在于法律目的的實(shí)現(xiàn)在地方立法中通常會(huì)面臨與上位法的不一致，其所面臨的邏輯構(gòu)架實(shí)質(zhì)是：將上位法法律目的（記為B1）、上位法法律條文（記為A1），地方性法規(guī)的法律目的（記為B2）、地方性法規(guī)條文（記為A2） 建模如下：

圖1 立法文本與法律目的關(guān)系

一部法律從誕生起注定的也是當(dāng)然的邏輯就是文本內(nèi)容與法律目的的實(shí)現(xiàn)（即A1→B1），這是法律的使命也是其歸宿。自立法權(quán)分置中央與地方后，原來(lái)的A1→B1亦是分離出了A2→B2。我國(guó)法制建設(shè)的目標(biāo)總體上是統(tǒng)一的、一致的，即建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，因此，地方性法規(guī)與其上位法的目的從某種角度來(lái)說(shuō)也是一致的，根據(jù)圖1，法制的基本邏輯關(guān)系：

基于此，地方立法（A2） 與其上位法（A1） 之間的關(guān)系就成為影響地方立法合法、合憲的關(guān)鍵，因此，筆者根據(jù)我國(guó)目前地方立法的現(xiàn)狀，嘗試使用控制變量法對(duì)情境場(chǎng)域下影響地方立法的合憲、合法因素進(jìn)行分析，如下：

（1） 情形一 假設(shè)廣義上的法律目的相同，為常量，且B1=B2；又A1為上位法，為常量，A2為變量，根據(jù)法制建設(shè)的基本邏輯與合憲性需要，構(gòu)造可得如下地方立法關(guān)系式：

此時(shí)A1=A2，B1=B2，即地方立法與其上位法文本一致、目的一致。

（2） 情形二 在狹義的法律目的實(shí)現(xiàn)情形下，B1≠B2，根據(jù)法律的位階關(guān)系，已知B1＞B2，要實(shí)現(xiàn)A1+B1=A2+B2恒定，就必須A1＜A2?？梢钥闯觯?dāng)將法律目的置于具體情境下時(shí)，實(shí)現(xiàn)法制的目的值一致，就必須考慮地方立法如何從法律文本上“突破”上位法（A2＞A1），即目的一致、文本不一致。此時(shí)的地方立法文本A2成為關(guān)鍵變量。

（3） 情形三 根據(jù)法律之間的位階關(guān)系：①A1＞A2為定值時(shí)，B1＞B2為合法、合憲情形，B1＜B2時(shí)，此時(shí)地方立法就有了違法、違憲的可能，但從立法理論層面來(lái)講，B1＜B2的情形一旦出現(xiàn)，就極易上升至另一概念合憲性審查的邊界問題進(jìn)行討論（即合憲性與合法性的邊界，在此暫不詳細(xì)列明）。②反之，當(dāng)B1＞B2亦然。

（4） 情形四 根據(jù)地方立法現(xiàn)狀，假設(shè)上位法文本A1與法律目的B1為常量，又因?yàn)榈胤搅⒎ǖ暮蠎椥孕枰?，所以B1=B2，基于此，影響A1+B1=A2+B2成立的關(guān)鍵為變量A2。質(zhì)言之，地方立法文本A2與上位法目的B1之間的關(guān)系就是影響地方立法的核心。

通過上述分析可以看出，地方立法文本（A2）成為地方立法合憲、合法的關(guān)鍵變量。也正是基于此，地方立法工作開始了在A2與B1之間的摸索，嘗試二者的均衡點(diǎn)——即“比例”的掌握?？傮w而言，上位法與地方立法文本之間、地方立法文本與上位法目的之間兩組關(guān)系成為地方立法中比例原則賴以產(chǎn)生和適用的前提和基礎(chǔ)，亦是地方立法的現(xiàn)實(shí)需要。據(jù)統(tǒng)計(jì)，地方立法重復(fù)中央立法的情況，一般要占到地方立法全部條文的2/3左右，更有甚者能占到80%—90%之多，越權(quán)立法、抄襲立法亦是相差不遠(yuǎn)，究其根本，在新《立法法》修訂后，將立法權(quán)下放至設(shè)區(qū)的市，同時(shí)又采用列舉式的規(guī)定限定了設(shè)區(qū)的市所能夠進(jìn)行地方立法的內(nèi)容，但由于這種“模糊”的列舉，地方立法權(quán)看似“擴(kuò)容”，實(shí)則依舊是“限制”，因?yàn)椤澳：钡牧⒎ǚ秶瓦吔纾挥袃煞N結(jié)果，一是沒有邊界，二是相當(dāng)局限的邊界，就我國(guó)立法現(xiàn)狀而言，顯然屬于后者。這種現(xiàn)象導(dǎo)致的直接結(jié)果就是一些之前屬于地方立法權(quán)范圍的內(nèi)容，因?yàn)榈胤搅⒎?quán)的分割和局限，反而導(dǎo)致像設(shè)區(qū)的市地方立法中只能依舊停留在上位法的完全籠罩之下自縛手腳，地方立法的創(chuàng)新和特色當(dāng)然步履維艱。因此，當(dāng)比例原則可以成為地方立法審查的重要依據(jù)時(shí)，地方立法目前面臨的邊界范圍難題就成為一種“比例”衡量后的產(chǎn)物，尤其是在情境場(chǎng)域中，如公序良俗、地方知識(shí)等等與地方立法結(jié)合的時(shí)候，其實(shí)質(zhì)仍是權(quán)限范圍不確定的現(xiàn)實(shí)與地方特色的需求之間的矛盾關(guān)系。而如何在不確定的立法權(quán)范圍內(nèi)推進(jìn)地方法制，比例原則可以成為均衡權(quán)限與特色共同實(shí)現(xiàn)的一種方式。

（二） 比例原則在地方立法中需要“謙抑性”標(biāo)準(zhǔn)來(lái)“止?fàn)帯?/h3>

比例原則雖然通常被認(rèn)為是對(duì)限制公民權(quán)利的公權(quán)力的限制手段，尤其是在其產(chǎn)生伊始的行政法領(lǐng)域內(nèi)，但是其真的限制與否應(yīng)當(dāng)是相對(duì)的。當(dāng)比例原則頻繁的進(jìn)入公法領(lǐng)域內(nèi)時(shí)，我們不會(huì)懷疑它起初抑或第一次確是為了限制公權(quán)力，但是一旦當(dāng)權(quán)力的行使與比例原則之間的互動(dòng)變得頻繁，限制的初衷亦會(huì)變?yōu)闄?quán)力隱性擴(kuò)張的外表裝飾。之所以如此，是因?yàn)楸壤瓌t的精髓在于“禁止過度”［14］，所以比例原則可以為行為理性提供依據(jù)，作為行為的理性準(zhǔn)則［15］，從而試圖為公權(quán)力的行使——比如執(zhí)法者賦予足夠的合理性。不可否認(rèn)比例原則進(jìn)入公法領(lǐng)域的目的與實(shí)質(zhì)意義，但是其能否作為公權(quán)力的理性準(zhǔn)則有待商榷，尤其是對(duì)于地方立法權(quán)比例原則的引入也會(huì)產(chǎn)生新的問題與風(fēng)險(xiǎn)。

地方立法權(quán)中比例原則遵循的標(biāo)準(zhǔn)從何而來(lái)？公私法一體化發(fā)展趨勢(shì)下，比例原則所秉持的標(biāo)準(zhǔn)是否需要一致？在陳征教授看來(lái)，比例原則的適用必須存在限度和嚴(yán)格比例，否則在法益衡量的情境中，比例原則均可以被立法者通過對(duì)其解讀和適用而得到“任何自己所期待的結(jié)果”，陳征教授將這種現(xiàn)歸根于比例原則與民主立法之間的天然張力［16］。筆者贊同比例原則與民主立法之間的張力所形成的兼容性問題是比例原則進(jìn)入立法領(lǐng)域原因這一觀點(diǎn)，這在我國(guó)地方立法中體現(xiàn)更為明顯。但是這一結(jié)論或并不止于此，民主立法一直作為世界民主國(guó)家法制建設(shè)的政治論視角，而比例原則在伊始只是德國(guó)警察法中的原則之一，即使作為其有作為憲法原則的正當(dāng)性，但如果說(shuō)比例原則會(huì)直接影響一國(guó)政治爭(zhēng)論的結(jié)局，那除非這一國(guó)家將比例原則置于與行政法領(lǐng)域內(nèi)的同等地位，質(zhì)言之，比例原則在行政法領(lǐng)域被稱為“帝王原則”的地位，盡管在憲法領(lǐng)域可以正當(dāng)存在，但它并不會(huì)擁有和行政法領(lǐng)域中的同等地位。一方面是因?yàn)槭澜缟先魏我粋€(gè)法制國(guó)家不會(huì)將所有的權(quán)力與權(quán)利問題寄托于“比例原則”來(lái)實(shí)現(xiàn)這種烏托邦式的民主，另一方面，比例原則本身就是基于不同情境法益中正義的請(qǐng)求和需要而產(chǎn)生，是公平正義的具體化和一種利益衡量方式，它在保護(hù)與平衡的意義上對(duì)個(gè)人利益與公共利益進(jìn)行仔細(xì)權(quán)衡，以期獲得比較合理的結(jié)果，防止過分的和錯(cuò)誤的立法和行政決定，尤其是要具體斟酌國(guó)家利益與公民利益存在沖突狀況下的失衡度?；诖?，比例原則的適用與民主立法之間的張力存在不可否認(rèn)，但是比例原則進(jìn)入憲法原則更重要的是與之相適應(yīng)的情境配置。

比例原則為我國(guó)合憲性、合法性審查提供了一種出路的同時(shí)，是否亦會(huì)為地方立法中對(duì)公民權(quán)利（先暫且不分是否為基本權(quán)利） 的不自覺侵犯提供“合法的外衣”與權(quán)力濫用的土壤？前文提到的《條例》中被認(rèn)定“違憲”的根本緣由正是基于此。蔣紅珍教授根據(jù)德國(guó)審查密度理論，主張通過“位階秩序”來(lái)考量比例原則的適用，即將基本權(quán)利的位階化與情境化結(jié)合，將立法的合憲性審查根據(jù)對(duì)立法者限制程度的不同分為明顯性審查（Evidenzkontrolle）、可支持性審查（Vertretbarkeitskontrolle）和強(qiáng)烈內(nèi)容審查（intensiveInhaltskontrolle）三種不同強(qiáng)度，從而以恰當(dāng)?shù)摹傲⒎ㄊ聦?shí)”對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行保護(hù)與限制［17］［18］；陳征教授認(rèn)為，基于比例原則所構(gòu)建的“四級(jí)審查模式”可以解決這個(gè)問題，他指出，根據(jù)審查內(nèi)容的性質(zhì)來(lái)對(duì)比例原則進(jìn)行區(qū)別化適用，這也是“立法者空間”的需要。阿列克西指出，基本權(quán)利之間的沖突和糾紛，普遍認(rèn)為需要通過平衡的方式予以解決［19］，而比例原則正是實(shí)現(xiàn)這種平衡的途經(jīng)，在阿列克西的觀點(diǎn)中，比例原則主要包括適當(dāng)性、必要性、狹義比例原則三個(gè)子原則，但是隨著比例原則在司法領(lǐng)域的發(fā)展成熟，目的正當(dāng)性原則通常被作為比例原則的第四個(gè)子原則。也正是基于此，比例原則在立法權(quán)尤其是地方立法中擁有了理論基礎(chǔ)。

就立法層面而言，立法中所經(jīng)常面臨的權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)利之間的博弈在地方立法中體現(xiàn)更為明顯和現(xiàn)實(shí)，同時(shí)也催生了地方立法相關(guān)理論的發(fā)展。如圖2，通過對(duì)地方立法O（目標(biāo)層） 的層次化分析，根據(jù)《立法法》中規(guī)定，地方立法需要秉持“不抵觸（C1）”“有特色（C2）”“可操作（C3）”的基本原則（準(zhǔn)則層），因此，在地方立法實(shí)務(wù)中，由于權(quán)限有限，逐漸形成了在方案層中的P1、P2、P3間不斷平衡的現(xiàn)狀，比例問題應(yīng)運(yùn)而生。但是需要明確的是，比例原則在地方立法中適用，平衡的是立法權(quán)限本身與地方法制需要之間的不平衡現(xiàn)狀，而不是平衡立法權(quán)力與基本權(quán)利之間的沖突。作為基本權(quán)利，其所具有的憲法性地位與法律保留性質(zhì)決定了其并不適合被地方立法中的比例原則所調(diào)整。因此，為避免地方立法機(jī)關(guān)通過對(duì)比例原則的適用造成對(duì)公民基本權(quán)利在“合法性”外衣下的不自覺侵犯，地方立法對(duì)比例原則的適用需要堅(jiān)持嚴(yán)格的法律保留，此為比例原則“謙抑性”的前提，但同時(shí)，對(duì)于基本權(quán)利在特殊情境下發(fā)生法益沖突時(shí)，需要以“立法均衡”原則為比例原則在立法領(lǐng)域內(nèi)的實(shí)現(xiàn)內(nèi)容［20］，以合憲性原則為兜底性原則和底線。

圖2 地方立法層次化分析圖

四、余論：地方立法的合憲性與合法性之間——比例原則的彌合作用

根據(jù)《立法法》第七十二條的規(guī)定，地方性法規(guī)在不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下制定和頒布?；诖?，對(duì)于地方立法的合憲性與合法性，產(chǎn)生廣義與狹義兩種不同觀點(diǎn)，廣義說(shuō)認(rèn)為地方立法的合憲，一是不違背憲法典、憲法性法律，二是不違反其他法律、行政法規(guī)，三是堅(jiān)持法制統(tǒng)一的精神［21］。在廣義說(shuō)的觀點(diǎn)中，地方立法的合憲性與合法性處于同一位階，二者是可以等同的。狹義說(shuō)認(rèn)為，合憲性與合法性是兩個(gè)不同的問題，并根據(jù)憲法效力，合法性含義略低于合憲性［22］。不論是廣義說(shuō)還是狹義說(shuō)，都認(rèn)為地方立法從形式上、精神上都不能違背憲法，而區(qū)別在于，地方立法文本的合憲性認(rèn)定應(yīng)采用何種標(biāo)準(zhǔn)，在廣義說(shuō)中，合憲性審查既要合憲、又要合法；在狹義說(shuō)中，合憲性與合法性存在差值，即存在某一地方性法規(guī)合“法”卻與憲法文本不相一致的情況?；诖?，亦有學(xué)者在狹義說(shuō)的基礎(chǔ)上，更明確提出，對(duì)于地方立法，其合憲性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)憲法文本進(jìn)行判定的狹義說(shuō)，即認(rèn)定地方立法的違憲應(yīng)具有直接性的憲法文本和唯一性［23］。筆者對(duì)于地方立法的合憲性與合法性更偏向于狹義說(shuō)。原因有以下兩個(gè)方面：

（一） 地方立法與憲法之間的張力一直客觀存在，二者之間的沖突性互動(dòng)不宜頻繁

憲法作為根本大法，自1982年憲法至今，雖已經(jīng)歷1988年、1993年、1999年、2004年、2018年數(shù)次修改，但每次修訂的內(nèi)容都有著深刻的歷史背景并產(chǎn)生了巨大的社會(huì)性影響，1988年承認(rèn)了私營(yíng)經(jīng)濟(jì)、1993年計(jì)劃經(jīng)濟(jì)退出歷史舞臺(tái)、1999年“依法治國(guó)”、2004年“人權(quán)”入憲、2018年全面依法治國(guó)、國(guó)家治理體系與治理能力現(xiàn)代化建設(shè)。而如果將地方立法的合憲性標(biāo)準(zhǔn)從廣義上進(jìn)行確定是否違憲，首先憲法本身無(wú)法做到事無(wú)巨細(xì)的全面規(guī)定，將合法性與合憲性一概而論，將使得立法權(quán)限看似在逐漸“下放”和擴(kuò)容，但實(shí)際上依舊無(wú)法真正體現(xiàn)中央與地方的立法范圍。若合憲與合法的標(biāo)準(zhǔn)成為廣義上的“文本合憲+精神合憲+法制統(tǒng)一”，那么我國(guó)復(fù)雜的地域因素與多民族成分對(duì)法律的不適應(yīng)或可能導(dǎo)致文化與秩序的重構(gòu)，而這又顯然不符合憲法的理念與精神了。并且隨著各地區(qū)域發(fā)展的不平衡與當(dāng)?shù)貙?shí)際的特殊性、復(fù)雜性增多，地方立法與中央立法乃至憲法之間的互動(dòng)將更為頻繁，在這樣的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下將地方立法的合憲性與合法性審查混合，并以廣義的標(biāo)準(zhǔn)衡量，最終的影響將可能是憲法、法律的權(quán)威性逐漸降低，而伴隨地方立法與憲法之間的直接互動(dòng)，甚至于在此修憲的呼聲也會(huì)隨之而起，這與憲法作為根本大法的穩(wěn)定性要素顯然不太吻合。

（二） 地方法制的建設(shè)需要有自我成長(zhǎng)的空間和土壤

自《立法法》將地方立法權(quán)限量擴(kuò)容至設(shè)區(qū)的市之后，地方法制的建設(shè)從省級(jí)區(qū)域?yàn)橹行闹饾u開始轉(zhuǎn)向以設(shè)區(qū)的市為中心。從行政區(qū)域范圍來(lái)講有其必然性，以省為中心的法制建設(shè)范圍太廣，部分地方立法無(wú)法顧及到一些少數(shù)民族地區(qū)和特殊地區(qū)，縣鄉(xiāng)區(qū)域范圍又太過狹小，無(wú)法具有地方法制建設(shè)需要的容量，因此以設(shè)區(qū)的市作為地方法制建設(shè)的中心既可以受到中央的領(lǐng)導(dǎo)與制約，又能為地區(qū)法制建設(shè)提供土壤。如果以廣義的標(biāo)準(zhǔn)作為地方立法的合憲性與合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，地方立法的成長(zhǎng)與發(fā)展將會(huì)被壓縮回憲法、法律的精神與文本之下，限制了地方立法重復(fù)與特色的困境突圍。而且我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，對(duì)于地方，權(quán)限的劃分是制約和防止權(quán)力的“灰色”發(fā)展，而地方法制建設(shè)才是地方立法存在的初衷，這是我國(guó)憲制的目的，也是社會(huì)發(fā)展與穩(wěn)定的要求。如若將地方立法的審查經(jīng)常性的上升至憲法文本與精神的認(rèn)定，還會(huì)導(dǎo)致立法工作的自縛手腳，然后再次引發(fā)立法重復(fù)、抄襲立法等現(xiàn)象的惡性循環(huán)，因?yàn)閷?duì)于憲法、法律文本與精神解讀和把握本身就是充滿張力的存在，立法機(jī)關(guān)將這一問題擱置交于地方在立法實(shí)務(wù)中解決，而地方通過對(duì)其理解與掌握制定的地方立法又反之成為其違憲的根源，從廣義說(shuō)的角度出發(fā)易產(chǎn)生邏輯上的“悖論”。

綜上所述，地方立法與憲法之間的張力一直存在，單純的依據(jù)憲法判定地方立法，并作為地方立法合憲的標(biāo)準(zhǔn)并不適應(yīng)我國(guó)國(guó)情現(xiàn)狀，由于立法中的區(qū)域性、民族性、歷史性等特征決定了地方立法的發(fā)展有著自身的特殊性，我國(guó)立法權(quán)從“集權(quán)式→放權(quán)式→限權(quán)式”的發(fā)展過程就體現(xiàn)出我國(guó)立法權(quán)對(duì)國(guó)情發(fā)展需要的適應(yīng)和妥協(xié)過程。因此，地方立法的合憲性與合法性應(yīng)有區(qū)別，并且在此狹義視角下，將合憲性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合法與合憲的均衡，而地方立法在不同情境場(chǎng)域中所面臨的法益衡量又是一個(gè)不可避免的現(xiàn)實(shí)性問題，基于此，比例原則所體現(xiàn)的“立法均衡”無(wú)疑對(duì)地方立法從文本判定其違憲與否具有相當(dāng)程度的契合度和“目的正當(dāng)性”。●

惠風(fēng)和暢 邢鵬飛 國(guó)畫作品